Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 0836895 - Nota Técnica Nota Técnica nº 98/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001940/2020-92 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001942/2020-81), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (ref. Autos Restritos nº 08700.004249/2019-27). Requerentes: J. Malucelli Equipamentos S.A., MLR Locações de Máquinas S.A. (atual denominação de J. Malucelli Rental S.A.), Joel Malucelli e Rafael Malucelli. Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Paloma Caetano Silva Almeida e Maria Izabella Vilas Boas. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82. Suposto cartel em licitações no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, afetando a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura supostas práticas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, condutas estas passíveis de enquadramento nos arts. 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo foi instaurado em 04/12/2019 a partir da da celebração de Acordo de Leniência entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade), Ministério Público do Estado do Paraná (MPE-PR) e com a pessoa jurídica Ouro Verde Locação e Serviço S.A., [ACESSO RESTRITO] . Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento SG/Cade fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Segundo os Requerentes J. Malucelli Equipamentos S.A., J. Malucelli Rental S.A. (atualmente denominada MLR Locações de Máquinas S.A.), Joel Malucelli e Rafael Malucelli (doravante denominados em conjunto "Compromissários"), eles participaram do cartel com o intuito de fraudar o caráter competitivo da Concorrência nº 053/2011, realizada no âmbito do Projeto "Patrulhas do Campo" para a contratação de serviço de fornecimento de equipamentos e veículos novos (mediante locação) para atuação na adequação e melhorias das estradas rurais municipais.

A Concorrência nº 053/2011 foi dividida nos Lotes 01 (12 (doze) patrulhas), 02 (9 (nove) patrulhas) e 03 (9 (nove) patrulhas), com número total de 30 (trinta) patrulhas e valor máximo total, pelos 3 (três) lotes, de R$ 72.190.004,40 (setenta e dois milhões e cento e noventa mil e quatro reais e quarenta centavos). De acordo com as informações dos Compromissários, a conduta consistiu em (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições, bem como posterior instrumento de compensação; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR. As condutas e as trocas de informações comercial e concorrencialmente sensíveis foram viabilizadas por meio de, mas não se limitando a reuniões presenciais e e-mails. Conforme relatado, a conduta teria ocorrido, pelo menos, a partir de 2011, e teria durado até, pelo menos, 2014 e se dividiu em 3 (três) fases. A “Fase 1”: Fase preliminar – acordos pré-publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; “Fase 2”: Fase intermediária – acordos após a publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; e “Fase 3”:

Fase final – acordos após a publicação do resultado final da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, para cumprimento dos contratos e acordos de compensação e sublocação. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 17.04.2020, a Compromissária protocolou Requerimento de negociação de Termo de Compromisso de Cessação junto ao CADE, nos termos art. 178 do RI-Cade (SEI 0745321). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 186 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que este é o 1º TCC relativo a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 180 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 445/2020 de 19/04/2020 (SEI 0745371) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários e certidões de realização de reuniões. Em 18/11/2020, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1309/2020 (SEI 0831715), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 0834217 e 0834220), dentro do prazo previsto no art. 180, § 3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 184 do RI-Cade: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 185 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 180, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.

Conduta Futura – Os Compromissários obrigam-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. As Compromissárias J. Malucelli Equipamentos Ltda e J. Malucelli Rental S.A. obrigam-se a recolher contribuição pecuniária total, no valor de R$ 3.159.817,50 (três milhões e cento e cinquenta e nove mil e oitocentos e dezessete reais e cinquenta centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 04 (quatro) parcelas, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e as demais em março de cada ano, a partir de 2022, as quais serão corrigidas a cada ano conforme SELIC, nos termos do art. 195, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE. 3.1.2. Os Compromissários Joel Malucelli e Rafael Malucelli obrigam-se a recolher contribuição pecuniária, nos valores de R$ 157.990,88 (cento e cinquenta e sete mil e novecentos e noventa reais e oitenta e oito centavos) e R$ 100.000,00 (cem mil reais), respectivamente, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a serem pagas em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1 O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001940/2020-92, em que será resguardado aos Compromissários ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 voltará a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os Compromissários J. Malucelli Equipamentos Ltda. e J. Malucelli Rental S.A. e de R$ 1.000,00 (mil reais) para os Compromissários Joel Malucelli e Rafael Malucelli. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa aos Compromissários e ao Funcionário no montante de 20% (vinte por cento) do valor total da Contribuição Pecuniária respectiva. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a:

3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; Requisito atendido. A obrigação de colaboração é ampla e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, são examinados dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 186 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam informações do Acordo de Leniência e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque para (i) a participação de uma pessoa física (Compromissário Rafael Malucelli) cuja conduta não era de conhecimento do Cade; e (2) detalhes sobre a participação das Compromissárias pessoas jurídicas, em especial quanto ao acordo para sublocação de equipamentos como forma de compensar o resultado do processo licitatório divergente da divisão de mercado inicial e a sua desistência de eventual recurso administrativo.

