Aluguel de Máquinas e Equipamentos para Construção Sem Operador

SEI/CADE - 0814987 - Nota Técnica Nota Técnica nº 76/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004248/2019-82 (autos de acesso restrito nº 08700.004249/2019-27) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio Representados: Bueno Engenharia e Construção Ltda., Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Avelino Jão Bueno, Alexandre Malucelli, Celso Antônio Frare e Joel Malucelli. Advogados: Carlos Alberto Farracha de Castro, Fabiano Bettega Santos, Flávio W. Lins, Julia Torres Kerr Pinheiro, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Maria Izabella Vilas Boas, Marcos Paulo Veríssimo, Maria Eugênia Novis, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Renato Cardoso de Almeida Andrade, Romeu Felipe Bacellar Filho e outros. EMENTA: Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Suposta divisão de mercado (lotes da licitação) e troca de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes. Decretação de revelia. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados.

Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo iniciado da celebração, em 14 de agosto de 2019, de Acordo de Leniência entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade), Ministério Público do Estado do Paraná (MPE-PR) e com a pessoa jurídica Ouro Verde Locação e Serviço S.A., [ACESSO RESTRITO]. Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento SG/Cade fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, que afetaram a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”), com o objetivo de obter os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei n. 12.529/2011 e no Regimento Interno do Cade. As condutas anticompetitivas são descritas de maneira detalhada no Histórico da Conduta, que faz parte do Acordo de Leniência. O Histórico da Conduta contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do suposto cartel e dos participantes, conforme relatado pelos Signatários. O Histórico da Conduta foi elaborado pela SG/Cade com base em informações, documentos e outros materiais que se encontram sob a posse, custódia ou controle dos Signatários, consistentes, até o presente momento, em 60 (sessenta) anexos.

Mediante anuência, as informações acerca da existência do Acordo de Leniência, da identidade da Pessoa Jurídica Signatária e de parte do Histórico da Conduta foram publicizadas. Em relação ao mercado e aos produtos afetados, a conduta investigada afetou o mercado de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná, envolvendo, pelo menos, a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). Tal conduta anticompetitiva teria ocorrido, pelo menos, a partir de 2011, e teria durado até, pelo menos, 2014. A conduta se dividiu em 3 (três) fases. A “Fase 1”: Fase preliminar – acordos pré-publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; “Fase 2”: Fase intermediária – acordos após a publicação do edital para a Concorrência nº 053/2011 – DER/PR; e “Fase 3”: Fase final – acordos após a publicação do resultado final da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, para cumprimento dos contratos e acordos de compensação e sublocação. Ao total, 7 (sete) empresas apresentam algum grau de participação, além de algumas pessoas físicas funcionárias ou ex-funcionárias das empresas.

Existem fortes indícios da prática de conduta anticompetitiva consistente em (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da mencionada da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR. Essas condutas foram viabilizadas por meio de reuniões presenciais, conversas telefônicas e trocas de mensagens de texto (SMS). Os clientes potencialmente afetados pela conduta relatada foram, pelo menos, a Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e o Departamento de Estradas e Rodagens do Paraná (“DER/PR”). Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido as razões de defesa apresentadas identificadas na tabela abaixo. Tabela 1: Das Notificações e Defesas Representados Expedição de AR (SEI) Juntada de AR cumprido (Data) Juntada do AR cumprido (SEI) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação Defesa (SEI) Bueno Engenharia e Construção Ltda. Notif. 506/2019 (0694083) 27.12.2019 0705171 0704097 CUMPRIDA 0777818 Cotrans Locação de Veículos Ltda. Notif. 507/2019 (0694100) 06.01.2020 0707030 0709673 CUMPRIDA - Delta Construções Ltda. Notifs. 508/2019 260/2020 (0741799) 14.04.2020 0747655 0745062 CUMPRIDA - J. Malucelli Equipamentos Ltda. Notif.

509/2019 (0694100) 13.12.2019 0694110 0697215 CUMPRIDA 0799117 Ouro Verde Locação e Serviço S.A. Notif. 510/2019 (0694123) 09.12.2019 0694123 0710831 0708736 CUMPRIDA 0794661 Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. Notif. 511/2019 (0694130) 17.01.2020 0694130 0487661 CUMPRIDA 0720403 Terra Brasil Terraplanagem Ltda. Notif. 512/2019 (0694131) 03.01.2020 0707755 0789615 CUMPRIDA 0794470 Avelino Jão Bueno Notifs. 513/2019 (0694141), 6/2020 (0715389), 258/2020 (0738473) 20.04.2020 0748458 (Notif. 258) 0779360 CUMPRIDA 0779364 Alexandre Malucelli, Notif. 514/2020 (0423116) 26.12.2019 0705177 0788682 CUMPRIDA 0799327 Celso Antônio Frare Notifs. 516/2020 (0694162) 09.12.2020 0694162 0653955 CUMPRIDA 0794661 Joel Malucelli Notif. 515/2019 (0694154) 26.12.2019 0705178 0788684 CUMPRIDA 0799117 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. 2. DA REVELIA DOS REPRESENTADOS COTRANS LOCAÇÃO DE VEÍCULOS LTDA. E DELTA CONSTRUÇÕES LTDA.

Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, transcorrido o prazo legal de defesa, e apesar de terem comparecido nos autos mediante juntada de procurações (0709673 e 0745062), observa-se que as Representadas Cotrans Locação de Veículos Ltda. e Delta Construções Ltda. não apresentaram suas razões de defesa. Verificando os autos, verifica-se que os Representados foram notificados em endereço conhecido e de acesso ao CADE, tendo os respectivos avisos de recebimento da notificação retornados como devidamente cumpridos: Cotrans Locação de Veículos Ltda.: notificação nº 507/2019 (0694100), recebida em 06.01.2020 (0707030), no endereço Rua Dr. Nelson de Souza Pinto, 85 - São Lourenço – Curitiba - PR - CEP 82200-060, endereço este indicado pelos Signatários do Acordo de Leniência, indicado no endereço eletrônico da Representada http://cotrans.com.br/ e confirmado pela própria procuração juntada nos autos, conforme documento SEI 0709673. Delta Construções Ltda.: notificação nº 260/2020 (0741799), recebida em 14.04.2020 (0747655), no Estrada do Guandu do Sena, 00316, Bangu, Rio De Janeiro – RJ, CEP 21.853-032 -, endereço este disponível nas bases de dados do Cade e confirmado pela própria procuração juntada nos autos, conforme documento SEI 0745062.

Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, compareceram nos autos mediante juntada de procuração e não apresentaram defesa, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. 3. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Das Preliminares Suscitadas Preliminares Representados Ausência de individualização da conduta J. Malucelli Equipamentos Ltda., Alexandre Malucelli, Joel Malucelli. Ilegitimidade passiva Paviservice Engenharia e Serviços Ltda Incompetência do CADE para tratar de fraude à licitação Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. Inépcia da acusação por ausência de delimitação temporal Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME Independência das esferas administrativas e penal Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME Nulidade das conversas em mídia eletrônica Terra Brasil Terraplanagem Ltda.

– ME Ausência de justa causa/atipicidade da conduta Avelino Jão Bueno Prescrição Bueno Engenharia e Construção Ltda., J. Malucelli Equipamentos Ltda., Ouro Verde Locação e Serviço S.A., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda. – ME, Alexandre Malucelli, Avelino Jão Bueno Joel Malucelli. Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. 3.1 Ausência de individualização da conduta Os Representados J. Malucelli Equipamentos Ltda. e Joel Malucelli, em defesa conjunta, assim como o Representado Alexandre Malucelli pedem o arquivamento do Processo Administrativo sem julgamento do mérito por violações ao contraditório e à ampla defesa por falta de individualização da conduta. Argumentam em síntese que o Cade não atendeu ao art. 146 do Regimento Interno, uma vez que a Nota de Instauração abarcou de forma generalizada as acusações contra os Representados, baseando-se apenas em indícios unilateralmente trazidos com o Acordo de Leniência. Os argumentos dos Representados são improcedentes. O artigo 146 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve indicar o representado e enunciar a conduta ilícita imputada a ele, apontando os fatos a serem apurados e o preceito legal referente à suposta infração. A Nota Técnica nº 88/2019 atende a todos estes preceitos.

Os Representados em questão foram devidamente identificados, assim como foram devidamente apresentados os indícios da prática, por cada um, de infração à ordem econômica consistente em (i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da mencionada da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.

É importante destacar que a infrações de cartel são, por definição, de autoria coletiva e possuem alta complexidade na sua apuração, dado que os infratores, conscientes da ilicitude da conduta, normalmente atuam para ocultar quaisquer indícios da prática. Nessa linha, a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ[1] também tem mitigado a exigência de descrição minuciosa de cada ação nos crimes de autoria coletiva, desde que a denúncia não seja demasiadamente genérica. Desta forma, esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu de forma objetiva e suficiente o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Nesse sentido, destacam-se trechos da Nota Técnica em que, após descrição dos fatos, sintetiza e exemplifica a participação dos Representados é resumida: “J. Malucelli Equipamentos Ltda. (“J. Malucelli”) 44. De acordo com as informações prestadas pelo os Signatários, existem indícios robustos de que a J.

Malucelli praticou condutas anticompetitivas consistentes em acordos de i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições; e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da mencionada licitação pública. 45. A empresa teria atuado nas Fases 1, 2 e 3 da conduta anticompetitiva. No Lote 01 do referido edital da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, a empresa apresentou proposta de cobertura. No Lote 02, a empresa apresentou proposta de cobertura. Por fim, no Lote 03, a empresa apresentou proposta de preço, conforme previamente ajustado com as empresas Cotrans e Ouro Verde, no entanto, foi surpreendida pela empresa Terra Brasil, que apresentou proposta de preço inferior à sua e sagrou-se vencedora, arrematando o referido lote. De acordo com os Signatários, em vista dessa situação, posteriormente à licitação, a J. Malucelli celebrou acordo de sublocação com a Ouro Verde e Cotrans, como uma forma de compensação pelo resultado não esperado pelas empresas do conluio para a licitação. Sua participação na conduta foi implementada pelo Sr. Joel Malucelli (Sócio da J.

Malucelli) e está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 6, 9, 12, 32, 33, 35, 36, 37, 37.1, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 53, 54 e 55, nos parágrafos 6, 31, 48, 50, 51, 54, 56, 58, 59, 60, 62, 69, 70, 79, 80, 81, 90, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 102, 103, 106, 108, 109, 110, 111, 112 e 116, e nas Tabelas 1, 9, 17, 19, 20 e 25 do Histórico da Conduta” (...) “(...) Alexandre Malucelli 53. De acordo com as informações apresentadas pelos Signatários, existem indícios de que Alexandre Malucelli, (Presidente da J. Malucelli Seguradora S.A durante a conduta), teria atuado na Fase 3 da conduta anticompetitiva. Para a licitação afetada, teria realizado contato principalmente com o Sr. Celso Frare (Acionista da Ouro Verde) posteriormente à licitação, para celebrar acordo de sublocação com as empresas Cotrans e Ouro Verde. Sua participação está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 36 e 37.1, no parágrafo 102 e na Tabela 19 do Histórico da Conduta. Joel Malucelli (“Joel Malucelli”) 54. De acordo com as informações apresentadas pelos Signatários, Joel Malucelli foi, durante a conduta, sócio da J. Malucelli. Existem indícios de que sua participação na conduta consistiu em acordos de i) fixação de preços, condições e vantagens associadas, (ii) divisão de mercado (lotes da licitação) entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura com prévio acerto de vencedor, preços e condições;

e (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo da mencionada licitação pública. 55. Joel Malucelli teria atuado nas Fases 1, 2 e 3 da conduta anticompetitiva. Para a licitação afetada, realizou contatos principalmente com os Srs. Celso Frare (Acionista da Ouro Verde), Neco (Diretor Geral na Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística - SEIL), Pepe Richa (irmão do ex-governador Beto Richa e então Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística – SEIL), Tony Garcia (Empresário e ex-deputado estadual) e Osni Pacheco (Sócio da Cotrans) com o propósito de frustrar o caráter competitivo da Concorrência nº 053/2011 – DER/PR, participou de diversas reuniões com concorrentes e agentes públicos do Estado do Paraná para combinar essencialmente a divisão dos lotes e as propostas de preços a serem oferecidos pelas empresas com relação à referida licitação, bem como, posteriormente à licitação, para celebrar acordo de sublocação com as empresas Cotrans e Ouro Verde.

Sua participação está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 33, 37, 37.1, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 53, 54 e 55, nos parágrafos 31, 48, 50, 51, 56, 90, 91, 92, 94, 98, 102, 103, 106, 108, 109 e 116 e nas Tabelas 17, 19, 20 e 25 do Histórico da Conduta.”(...) A Nota Técnica apresenta ainda indícios robustos da participação dos Representados, destacando-se a título de exemplo, áudio de reunião (documento 37) da qual o Representado Joel Malucelli teria participado, em que há referências a suposto acordo entre concorrentes para dividir os lotes da referida licitação. No referido áudio há também menção ao Representado Alexandre Malucelli, enquanto um dos responsáveis por implementar o ajuste. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação pormenorizada da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório.

Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual é que poderá a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Não se verifica, portanto, qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e do direito de defesa dos Representados, de modo que se recomenda a rejeição da preliminar. 3.2 Nulidade das conversas em mídia eletrônica A Representada Terra Brasil argumenta preliminarmente os áudios apresentados pelo Signatário da Leniência, sem a devida autorização da outra parte da conversa, consistiria em prova ilícita. Requer, assim, o afastamento das mídias dos autos. A Representada fundamenta seu argumento em jurisprudência de Tribunais Superiores, colacionando em sua peça de defesa decisões sobre: (i) a ilegalidade de acesso a conversas por aplicativos em celulares apreendidos, sem autorização judicial; (ii) impossibilidade de quebra de sigilo bancário pela administração fazendária, sem autorização judicial;

e (iii) desproporcionalidade da quebra de sigilo de correio eletrônico por longo período sem a devida motivação quanto imprescindibilidade da medida. Em análise ao argumento da Representada, verifica-se que a situação fática do presente processo em nada se assemelha à jurisprudência indicada pela defesa. No presente Processo, o Signatário do Acordo de Leniência apresentou mídia com áudio de conversas em que ele próprio figura como interlocutor. A jurisprudência pátria considera lícita a utilização como prova de gravação realizada pelo próprio interlocutor, . Nesse sentido, há ampla e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em tese de repercussão geral, segundo a qual: É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.[2] É o que resulta da análise do seguinte julgado proferido pela Exma. Ministra Rosa Weber: EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DENÚNCIA ANÔNIMA. DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. GRAVAÇÃO AMBIENTAL POR INTERLOCUTOR. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. VOLUNTARIEDADE E ESPONTANEIDADE. DISTINÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. A denúncia anônima pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que precedida por diligências tendentes a averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedentes. 2.

No caso concreto, a investigação foi precedida por diligências empreendidas com o fim de apurar a fidedignidade das informações apócrifas, cumprindo as balizas definidas pela Suprema Corte no Habeas Corpus nº 109.598, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 26.4.2016. 3. No Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 583.937 a Corte firmou a tese de que: “É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”, guiada pela premissa de que “quem revela conversa da qual foi partícipe, como emissor ou receptor, não intercepta, apenas dispõe do que também é seu e, portanto, não subtrai, como se fora terceiro, o sigilo à comunicação (...)”. 4. A espontaneidade do interlocutor responsável pela gravação ambiental não é requisito de validade do aludido meio de prova, sendo a atuação voluntária (mas não necessariamente espontânea) do agente suficiente para garantir sua integridade. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 141157 AgR / PE – Pernambuco. AG.REG. NO HABEAS CORPUS. Relatora: Min. Rosa Weber. Julgamento: 29/11/2019. Publicação: 11/12/2019. Órgão julgador: Primeira Turma. Publicação: DJe-274, Divulgação 10-12-2019, Publicação 11-12-2019). Não há, portanto, qualquer ilicitude na utilização dos áudios apresentados pelo Signatário, uma vez que este fazia parte das conversas. Dessa forma, sugere-se o indeferimento do argumento preliminar apresentado.

3.3 Ilegitimidade Passiva Em defesa administrativa, a Representada Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. argumenta pela ilegitimidade de sua inclusão no polo passivo do presente Processo Administrativo. A ilegitimidade passiva seria decorrente de possível confusão do Signatário com os nomes das empresas Paviservice e Pavileste. A defesa sustenta que, em declaração ao Ministério Público do Estado do Paraná sobre a conduta, o Signatário teria mencionado a empresa Pavileste e não a Paviservice. Em atenção à alegação e a fim de sanar qualquer irregularidade na indicação da participação da Representada, a SG/Cade oficiou o Signatário da Leniência (SEI 0796399) para que verificar se a referência à empresa indicada no Histórico da Conduta como Paviservice realmente dizia respeito à esta Representada. Em resposta (SEI 0798307), o Signatário informou (i) que não há divergência entre as informações do Histórico da Conduta e as declarações prestadas junto ao Ministério Público; (ii) justificou que, quando interrogado pelo Ministério Público, na pressão do momento, se confundiu e mencionou “Pavileste” ao invés de Paviservice, tratando-se de equívoco pontual, decorrente de uma simples troca de nome durante a prestação de esclarecimentos orais; (iii) ratificou a referência à Paviservice indicada no Histórico da Conduta como sendo a Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., informação esta também constante nos Anexos Escritos da Colaboração/Leniência celebrada com o Ministério Público.

Nesse sentido, resta confirmado que os indícios trazidos com as informações do Acordo de Leniência se referem à Representada Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., de modo que se recomenda a rejeição do argumento preliminar. 3.4 Incompetência do CADE para tratar de fraude à licitação A Representada Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. sustenta a incompetência do Cade para julgar as condutas descritas na Nota Técnica de Instauração, as quais se enquadram no ilícito de fraude à licitação, sem reflexos sobre a livre concorrência. Assim, requer a decisão pela improcedência do Processo Administrativo, fundamentando, em síntese: (a) pela impossibilidade de ilícito concorrencial em licitações; (b) pela impossibilidade do Cade apurar delitos previstos na Lei 8.666/93; (c) pelo envolvimento de um único procedimento licitatório, sem configurar domínio de mercado; (d) pela ausência de demonstração de ofensa à livre concorrência, conquanto houve a participação de concorrentes não alinhados, não sendo possível a cartelização sem a convergência de todos os participantes; (e) pela ausência de provas de que a Representada tenha realizado acordo com outras empresas para controle de mercado. O argumento preliminar da Representada não é procedente e deve ser indeferido. Em análise aos argumentos apresentados pela Representada, cumpre inicialmente retomar algumas considerações iniciais sobre o cartel em licitações públicas enquanto infração à ordem econômica.

O cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Uma das formas de implementação de um cartel é o cartel em licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art. 36 da Lei 12.5229/2011, em destaque: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; (...) (destaque inserido) Logo, cumpre de início afastar o fundamento sintetizado no item “a”, por simples mandamento legal, de prever explicitamente o cartel em licitações no rol de infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, em relação ao item (b), o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade (p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, tratam-se de infrações que tutelam bem jurídicos distintos, de modo que coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel. Assim, o argumento deve ser rejeitado também quanto ao fundamento indicado no item (b). No que tange ao argumento apontado no item (c), quanto à conduta em apuração pelo presente Processo, a indicação preliminar do mercado afetado é realizada a partir do comportamento dos agentes investigados, cujos indícios apontam estar restrito à Concorrência nº 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”) para contratação de serviços de locação de equipamentos e veículos para conservação, adequação e melhorias de estradas rurais no Estado do Paraná.

Dadas as características do procedimento licitatório e a atuação dos agentes investigados, o mercado se define a partir do escopo do ajuste, no caso, o procedimento licitatório. Logo, a quantidade de licitações afetadas pelo acordo entre os agentes altera a definição do mercado, mas é indiferente para a caracterização da conduta enquanto cartel. Demonstrada a existência de indícios de ajuste entre concorrentes em uma ou em uma centena de licitações, há semelhante competência do Cade para apurar a suposta infração. Logo, o argumento apresentado não deve ser acolhido. Em relação ao item (d), destaca-se que o cartel em licitações, assim como as demais modalidades de cartel, são infrações formais, ou seja, bastando o mero ajuste, o acordo ou a coordenação, explícita ou implícita, entre agentes econômicos para que se configure o ilícito. Ou seja, não há necessidade de que o acordo venha a ser implementado. Tampouco se verifica a necessidade de que o acordo cause danos efetivos à concorrência, desde que tenha potencial de dano à concorrência. No caso dos cartéis, os efeitos nocivos à concorrência são presumidos, já que não se vislumbra qualquer aspecto pró-competitivo possível de ser gerado por tal tipo de conduta.

Assim, conforme bem delineado na Nota Técnica nº 88/2019 e entendimento consolidado na jurisprudência do Cade, o cartel é ilícito pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção de efeitos líquidos prejudiciais à concorrência. A existência de possíveis agentes não alinhados ao cartel participando da licitação também não elimina a existência do cartel. Conforme mencionado, o cartel é um ilícito formal, bastando o ajuste entre concorrentes, ainda que não envolva todos os concorrentes em um mercado ou em uma licitação. Logo, um cartel pode não ser exitoso e ainda assim ser um cartel. Ainda, para o sucesso de um cartel, basta que o acordo envolva os agentes mais eficientes, capazes efetivamente de concorrer, apresentar os melhores valores, vencer a licitação e prestar o serviço contratado. Sob a ótica dos agentes em um cartel, seria desnecessário envolver os agentes menos eficientes em um ajuste anticompetitivo, pois estes não seriam capazes de concorrer de fato. É falso, portanto, o argumento de que um cartel demanda a coordenação de todos os agentes no mercado ou todos os participantes de uma licitação. Dessa forma, não procede o fundamento indicado no item “d”.

Por fim, em relação ao item (e), ressalta-se que nesta fase de instauração de Processo Administrativo exige-se apenas que esta SG/CADE aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios. O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239.

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. 3.5 Independência das esferas administrativas e penal A Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. argumenta que, em razão do princípio da separação dos poderes, é necessária a suspensão do Processo Administrativo até que seja concluído o processo penal, sob pena de usurpação pela Administração das funções típicas do Poder Judiciário. No caso concreto, como os mesmos fatos estão em apuração em ação penal perante a 13ª Vara Criminal de Curitiba, requer que o processo seja suspenso até decisão judicial sobre a existência de ilícito penal. Este argumento, entretanto, não merece ser acolhido.

A doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Desta forma, há de se considerar que não há qualquer respaldo legal, seja na Lei 12.529/11 ou nas Leis 13.105/15, 8.078/90 e 9.784/99, de aplicação subsidiária pelo Cade, para a suspensão ou sobrestamento do processo na hipótese apresentada. Observa-se, pelo contrário, uma série de dispositivos legais no sentido da incomunicabilidade das esferas penal, civil e administrativa, por exemplo: art. 935, do Código Civil de 2002; art. 125, da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais), art. 82, da Lei 8.666 (Lei das Licitações), art.

12, caput, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Sob o aspecto jurisprudencial, também há farta manifestação do Supremo Tribunal Federal reafirmando sua posição consolidada de que as instâncias penal e administrativa são independentes e de que não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para apuração dos mesmos fatos na esfera administrativa[3]. No RMS 34511/MS, por exemplo, a ministra Rosa Weber não poderia ser mais explícita quando afirma, in verbis: A jurisprudência da Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo cível ou penal em que apurados os mesmos fatos. No mesmo sentido, nos Mandados de Segurança 26988/DF e 33597/DF, o ministro Dias Toffoli também reitera esse entendimento. MS 26988/DF A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido da independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência pela aplicação de sanção administrativa por descumprimento de dever funcional fixada em processo disciplinar legitimamente instaurado antes de finalizado o processo penal em que apurados os mesmos fatos.

MS 33597/DF Conforme entendimento consagrado na doutrina e jurisprudência, as esferas administrativa e criminal são em regra independentes, pois apenas a eventual e peremptória conclusão pela inexistência do fato ou de sua autoria, na esfera penal, é capaz de produzir efeitos na esfera administrativa. Mas, de qualquer modo, o processo administrativo não pode e nem deve quedar paralisado aguardando o julgamento da ação penal. O ministro Luiz Fux, em decisão proferida no MS 30785/GO, também vai na mesma direção ao reafirmar a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da independência, em regra, das esferas penal, civil e administrativa. DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA SIMULTÂNEA DE PROCESSO PENAL PARA APURAR OS MESMOS FATOS ANALISADOS PELA CORTE DE CONTAS. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. COMUNICAÇÃO MERAMENTE EVENTUAL ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. ILICITUDE ADMINISTRATIVA INDEPENDENTE DE TIPIFICAÇÃO PENAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRETENSÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A pendência simultânea de processo administrativo e de processo penal relativos ao mesmo fato não impõe a suspensão do primeiro feito. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: MS nº 21.029, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.94; MS nº 21.332, Néri da Silveira, DJ de 07.05.93; MS nº 21.294, Sepúlveda Pertence, j.

em 23.10.91; MS nº 22.076, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa; MS nº 21.708. rel. Min. p/ o acórdão Min. Maurício Corrêa, j. em 09.11.2000; MS nº 22155, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24.11.2006. 2. É cediço na Corte que: “O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da 'persecutio criminis' que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário. As sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em conseqüência, a imposição da punição disciplinar independentemente de prévia decisão da instância penal. Com a só exceção do reconhecimento judicial da inexistência de autoria ou da inocorrência material do próprio fato, ou, ainda, da configuração das causas de justificação penal, as decisões do Poder Judiciário não condicionam o pronunciamento censório da Administração Pública”. (MS nº 21.029/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 23/09/94 - grifos no original). 3. A doutrina acerca do tema não discrepa da jurisprudência, ao estabelecer: “A independência das instâncias administrativa e penal permite que seja imposta sanção administrativa antes mesmo da conclusão do processo penal que tenha por objeto a mesma conduta.

Assim, a Administração Pública pode exercer sua competência punitiva antes de qualquer manifestação do Poder Judiciário, ficando, contudo, sua decisão sujeita a sentença absolutória que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria”. (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 216). 4. A pretensão veiculada no presente mandamus revela-se manifestamente improcedente. Ordem denegada. (destaque inserido) Colaciona-se ainda, a título de exemplo, decisão do ministro Luís Roberto Barroso no Mandado de Segurança 33860/DF, in verbis: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNJ. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ A CONCLUSÃO DE AÇÃO PENAL. 1. Como regra geral, o controle dos atos do CNMP pelo STF somente se justifica nas hipóteses de: (i) inobservância do devido processo legal; (ii) exorbitância das atribuições do Conselho; ou (iii) injuridicidade ou manifesta irrazoabilidade do ato impugnado, hipóteses inocorrentes. 2. Ante a independência das instâncias, não há necessidade de se aguardar o desfecho da ação penal para que seja apurada, administrativamente, suposta prática de infração disciplinar, ainda que se cuide dos mesmos fatos (ARE 691.306-RG, Rel. Min. Cezar Peluso). 3. Writ a que se nega seguimento. 1.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, que julgou improcedente a revisão de processo disciplinar nº 0.00.000.000119/2015-77, instaurada com o objetivo de anular a pena de disponibilidade aplicada ao impetrante, Promotor de Justiça. Eis a ementa do julgado (doc. 33, fls. 144/145): “REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. PRELIMINARES DE PREVENÇÃO E NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. INOCORRÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. NÃO DEMONSTRADO O DESCOMPASSO ENTRE O CONJUNTO PROBATÓRIO E A PENA DE DISPONIBILIDADE. REVISÃO QUE NÃO SE PRESTA AO REVOLVIMENTO DO CONJUNTO PROBATÓRIO E AO SIMPLES RECURSO DE DECISÃO DA ORIGEM. IMPROCEDÊNCIA. 1. Não há possibilidade de prevenção entre procedimento de revisão de processo disciplinar e reclamação disciplinar que tramitou na Corregedoria Nacional. Determinações do RICNMP. Cabimento da revisão pra rever a aplicação de disponibilidade quando determinada em caráter de punição pelo cometimento de infração disciplinar. 2. Não há ausência de motivação, violação ao contraditório e ao devido processo legal pelo fato de o Relator não se manifestar sobre os fundamentos do voto-vista. É desnecessário o sobrestamento do processo administrativo até a conclusão do processo penal, diante da independência das instâncias.

(destaque inserido) Cita-se, por fim, manifestação do Ministro Alexandre de Moraes, no RMS 9034709/DF, em que se alinha ao entendimento da Suprema Corte, para reafirmar a independência das esferas penal e administrativa. As instâncias penal e administrativa são independentes, sendo que a única vinculação admitida ocorre quando, na seara criminal, restar provada a inexistência do fato ou a negativa de autoria. Em estrita atenção ao princípio da separação dos poderes, recomenda-se, portanto, a rejeição do argumento preliminar da Representada. 3.6 Inépcia da acusação por ausência de delimitação temporal A Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. defende em sede de preliminar que a Nota Técnica de Instauração não apresentou de forma adequada a delimitação temporal da conduta, limitando-se a informar que a conduta teria de encerrado “em algum momento de 2014”. A descrição dos fatos, sem datas precisas, representaria uma afronta ao contraditório e à ampla defesa. Em atenção ao questionamento trazido pela Representada, verifica-se que a Nota Técnica de Instauração apresenta uma descrição mais do que suficiente dos indícios de materialidade e autoria da conduta em apuração. Especificamente no que diz respeito ao delineamento temporal do suposto cartel, a Nota Técnica de Instauração, a partir das informações trazidas com o Acordo de Leniência, apresenta os fatos a partir de três fases, definidas com finalidade meramente didática para facilitar a compreensão dos fatos.

A “Fase 1” ou fase preliminar, teria transcorrido ao longo de 2011, consistindo em consistido em consistiu em conversas e reuniões entre empresas concorrentes para tratar da possibilidade de retomada oficial do Projeto Patrulha do Campo e da divisão de lotes da concorrência, antes mesmo da publicação do edital em 29/12/2011. A “Fase 2” ou “fase intermediária”, por sua vez teve início com a publicação do edital e final até 12/06/2012 com a publicação do resultado da concorrência. Neste período, teriam ocorrido contatos anticompetitivos entre as empresas para implementar a divisão inicial dos lotes da concorrência e rediscutir sua estratégia anticompetitiva após “furo” na divisão dos lotes previamente acordada entre essas empresas. Por fim, na “fase 3” ou “fase final”, após a concorrência, os concorrentes teriam atuado para tratar de implementar ajustes de compensação à J.Malucelli pela perda do lote que lhe estava originalmente destinado. Esta fase teria durado até 2014, enquanto persistiu o contrato de sublocação de máquinas e equipamentos entre as empresas Ouro Verde e J.Malucelli. Não há, portanto, que se falar em imprecisão na delimitação temporal da conduta, sem qualquer prejuízo à defesa da Representada. E por fim, vale ainda destacar, que o cartel é uma conduta plurissubjetiva, de apuração complexa dado que os acordos ilícitos em geral ocorrem de maneira oculta e informal.

Dessa maneira, é natural que ao longo de sua apuração, novos indícios e evidências surjam e indiquem com maior precisão os detalhes sobre a sua forma de implementação e o envolvimento dos investigados. Com isso, ao longo da instrução, o período da conduta pode se revelar maior ou menor do que o definido na Nota Técnica de Instauração, sem prejuízo de sua validade ou dano à defesa dos Representados. Cabe à Nota Técnica de instauração, portanto, tão somente apresentar os indícios de autoria e materialidade da infração que justifiquem a instauração do processo, ainda que os contornos temporais da conduta não estejam claramente definidos. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição do argumento preliminar suscitado. 3.7 Ausência de justa causa/atipicidade da conduta O Representado Avelino Jão Bueno aponta que a acusação quanto ao representado carece de justa causa de agir, uma vez que os fatos a ele imputados não são tipificados, dada a ausência de elementos que permitam a conclusão pela existência de acordo prévio para que a Bueno Engenharia se abstivesse de participar de licitação, tampouco indica qualquer vantagem obtida por Avelino ou sua empresa pela não participação no certame. Em essência, o Representado alega a ausência de provas que justifiquem a abertura do processo administrativo em face da sua conduta.

Conforme devidamente anotado ao longo desta Nota Técnica, cumpre à peça que inaugura o Processo Administrativo a apresentação dos indícios de autoria e materialidade que motivam a investigação, indicando os Representados, descrevendo a conduta ilícita e indicando os fatos a serem apurados. Neste momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas, bastando a existência de indícios robustos de autoria e materialidade da conduta, o que foi observado no presente caso. No que tange ao Representado em questão, os indícios que justificam a instauração do Processo Administrativo advêm das informações apresentadas com o Acordo de Leniência, segundo as quais o Representado, em nome da empresa Bueno Engenharia, teria participado de reunião com concorrente em que lhe teria sido solicitada a supressão de proposta no certame sob investigação. De fato, a Bueno não participou do certame, conforme solicitado, apesar de interessado em concorrer na licitação. Diante destas informações, cumpre à SG/Cade apurar a participação da Bueno Engenharia na suposta infração. Entretanto, a confirmação dos indícios quanto a existência de um acordo anticompetitivo somente será possível após a devida e completa instrução processual. Não há, portanto, que se acolher o pedido de extinção do processo, devendo ser rejeitado o argumento do Representado. 3.8 Prescrição Os Representados Bueno Engenharia e Construção Ltda., J.

Malucelli Equipamentos Ltda., Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., Terra Brasil Terraplanagem Ltda., Alexandre Malucelli, Avelino Jão Bueno e Joel Malucelli alegam que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração, prevista no artigo 1º da Lei nº 9.873, de 23.11.1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. A Representada Bueno Engenharia e Construção Ltda. sustenta a prescrição quinquenal prevista na Lei 12.529/2011, uma vez que a conduta teria se exaurido na data de entrega das propostas comerciais, em 06/03/2012. A atuação do Cade, entretanto, teria se iniciado apenas 04/12/2019, quando vencido o prazo prescricional. Defende, ainda, a impossibilidade de aplicação do prazo prescricional penal pela inexistência de procedimento penal em seu desfavor. De forma semelhante, a Representada Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. argumenta pela prescrição da punição administrativa após 5 anos. No presente processo, a instauração do Processo ocorreu após mais de 7 anos após os fatos. Defende também que não seria aplicável o art. 46, §4º da Lei 12.529/2011, uma vez que sua participação teria se encerrado antes do início da vigência desta norma. Alega ainda que o art. 1º, §2º da Lei 9.873/99, também não seria aplicável, dado que a Representada é pessoa jurídica e também nenhuma pessoa física a ela relacionada, de modo que não seria possível imputar-lhe a prática de um crime.

No mesmo sentido, a Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda., em sua defesa, argumenta pelo transcurso do prazo prescricional quinquenal, não sendo possível a adoção da prescrição criminal pela impossibilidade da prática de crime de cartel por parte de pessoa jurídica. Também os Representados J. Malucelli Equipamentos Ltda. e Joel Malucelli, em defesa conjunta, argumentam pela ocorrência da prescrição da ação punitiva, considerando que a última participação dos representados teria ocorrido em 02/12/2013 e o processo foi instaurado após mais de 5 anos, em 05/12/2019. Apontam ainda que a aplicação da prescrição prevista no Código Penal somente pode ser admitida em caso de decisão judicial transitada em julgado sobre a constituição de crime, em respeito ao princípio da presunção de inocência. Por fim, argumentam que, mesmo com a aplicação do prazo prescricional penal, a conduta estaria prescrita em relação ao Representado Joel Malucelli, em razão de sua idade superior a 70 anos, o que reduziria à metade o prazo prescricional conforme art. 115 do Código Penal. O Representado Avelino Jão Bueno, por sua vez, também defende a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, dado que o processo administrativo foi instaurado após mais de sete anos da data da apresentação das propostas comerciais. O prazo prescricional da Lei Penal não seria aplicável por não haver investigação criminal contra o Representado.

Por fim, o Representado Alexandre Malucelli sustenta que o prazo prescricional que lhe seria aplicável também é o de cinco anos da Lei 12.529/2011. Afasta também a aplicação do prazo prescricional criminal em razão da sua conduta não configurar crime, bem como pela inexistência de ação penal em relação ao Representado. Em síntese, defendem os Representados que se considere o prazo prescricional de 5 anos da pretensão punitiva previsto no artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei nº 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de 12 (doze) anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e no §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, visto que não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados ou decisão judicial transitada em julgado confirmando a existência do crime. Argumenta-se também pela necessidade de aplicação, para o caso cabível, do artigo 115 do Código Penal, que reduz pela metade o prazo prescricional para os Representados que tenham, na data do julgamento do presente processo, idade superior aos 70 (setenta) anos. Por fim, defendem que o marco final para o ato interruptivo da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011) seria a instauração do processo administrativo, consistente no Despacho SG nº 28/2019, publicado no DOU em 05/12/2020 (SEI 0688449).

Em análise aos argumentos apresentados, cumpre esclarecer que o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, há indícios de que as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2014. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal.

Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos.

Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[4]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90.

Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[5]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados [6], e nem que a definição do prazo prescricional da lei penal deve considerar a idade do infrator e a incidência do art. 115 do Código Penal. Veja-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. Tais prazos podem sofrer alteração após a individualização da pena, o que se prevê no art. 110 do Código Penal: “A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”. A individualização da pena leva em conta as circunstâncias concretas do crime, sendo que as condições pessoais do agente podem influenciar adicionalmente o prazo de prescrição in concreto, como por exemplo, adição de 1/3 ao prazo se reincidente ou, nos termos do art. 115 do Código Penal, redução de metade se o infrator era, ao tempo do crime, menor de 21 anos ou, ao tempo da sentença, maior de 70 anos.

O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002) [7]. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é.

Neste sentido precedentes do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) A destacar o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93.

PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) (destaques incluídos) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Além disso, ad argumentandum, ainda que se admita a incidência do art.

115 do Código Penal no cômputo do prazo prescricional, os indícios revelam que o cartel teria durado pelo menos entre 2011 e 2014, de modo que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Nesse sentido, não caberia acolher, neste momento, este argumento preliminar. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal.[8] Quanto à alegação de ilícito anticoncorrencial não caracterizado como crime, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. A análise conclusiva se a conduta praticada se enquadra no tipo penal, resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória. Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais e Representados para verificação da ocorrência de eventual prescrição. Importante apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011”, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). Há de se considerar, por fim, com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011), tem-se, no presente caso, a interrupção da prescrição a partir da concessão do marker da Leniência (Termo de Marker - SEI 0653962) em 22/11/2018 para negociação e assinatura do Acordo de Leniência, formalizado em 14/08/2019 (SEI 0653944). Deste modo, considerando os indícios de que a conduta teria ocorrido até o ano de 2014, ainda que se aplique o prazo prescricional de 5 anos ou o prazo de 6 anos do artigo 115 do Código Penal para Representados com mais de 70 anos, não se pode concluir pela prescrição do presente Processo Administrativo. O artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo”, e o termo de marker é inequivocamente um ato administrativo por meio do qual o antes interessado se transforma em proponente com direito à primazia na qualificação ao acordo de leniência na apuração do ilícito que quer reportar e tem início o processo de negociação do Acordo de Leniência.

Vale destacar ainda que, nos termos do Guia de Leniência do Cade, já no pedido de marker, a empresa interessada em celebrar o Acordo de Leniência apresenta informações, ainda que parciais, sobre a infração como quem propõe o Acordo, quais os produtos e serviços afetados pela conduta, a duração da infração e a área geográfica afetada, estabelecendo um marco inicial do processo de investigativo. Diante de todas as razões apontadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. 4. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS Nos termos do artigo 154 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 154. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Assim, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual.

Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 3: Análise dos pedidos de produção de provas Representado Defesa (SEI) Tipo de prova Pedido Análise da Superintendência-Geral do CADE Justificativa da Superintendência-Geral do CADE Bueno Engenharia e Construção Ltda. 0777818 - Não há pedido - - J. Malucelli Equipamentos Ltda.

0799117 Documental Pedido genérico de prova por todos os meios admitidos em direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação do rol de testemunhas Indeferimento A Representada faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Ouro Verde Locação e Serviço S.A. 0794661 - Não há pedido - - Paviservice Engenharia e Serviços Ltda. 0720403 Documental Pedido genérico de prova por todos os meios admitidos em direito, notadamente juntada de documentos. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Arrolamento de três testemunhas, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de suas oitivas. Intimação A Representada não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Terra Brasil Terraplanagem Ltda. 0794470 Documental Pedido genérico de prova em direito admitidas.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Pericial Requer a produção de prova pericial técnica para comprovar que eventual combinação de preços não tinha o condão de afetar a livre concorrência, o livre mercado, alterar o mercado de peças, não sendo possível afetar pequenas empresas ou o mercado consumidor. Indeferimento Conforme apontado na Nota Técnica nº 88/2019, assim como nesta Nota Técnica, a conduta de cartel é um ilícito por objeto, de modo que a análise conduzida é per se, sendo desnecessária a produção da prova requerida. Entretanto, fica facultada à Representada a produção de tal prova, preferencialmente no prazo de 60 (sessenta) dias, podendo o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, visto que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. Testemunhal Arrolamento de dez testemunhas, com qualificação completa, porém, sem justificativa para a pertinência de suas oitivas. Intimação A Representada apresentou número muito superior a três testemunhas, limite definido pelo art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Da mesma forma, não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar até três das dez testemunhas arroladas para serem ouvidas, sem prejuízo da possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas demais pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Requer-se também que sejam apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Avelino Jão Bueno 0779364 Documental Pedido genérico de produção de todos os meios de provas permitidos, em especial, a juntada de documentos Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Alexandre Malucelli 0799327 Documental Pedido genérico de prova por todos os meios admitidos em direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação do rol de testemunhas Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art.

70 da Lei nº 12.529/2011 Celso Frare 0731806 0794661 - Não há pedido - Joel Malucelli 0799117 Documental Pedido genérico de prova por todos os meios admitidos em direito Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Pedido genérico de oitiva de testemunhas, sem apresentação do rol de testemunhas Indeferimento O Representada faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 5. DAS PROVAS DE INTERESSE DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. Neste momento, cumpre reiterar às Representadas Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda. e Terra Brasil Terraplanagem Ltda. que apresentem as informações requisitadas conforme item 4 da notificação de instauração do Processo Administrativo, a saber: Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2018 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2018, (ano anterior à instauração) detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012;

Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Além disso, cabe também requerer que as Representadas Pessoas Jurídicas que apresentem as seguintes informações para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo: organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta (2011-2014), com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época 2011-2014 com indicação das Diretorias existentes; as regras de deliberação da Empresa, vigentes entre 2011 e 2014, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas; indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informar sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de proposta para concorrer na Concorrência 053/2011 – DER/PR promovida pela Secretaria de Estado da Infraestrutura e Logística (“SEIL”) e pelo Departamento de Estradas e Rodagens (“DER/PR”). 6. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia das Representadas Cotrans Locação de Veículos Ltda.

e Delta Construções Ltda., já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; a retificação do polo passivo para constar o nome completo de Avelino Jão Bueno, identificado na Nota Técnica de Instauração nº 88/2019 como Avelino Bueno; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da prova técnica pericial solicitada pela Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda., sem prejuízo de ser tal prova produzida e o laudo ser apresentado - como prova documental - até o encerramento da instrução; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados J. Malucelli Equipamentos Ltda., Joel Malucelli e Alexandre Malucelli a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas;

a intimação da Representada Paviservice Engenharia e Serviços Ltda., para que, no prazo de 15 (quinze) dias justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicando os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa; a intimação da Representada Terra Brasil Terraplanagem Ltda. para, no prazo de quinze dias, indicar até três das dez testemunhas arroladas para serem ouvidas, sem prejuízo da possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas demais pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Requer-se também que sejam apresentados os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida estas oitivas contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo.

Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; a notificação das Representadas Cotrans Locação de Veículos Ltda., Delta Construções Ltda. e Terra Brasil Terraplanagem Ltda. para apresentem as informações requisitadas conforme item 4 da notificação de instauração do Processo Administrativo; e a notificação das Representadas Pessoas Jurídicas para que apresentem as informações indicadas no item 135 desta Nota Técnica. Essas as conclusões. [1] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO PENAL - CPP. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. DENÚNCIA APTA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DESNECESSÁRIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2.

A denúncia ofertada faz a devida qualificação do acusado e de outros 16 corréus, descreve de forma objetiva e suficiente as condutas delituosas perpetradas, que, em tese, configuram os crimes do art. 288 (redação antiga) e art. 333, por três vezes, ambos do Código Penal - CP c.c. art. 1º da Lei n. 9613/96, todos na forma do art. 29 e art. 69, ambos do CP (posto, no período de 2010 a 2016, liderados por Lázaro Luiz Gonzaga, associaram-se com a finalidade de praticar crimes contra o patrimônio da FECOMÉRCIO/MG, SESC/MG e SENAC). Demonstrado, outrossim, as circunstâncias do cometimento dos referidos delitos, destacados indícios suficientes de autoria, prova da materialidade e a existência de nexo causal. Tampouco se faz imputações genéricas, e, alfim, a relação de testemunhas. Preenchidos assim os requisitos legais do art. 41 do Estatuto Processual Penal, de modo a permitir o exercício da ampla defesa, sendo a peça, portanto, apta ao desencadeamento da persecução penal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ também tem mitigado a exigência de descrição minuciosa de cada ação nos crimes de autoria coletiva, desde que a denúncia não seja demasiadamente genérica. Ante tais circunstâncias, não se mostra possível, de pronto, diante da complexidade da processual, sem incorrer em dilação probatória, própria da instrução criminal, pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos.

Todavia, a narrativa delitiva assegurou possível o exercício da ampla defesa e do contraditório. Lembre-se, ainda, que os acusados se defendem dos fatos e não da tipificação dada pelo Parquet. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 119.691/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020) [2] Tese definida no RE 583937 QO-RG, rel. min. Cezar Peluso, P, j. 19-11-2009, DJE 237 de 18-12-2009, Tema 237. [3] Cf. MS 33860/DF, RMS 34511/MS, MS 26988/DF, MS 33597/DF, MS 30785/GO, MS 30338/DF, ACO 2311/TO, ARE 784227/RJ, ARE 1110082 e RMS 9034709/DF [4] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo n° 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [5]Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo n° 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6] Note-se, preliminarmente, quanto a este ponto, que a norma que estabelece a utilização do prazo da lei penal refere-se à situação do fato constituir crime, em nenhum momento fazendo qualquer menção a existência de procedimento criminal de apuração. Assim, somente duas interpretações, em tese, seriam possíveis: (i)entender-se crime como fato típico ou (ii)como resultado de um processo criminal transitado em julgado.

Qualquer tentativa de se estabelecer um critério para além dessas duas interpretações seria interpretação “ultra legem”, daí porque não faz sentido somente aplicar a norma se “houver um procedimento criminal instaurado”. Como se verá adiante, o racional da norma parece claro que ao se referir a “constituir crime” está se referindo à natureza do fato infracional (e sua gravidade), também tipificado na lei penal. [7] “Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias” [8] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa.