Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0804492 - Nota Técnica Nota Técnica nº 88/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001701/2020-32 (Apartado de acesso restrito nº 08700.001702/2020-87) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ex officio Representado: Rodolfo do Amaral Júnior Advogados: Sonia Maria Garcia Mistrelo e Grimaldo Marques EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado das peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”). Relatório Circunstanciado nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 155, §1º e § 2º do Regimento Interno do Cade. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pelo Despacho SG de Instauração de PA 7/2020 (0740329), em 03/04/2020, em desfavor do Representado Rodolfo do Amaral Júnior, em face dos indícios de ocorrência de condutas passíveis de enquadramento, em tese, nos art. 20, I, e 21, I e II da Lei nº 8.884/1994, bem como no art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I e II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes do mesmo diploma legal.

Em 01/04/2020 foi juntada aos autos cópia do Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30, em cumprimento ao Despacho SG de Encerramento de PA – Condenação 8 (0737666), conforme Certidão de nº SEI 0739593, que deu cumprimento ao disposto naquele Despacho. Em 15/05/2020 procedeu-se à juntada do aviso de recebimento referente à Notificação nº 261/2020, passando a ser contado o prazo regimental para a apresentação de defesa (art. 150 do RI-Cade) pelo Representado a partir do término da vigência da Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020 (0755243). O Representado apresentou defesa em 07/07/2020 (0776742), antes de vencido o prazo de vigência da citada MP 928/2020. Em 28/07/2020 foi expedida a Nota Técnica nº 67/2020 (0784248), que analisou as preliminares de mérito e os pedidos de prova formulados pelo Representado, nos termos do art. 72 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 195 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). A referida Nota Técnica foi acolhida pelo Despacho SG 790, publicada no Diário Oficial da União em 29/07/2020 (0784878). Em 05/08/2020 foram juntadas aos autos as declarações prestadas pela testemunha Nilo Pagnocca Júnior, recebidas como prova documental (0788026). Em 28/08/2020, por meio do Despacho SG 921 (0796820), foi dada por encerrada a instrução processual e aberto prazo para apresentação de novas alegações pelo Representado. O Representado não apresentou novas alegações, tendo o referido prazo transcorrido in albis. É o breve relatório. II.

ANÁLISE II.1 DO MÉRITO Procede-se à apreciação das questões de mérito apresentadas pelo Representado no presente processo administrativo, cujo objeto é apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado das peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”, nos termos dos artigos nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Antes, porém, de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel, e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados.

II.1.1 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e da conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[i]. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[ii]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: “48.

Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços [iii]]. Tratam-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. Assim, os cartéis clássicos (hardcore[iv]), os cartéis em licitação[v]-[vi] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[vii], consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais[viii]. Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no artigo 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11[ix] e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E, o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito.

Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto. Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente, como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrências públicas e privadas (v. artigo 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90). No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se.

Feita essa breve digressão teórica, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica do cartel ora sob investigação, qual seja, cartel no mercado de filtros automotivos, apresentando as principais evidências e principais estratégias de atuação. II.1.2 Das investigações antitruste no setor de autopeças no Brasil e no exterior O presente caso trata de investigação de cartel em fornecimento de autopeças, mais especificamente no mercado de filtros automotivos de reposição. Antes de adentrar na análise do caso concreto, cumpre-nos contextualizar o presente caso como parte de uma série de investigações no setor, deflagradas pelas mais diversas autoridades de concorrência ao redor do mundo, revelando-se numa das principais atividades de enforcement destas autoridades durante a década de 2010. Este movimento internacional também foi acompanhado pelo Brasil, que chegou a receber mais de 100 pedidos de “markers” com relação a supostas condutas no setor, durante este período. Após as investigações preliminares e celebrações de acordos de leniência e TCCs, temos que, de 2014 até a presente data, a Superintendência-Geral instaurou 18 (dezoito) Processos Administrativos para investigar cartéis de diferentes peças automotivas: velas de ignição (PA 08700.005789/2014-13); rolamentos antifricção (PA 08012.005324/2012-59); revestimentos de embreagem (PA 08700.010321/2012-89);

sistemas térmicos – que incluem radiadores, condensadores e sistemas de aquecimento, ventilação e ar condicionado (PA 08700.010323/2012-78); chicotes elétricos e de componentes automotivos elétricos e eletrônicos para automóveis (PA 08700.009029/2015-66); peças automotivas de reposição (PA 08700.006386/2016-53); limpadores de para-brisas (PA 08700.010320/2012-34); OSS nacional (módulos de air bag, cintos de segurança e volantes para automóveis.); substratos de cerâmica para automóveis (PA 08700.009167/2015-45); sistemas de exaustão e seus componentes (PA 08700.001486/2017-74); OSS internacional (módulos de air bag, cintos de segurança e volantes para automóveis.) (PA 08700.002938/2017-35); válvulas para motor, guias de válvulas e assentos de válvulas (PA 08700.002904/2017-41); filtros automotivos (PA 08700.003340/2017-63); pistões automotivos (PA 08700.006065/2017-30); embreagens (PA 08700.000881/2019-00); mecanismos de acesso (jogos de cilindros, maçanetas, fechaduras e travas de direção) (PA 08700.002290/2019-69); amortecedores dianteiros e traseiros para automóveis (PA 08700.004629/2015-38); e sistemas de direção assistida elétrica (EPS) (PA 08700.003735/2015-02). Logo após a instauração do primeiro Processo Administrativo referente ao setor de autopeças, foi solicitado junto à SG o primeiro marker para se iniciar uma negociação de TCC, em 10 de outubro de 2014.

Outros quatro mercados já foram objeto de mandados de busca e apreensão cumpridos pela Superintendência-Geral em agosto de 2014 que ainda podem resultar na instauração de novos processos administrativos. São eles: iluminação automotiva (faróis, lanternas e luzes de freio); interruptores de emergência (pisca alerta e chave de seta); mecanismos de acesso (jogos de cilindros, maçanetas, fechaduras e travas de direção) e embreagens automotivas. Há ainda outras investigações sigilosas em curso no setor de autopeças. No exterior, as investigações antitruste relativas ao setor de autopeças começaram em 2010, simultaneamente, pelas autoridades europeias, americanas e japonesas, por suspeitas de cartel no mercado de sistemas de distribuição elétrica. Desde então, as investigações já atingiram outros diferentes mercados de autopeças, chegando até mesmo a mercados de peças para computadores. Somente nos Estados Unidos, as investigações já resultaram na condenação de 48 empresas e 65 pessoas.

África do Sul, México e China também contam atualmente II.2 DO FUNCIONAMENTO DO CARTEL Segundo se extrai do teor dos documentos trazidos aos autos, os Representados atuaram coordenadamente no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM” do mercado de pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), de forma a limitar a concorrência, existindo farta documentação revelando que as empresas Representadas e seus funcionários valiam-se de reuniões presenciais para trocarem informações sobre reajustes de preços que eram implementados junto aos distribuidores, de forma que esses reajustes pudessem ser implementados coordenadamente. Além desses contatos, consta ainda que os Representados enviaram, por e-mail, aos seus concorrentes, informações sobre reajustes de preços que estavam praticando. Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em acordos entre concorrentes para fixar preços, para combinar estratégias uniformes e coordenadas de reajustes de preços (percentual, momento e justificativa), para alinhar termos de pagamento oferecidos a clientes, e também para evitar a concessão de descontos. As discussões entre os concorrentes tratam principalmente do alinhamento de aumentos de preços, combinando percentuais e datas para reajustes.

As condutas no Brasil iniciaram-se possivelmente em 2004, tendo durado, pelo menos até maio de 2012. II.2.1 Das conclusões da Superintendência no PA 08700.006065/2017-30 Conforme ressaltado no Processo nº 08700.006065/2017-30, as provas colhidas nos autos são fruto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] e da colaboração das empresas; Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda.; e KSPG Automotive Brazil Ltda., compromissárias de Termos de Cessação de Conduta com o Cade. Ficaram demonstradas, então, as infrações da ordem econômica consistentes na fixação de preços e condições comerciais, na alocação de clientes entre concorrentes e no compartilhamento de informações comerciais sensíveis no mercado nacional das peças automotivas pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”). No que tange ao mercado nacional de peças de reposição automotiva (IAM Automotivo), as condutas consistiram em (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais, com o objetivo de alinhar aumentos de preços, combinando os percentuais e datas para reajustes; e (ii) troca de informações comercialmente sensíveis. No mercado nacional de fabricantes de equipamento original automotivo de OEM houve (i) divisão de clientes;

acordos de fixação de preços e condições comerciais, com o objetivo de viabilizar a divisão de clientes; e (ii) troca de informações comercialmente sensíveis. As condutas relatadas perduraram por aproximadamente 8 (oito) anos, no período compreendido entre os anos de 2004 e 2012. No que se refere ao mercado independente de peças de reposição (IAM), as condutas envolveram a MML e a KSPG e perduraram entre 2004 e 2010; Já quanto ao mercado de peças de peças originais (OEM Industrial), as condutas envolveram a MML e a KSPG, no período de 2004 a 2007, e a MML, KSPG e a Federal Mogul, no período de 2007 a 2009. Dos Representados pessoas físicas que não aderiram aos TCCs assinados com o Cade pelas pessoas jurídicas, foi recomendada a condenação de Erwin Alexander Friedmann, que não apresentou defesa, sendo considerado revel, por condutas colusivas , no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”), consistentes em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes, troca de informações sensíveis e monitoramento do cumprimento dos acordos. O PA foi desmembrado em relação aos Representados Bernd Brünig, Faustino Luigi Minchella e José Angel Viani Barroyeta, domiciliados e residentes no exterior, que terão sua responsabilidade apurada no Processo Administrativo 08700.004558/2019-05.

Os mercados que interessam para o presente processo, então, são os mercados IAM Automotivo, OEM Automotivo e OEM Industrial, já que no mercado de IAM industrial não houve recomendação de condenação da empresa na qual o Representado Rodrigo do Amaral Júnior trabalhou. II.2.2 Da defesa do Representado II.2.2.1 Da suposta prescrição da instauração do presente processo administrativo e da suposta ilegitimidade da extensão do PA nº 08700.006065/2017-30 ao Representado Antes de mais nada, cumpre registrar que algumas das alegações de mérito da defesa constituem, na verdade, preliminares de mérito e que as demais preliminares foram analisadas em Nota Técnica anterior (0784222). Alega a defesa que entre a instauração do presente procedimento administrativo por meio do Despacho SG de Encerramento de PA – Condenação 8 (0737666), de 27/04/2020, teriam decorrido 13 (treze) anos dos fatos investigados; e 6 (seis) anos da instauração do PA originário (08700.006065/2017-30) e da notificação do Representado, em maio de 2020. Estaria configurada, então, a prescrição intercorrente nos termos do art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Alega-se, ainda, que o PA nº 8700.006065/2017-30 não se aplica e não se estende ao Representado. As alegações não merecem prosperar, como se demonstrará a seguir.

Em primeiro lugar, para melhor compreensão da cronologia processual, lembre-se que a NT 34/2020 refere-se ao desdobramento do PA nº 8700.006065/2017-30 e foi expedida em face dos Representados que não haviam sido incluídos nos TCCs apresentados pelas pessoas jurídicas integrantes do polo passivo do processo originário, nem a eles aderido. Tenha-se em conta, também, como, aliás, consta da NT nº 67/2020, que na seção V da referida NT, indicou-se a citação do Representado em troca de e-mails trazida aos autos na colaboração prestada pela KSPG Automotive Brazil Ltda. Vê-se, portanto, que este processo administrativo é um novo desdobramento do PA originário (8700.006065/2017-30), tanto que o Despacho que instaurou o presente feito determinou a extração de cópia integral do processo originário, contendo NT 34/2020 e o próprio despacho, e sua atuação em novo procedimento. A instauração de novo procedimento administrativo em face do Representado Rodolfo do Amaral Júnior decorre, portanto, da instrução do PA nº 8700.006065/2017-30, em conformidade ao disposto nos arts. 147 e 148 do Regimento Interno do Cade, in verbis: Art. 147. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I - quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes;

II - quando houver excessivo número de representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais representados; ou IV - por outro motivo relevante. (g.n.) Art. 148. Art. 148. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão (...) Vê-se que o desmembramento de processos administrativos sancionatórios por infringência da ordem econômica é ato discricionário da Administração, no caso concreto estribado nos indícios contra o Representado expostos item II.5 acima e observado o disposto no art. 147, II e art. 148 do RI-Cade. Desse modo, conclui-se que a alegação da defesa não procede. Sobre a alegada prescrição do presente feito, o Representado sustenta a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011. O argumento do Representado não procede. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 realmente prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvida de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida (destaque incluído). Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso. Em face dos argumentos que rechaçam a prescrição da pretensão punitiva em processos administrativos do Cade que punam a infração à ordem econômica que também constituam crime, resta concluir que a alegação arguida não merece guarida. II.2.2.2 Ilegitimidade passiva. O Representado não detinha poder de decisão sobre a política de preços da Federal Mogul - Sistemas Automotivos Ltda. O Representado alega sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que trabalhou na empresa Federal Mogul – Sistemas Automotivos Ltda. no período de 2011 a 2008 no cargo de gerente de vendas e gerente de marketing. Na qualidade de empregado, continua a defesa, não detinha poderes de decisão para aumentar ou diminuir preços dos produtos da empresa, o que dependia sempre de decisão da diretoria e da matriz nos Estados Unidos.

Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Em decorrência do citado dispositivo legal, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica nº 34/2020 de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo da investigação, conforme apontado acima. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a alegação de ilegitimidade passiva ora suscitada. II.2.2.3 Ilegitimidade passiva. Como representante da Federal Mogul - Sistemas Automotivos Ltda. no Sindipeças não competia ao Representado tomar qualquer decisão sobre o mercado de peças O Representado alega que, na condição de representante da Federal Mogul nas reuniões do Sindipeças - Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores - mantinha contato com colegas de outras empresas do mercado, mas que nenhum ajuste envolvendo preços ou de mercado era levado a efeito entre os participantes dessas reuniões que envolvesse o Representado. A esse respeito convém olhar mais de perto a troca de e-mails reproduzida no item II.5 desta Nota Técnica. Ressalta, em primeiro lugar, a ausência de qualquer menção ao Sindipeças ou a reuniões realizadas naquele sindicato patronal. O que se vê é uma corrente de mensagens entre funcionários da KSPG e da Federal-Mogul, empresa concorrentes no mercado de fornecimento de peças automotivas. No primeiro e-mail (doc.

5), datado de 01/02/2007, Mônica Suzingan (KSPG) envia ao Representado, com cópia para Luís Antônio Lipay (KSPG), uma tabela de preços de bronzinas e pistões comercializados pela KS Produtos Automotivos Ltda. (antiga denominação da KSPG) em vigor a partir de 1º de janeiro daquele ano. Em 05/02/2017, o Representado envia a Mônica Suzigan, com cópia para Luís Antônio Lipay, uma lista de preços de pistões vigentes em 02.10.2006, com o seguinte comentário: “Continuamos com os mesmos descontos”. Em seguida, Monica Suzigan responde ao Representado: “Por gentileza, se possível, enviar-nos suas listas de comercialização vigentes no ano de 2007”. O que essa troca de correspondência eletrônica indica, além de qualquer dúvida razoável, é a troca de informações comercialmente sensíveis, capitulada no art. 20, I c/c art. 21, I e II da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I e II, da Lei nº 12.529/11 como infração da ordem econômica. É importante lembrar que tais indícios foram apresentados pela KSPG no Histórico da Conduta do TCC assinado com o Cade, na investigação de um cartel no mercado de no mercado das peças automotivas pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”).

A alegação do Representado de que sua condição de representante da Federal Mogul no Sindipeças propiciava o contato com funcionários de empresas concorrentes e “a troca de e-mails (...) referentes aos assuntos de mercado”, sem que isso importasse no cometimento de infrações concorrenciais, não deve ser aceita, uma vez que não tem relação com o objeto do presente feito. II.2.3 Das declarações da testemunha Em atenção ao Despacho SG n° 790/2020 (0784493), o Representado apresentou declaração escrita do Sr. Nilo Pagnocca Júnior ("Declarante"), ex-funcionário da Federal Mogul, com a finalidade de produção de prova testemunhal (0784878). O declarante ressaltou que tem conhecimento de que o Representado participava de reuniões mensais do Sindipeças como representante da Federal Mogul, por ser gerente de vendas do mercado de reposição (Aftermarket – IAM), que tais reuniões eram legítimas e que nelas se discutiam assuntos pertinentes ao mercado de reposição de peças, eventos relacionados ao setor de autopeças e mudanças governamentais que afetavam o setor. (...) pelo que sei o Rodolfo não tratava de questões financeiras da empresa nessas reuniões, até porque essas reuniões não eram para Isso (sic); nem podia alterar isoladamente o preço determinado pela empresa para venda das peças, necessitava de aprovação da diretoria;

nós tínhamos que adotar os preços ofertados pela empresa, constantes de urna lista pronta, fornecida pela mesma empresa, sob (sic) a qual não tinha qualquer interferência na formulação e composição de preços das peças constantes da lista de mercadorias, essa era a norma da empresa; (e que) era comum a troca de e-mails entre os representantes desse grupo por se tratar de um grupo multo ativo com integrantes de várias empresas do mercado de Reposição (Afterrnarket); Em suma, o declarante praticamente repetiu os termos da defesa do Representado. II.2.4 Das provas da participação do Representado Rodolfo do Amaral Júnior nas condutas investigadas Os indícios e provas contra o Representado constam de dois documentos apresentados no Histórico da Conduta do TCC da KSPG, in verbis. [ACESSO RESTRITO].[ACESSO RESTRITO] O e-mail, reproduzido abaixo, foi acostado aos autos como doc. 15 do Anexo de Provas Documentais da KSPG: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] No dia 05/02/2007, no âmbito da mesma interação entre Federal Mogul e Mahle (mesma data, mesmos participantes e mesmo assunto), Rodolfo Amaral responde à solicitação de Mônica Suzigan em um e-mail fora da mesma cadeia, como é registrado nos docs. 16.1 e 16.2 do Histórico da Conduta do HC da KSPG, reproduzidos abaixo:

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Os documentos constituem indícios robustos da participação de Rodolfo Amaral Júnior nas condutas investigadas neste Processo Administrativo, passíveis de enquadramento nos artigos 20, I, e 21, I e II da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, incisos I c/c seu § 3º, inciso I e II, da Lei nº 12.529/2011. II.2.5 Do dever de saber À parte a suficiência de provas para a condenação do Representado, a própria posição que o mesmo ocupava dentro da estrutura organizacional da Federal Mogul, milita em favor da sua responsabilidade, ancorada no princípio do dever de saber impresso no Código Civil, em seus artigos 119, 148, 154, 155, 989, 1009 e §2º do art. 1013, e, ainda, no Código Penal, no §1º do art. 180. O dever de saber tem como base o senso médio daquilo que é esperado constar no rol de informações conhecidas de determinado indivíduo, em razão de uma condição particular dele. Assim, tomando alguns dos exemplos de incidência da teoria do dever saber do CC, percebemos que, embora o caso presente não seja mencionado expressamente dentre os exemplos que constam daquele diploma legal, o princípio se aplica claramente por analogia ao caso. Alguns dos exemplos são: a distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, se estes devessem conhecer-lhes a ilegitimidade (art.1009 do CC);

se um sujeito realiza um negócio jurídico com o representante da outra parte e os direitos dessa outra parte é ferido, ela pode vir a anular o negócio se o sujeito devesse saber dos prejuízos da parte atingida (art. 119 do CC); pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele devesse ter conhecimento (art.148 do CC); é considerado receptação qualificada adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime (art. 180, §1º do CP): entre outros. Concretamente, o Sr. Rodolfo do Amaral Júnior ocupou os cargos de gerente de Marketing e de gerente de Vendas na Federal Mogul, no período de 2001 a 2008, no segmento de OEM. Além disso, foi designado represente da referida empresa no Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores – Sindipeças. Dado o conjunto de troca de contatos e informações realizados envolvendo a sua empresa exatamente na área pela qual é responsável, com o compartilhamento de informações e estratégias sensíveis, é razoável dizer que o Representado tinha o dever de saber o que se passava no setor. Não é desconhecida da Administração a aplicação do dever de saber como norte para a avaliação dos gestores da coisa pública no exercício de suas funções.

Essa posição é cotidiana nas auditorias do TCU, por exemplo[x]. A regra pode se aplicar analogicamente aos gestores privados em face de danos à concorrência, direito de natureza pública. Saliente-se que, embora não se esteja sustentando aqui que o princípio do dever de saber seja suficiente para a condenação do Representado, ressalva-se que a determinação da responsabilidade ancorada nessa premissa tem papel importante. Esse entendimento encontra respaldo no direito pátrio na analogia com a aplicação que nossos Tribunais superiores tem feito da teoria do domínio de fato.[xi] Introduzida pelo jurista alemão Hans Wezel[xii] para punir os oficiais nazistas que detinham poder de mando no período pós Segunda Guerra, nosso Supremo Tribunal fez uma leitura no sentido específico de domínio de organização, ou, como querem alguns, domínio de posição.[xiii] Há duas correntes de entendimento da parte do STF quanto à aplicação da Teoria do Domínio de Fato ao nosso arcabouço jurídico.

Enquanto já se decidiu que a teoria não pode prescindir de outras provas da participação do sujeito em posição de liderança[xiv], o mesmo Supremo também já recorreu essencialmente à mesma teoria em outras ocasiões, como no bojo do julgamento da ação penal 470, popularmente conhecida como mensalão.[xv] Adota-se, presentemente, posição mais conservadora, qual seja, aquela baseada nas provas, já em si suficientes, associando-as, no entanto, ao dever de saber que decorre da posição do Representado na hierarquia da empresa Federal Mogul. II.2.6 Conclusão quanto às evidências de participação do Representado na conduta Pelo exposto, conclui-se que as evidências e indícios de participação do Representado na conduta objeto do presente processo e do Processo Administrativo 08012.005324/2012-59 formam um conjunto robusto suficiente para se concluir pela responsabilidade do Representado. III. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Constam dos autos documentos que comprovam a participação do Representado Rodolfo do Amaral Júnior em condutas colusivas relacionadas ao mercado nacional das peças automotivas:

pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”), consistente em acordos para implementação de reajustes de preços coordenados entre concorrentes, troca de informações sensíveis e monitoramento do cumprimento dos acordos. Tais provas são os documentos 15, 16.1 e 16.2 2 do Histórico da Conduta integrante do Termo de Cessação de Conduta (TCC) assinado pela Representada KSPG com o Cade. Recomenda-se, pois, a condenação do Representado Rodolfo do Amaral Júnior pelas infrações da ordem econômica definidas nos artigos nos artigos capitulada no art. 20, I c/c art. 21, I e II da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, I c/c seu § 3º, I e II, da Lei nº 12.529/11. IV. DAS RECOMENDAÇÕES REFERENTES À DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo apura a ocorrência de troca de informações concorrencialmente sensíveis, fixação artificial de preços no mercado das peças automotivas: pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente), no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”).

No caso analisado nesta Nota Técnica, trata-se da recomendação de condenação de apenas uma pessoa física, sem cargo de administrador. Com vistas a subsidiar a análise do Tribunal, faz-se remissão aos critérios adotados pela Superintendência-Geral no âmbito dos TCCs celebrados neste Processo Administrativo relacionados às pessoas físicas, conforme detalhado no Anexo I à presente Nota Técnica [ACESSO RESTRITO AO CADE]. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento com a recomendação de condenação do Representado Rodolfo Amaral Junior por infração da ordem econômica nos termos dos 20, I, e 21, I e II da Lei nº 8.884/1994, bem como art. 36, inciso I c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c” da Lei nº 12.529/2011. [i] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”.

[ii] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.

[iii] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [iv] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [v] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo nº08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias).

[vi] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [vii] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [viii] A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios;

(d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10. A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção; para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. [ix] Correspondentes aos incisos, I, III e VIII do artigo 21 da Lei 8.884/94, revogada pela Lei 12.529/11. [x] Vide: https://contas.tcu.gov.br/etcu/ObterDocumentoSisdoc?seAbrirDocNoBrowser=true&codArqCatalogado=8019543&codPapelTramitavel=51970424. Acesso em 17/02/2020.

[xi] “Trata-se de teoria pela qual se amplia o conceito jurídico de autor, para considerar como tal, não apenas aquele que realiza o verbo núcleo do tipo penal, mas também quem domina finalisticamente a ação típica. (...)”. Vide: http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_informativo/bibli_inf_2006/Cad-MP-CE_v.01_n.01_t.02.04.pdf. [xii] Vide: https://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_do_dom%C3%ADnio_do_fato. Acesso em 18/02/2020 [xiii] Vide https://www.conjur.com.br/2018-set-12/opiniao-teoria-dominio-fato-combate-corrupcao-parte, onde se sustenta que a teoria aplicada pelo STF se constituiria em teoria do domínio de posição. [xiv] HC 136250/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.5.2017. (HC-136250). [xv] “Em verdade, a teoria do domínio do fato constitui uma decorrência da teoria finalista de Hans Welzel. O propósito da conduta criminosa é de quem exerce o controle, de quem tem o poder sobre o resultado. Desse modo, no crime com utilização da empresa, autor é o dirigente ou dirigentes que podem evitar que o resultado ocorra. Domina o fato quem detém o poder de desistir e mudar a rota da ação criminosa. Uma ordem do responsável seria o suficiente para não existir o comportamento típico. Nisso está a ação final.” (voto do Relator da citada Ação Penal, Ministro Joaquim Barbosa).