Foram apresentados ao todo 18 documentos relacionados às condutas praticadas, sendo 3 e-mails internos às Compromissárias Pessoa Jurídica referentes à impugnação do resultado da licitação, 1 planilha eletrônica de controle de valores da subcontratação, 1 documento eletrônico com compromisso de agenda (Outlook), 2 documentos relacionados ao processo licitatório, 3 documentos relacionados ao referido acordo de compensação, 7 documentos sobre propostas comerciais apresentadas pela Compromissárias, e 1 documento com relato extraído dos autos de ação penal que apura os fatos. Confirmam os Compromissários que o ajuste anticompetitivo envolveu acordos de (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições, bem como posterior instrumento de compensação; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR. As condutas e as trocas de informações comercial e concorrencialmente sensíveis foram viabilizadas por meio de, mas não se limitando a: (1) reuniões presenciais; (2) e-mails.

Assim, o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 30 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrita a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando o foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando-o com novas informações, documentos e detalhamentos. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 186 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou em 2016 o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 186 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 186, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 186, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 181, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 188 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo.

Desta forma, considerando que os Compromissários estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1. Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC 1º colocado 1. Identificação dos participantes da infração Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 3 2 1 1,0 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2. Apresentação de informações sobre a infração Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 1,0 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 2,0 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 2,0 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 6,0% Pontuação Base 30 25 15 30,0% Desconto Total 36,0% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 36,0% são: Identificação dos participantes da infração: o TCC apresenta informações sobre a participação do Compromissário Rafael Malucelli, até então desconhecida pelo Cade. Apresentação de informações sobre a infração: o TCC confirma informações do Acordo de Leniência e apresenta informações detalhadas em relação ao acordo para sublocação de equipamentos como forma de compensar o resultado do processo licitatório divergente da divisão de mercado inicial e a sua desistência de eventual recurso administrativo. Apresentação de documentos que auxiliam a instrução: são apresentados 18 documentos relacionados às condutas praticadas, sendo: 3 e-mails internos referentes à impugnação do resultado da licitação;

1 planilha de controle de valores da subcontratação; 1 documento eletrônico com compromisso de agenda (Outlook); 2 documentos relacionados ao processo licitatório; 3 documentos relacionados ao acordo de compensação; 7 documentos sobre propostas comerciais apresentadas pela Compromissárias; e 1 documento com relato extraído dos autos de ação penal. Momento processual: protocolo da petição de Requerimento de TCC em 17.04.2020, após a instauração do Processo Administrativo e antes do fim do prazo de defesa. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 3.159.817,50 (três milhões e cento e cinquenta e nove mil e oitocentos e dezessete reais e cinquenta centavos) pelas Compromissárias Pessoa Jurídica, de R$ 157.990,88 (cento e cinquenta e sete mil e novecentos e noventa reais e oitenta e oito centavos) pelo Compromissário Joel Malucelli e de R$ 100.000,00 (cem mil reais) pelo Compromissário Rafael Malucelli, valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados.

A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Na presente negociação, identificou-se, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, que o ramo de atividade envolvido na conduta é o "121 Aluguel de máquinas e equipamentos". Dessa forma, a base de cálculo para cômputo da multa esperada considerou o faturamento das Compromissárias com aluguel de máquinas e equipamentos no Brasil.

No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, por outro lado, optou-se por adaptar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo pode, muitas vezes, não refletir o real faturamento do produto ou serviço de fato envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos. Assim, o Cade tem adotado uma metodologia para definição da dimensão temporal do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que permite calcular a multa esperada que se revela, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta, considerando todo o faturamento auferido no ramo de atividade, desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Esta metodologia tem sido adotada nos acordos celebrados em requerimentos no âmbito da denominada Operação Lava-Jato para a definição do escopo temporal da base de cálculo da multa esperada é tem se revelado importante para evitar distorções e assegurar a coerência entre os diversos acordos negociados em diferentes negociações e com diferentes Compromissárias.

Com o assessoramento do DEE, a SG/Cade entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. O cálculo da média ponderada é obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo: O faturamento de cada ano é atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC. A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual pode ser significativa. Desse modo, a média ponderada revelou-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Nos casos em que há maior variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano.

Assim, para a definição da multa esperada neste requerimento, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada do faturamento ramo de atividade aluguel de máquinas e equipamentos no Brasil. O período considerado no cálculo foi o período compreendido entre o ano de início da conduta (2011) e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo em face da Requerente (2018). O faturamento de cada ano no ramo considerado foi atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC (março de 2020). Os dados de faturamento das Compromissárias e do Grupo Econômico constam dos documentos de número SEI 0834201 e 0834203. Neste Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de [ACESSO RESTRITO], conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] O valor obtido com o cálculo da média ponderada é superior ao valor médio anual  [ACESSO RESTRITO] e ao faturamento do ano anterior à instauração do processo administrativo  [ACESSO RESTRITO], o que demonstra a proporcionalidade e adequação da metodologia adotada. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de 17%, em consonância com o alto grau de participação na conduta e a alíquota prevista para cartel em licitações da versão preliminar de Guia de Dosimetria de Multas de Cartel submetido a consulta pública pelo Cade. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.2.2.2 Prazo de Pagamento Em relação ao prazo e às condições de pagamento da contribuição pecuniária, a comissão de negociação acolheu pedido das Compromissárias (c) para que o recolhimento pudesse ser recolhido em 04 parcelas anuais, em razão da (i) redução no parque de máquinas e no fluxo de negócios da MLR Locações de Máquinas S.A. nos últimos anos, assim como (ii) do aumento de obrigações decorrentes da celebração, pelas Compromissárias de acordos com o Ministério Público Federal e com o Ministério Público do Estado do Paraná valor total de R$ 100 milhões, compreendendo multa e reparação de danos.

O valor referente à multa já foi quitado pela empresa e os valores referentes à reparação de danos serão pagos em até oito anos. Diante disso, as Compromissárias obrigam-se a recolher a respectiva contribuição pecuniária em 4 parcelas anuais conforme quadro abaixo, sendo que a primeira será paga em 90 (noventa) dias a contar da publicação da homologação do Termo de Compromisso. Ressalta-se que da segunda parcela em diante, haverá atualização conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 195 do RICade [ACESSO RESTRITO]: II.2.2.3 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.3 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas;

e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. No presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de 2,55% na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 186 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta.

Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas na última parcela, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 04 parcelas, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.2.2.4 Contribuição da Pessoa Física Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, consideram-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador.

Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valor de 5,0 % do valor da contribuição da pessoa jurídica para o Compromissário Joel Malucelli, em razão de sua maior participação na conduta e do poder de decisão na Compromissária. O Compromissário Rafael Malucelli teve sua contribuição calculada com valor de 3,16 %. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$ 257.990,88, conforme detalhado no seguinte quadro: Compromissário Cargo Administrador Valor da Contribuição Pecuniária % Joel Malucelli Até 2012, Presidente do Grupo J. Malucelli. Após, acionista indireto do Grupo J. Malucelli Sim R$ 157.990,88 5,0% Rafael Malucelli Diretor Presidente da J. Malucelli Equipamentos S.A. e da J. Malucelli Rental S.A. Sim R$ 100.000,00 3,16% Total R$ 257.990,88 II.2.2.5 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.001940/2020-92 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido.

A SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/CADE recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE. No presente caso, tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação deste TCC no Diário Oficial da União: Funcionários Pedido até 3 meses Pedido após 3 meses Administradores R$ 100.000,00 R$ 150.000,00 Não-Administradores R$ 60.000,00 R$ 90.000,00 O acréscimo para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com o princípio da celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que: A cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito à adesão; O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso;

O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso Aplicam-se às adesões as mesmas condições de prazo e demonstração de pagamentos, bem como o procedimento cabível para os casos de descumprimento; não cabendo, em princípio, o recolhimento parcelado. A cláusula vigerá pelo prazo (i) de 09 (nove) meses contados a partir da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União, para o funcionário ou ex-funcionário que for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação; e (ii) de 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, para o funcionário ou ex-funcionário que não for representado no processo administrativo na data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Superintendência-Geral, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade.