Recurso Voluntário nº 08700.004943/2020-88

SEI/CADE - 0838644 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.004943/2020-88 Requerente: Localfrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Ticiano Figueiredo, Pedro Ivo Velloso, Diego Campos, Luciano Barros, Polyanna Vilanova, Célio Rabelo, Juliano Aveiro, Julia Werberich, Clarissa Ribeiro, Francisco Agosti e Marcelo Neves Interessados(as): Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes, Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC), Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) e Associação Brasileira de Terminais Portuários (ABTP) Advogados(as): Guilherme Moreira Rodrigues, Flávio Ribeiro Bettega, Fernando Henrique Correia Curi, Márcia Fernades Bezerra, Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros Relator: Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: Recurso Voluntário. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. MERCADO DE MOVIMENTAÇÃO DE CONTÊINERS. COBRANÇA DE SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA (SSE). COMPLEXO PORTUÁRIO DE Itajaí/sc. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 84 DA lEI 12.529/2011. CONCESSÃO DE MEDIDA PREVENTIVA. A concessão de medida preventiva depende da verificação de fumus boni iuris e periculum in mora, concernente no risco de o Representado começar ou continuar a praticar conduta enquadrada como infração à ordem econômica.

As condutas anticompetitivas decorrentes de integrações verticais dependem da existência de poder dominante, capacidade e incentivos para o cometimento do ilícito. Precedentes. A atividade de movimentação de cargas do operador portuário é integrada com a atividade de armazenagem. O operador, ao receber a carga do armador, possui poder dominante em relação à sua movimentação para armazém alfandegado concorrente, podendo, portanto, cometer condutas abusivas no mercado à jusante. A Resolução 34/2019 da ANTAQ estabelece que os particulares poderão contratar livremente a box rate e a SSE, desde que não haja abusos, porque isso não representa um ilícito perante a Lei 12.815/2013 e Lei 10.233/2001. Entretanto, a inexistência de irregularidades perante essas leis não desobriga o CADE de verificar a compatibilidade da conduta com a Lei 12.529/2011. A cobrança de SSE pelos terminais portuários aos recintos alfandegados é uma conduta que, potencialmente, acarretará em abuso de posição dominante, e, portanto, em lesão de difícil reparação ao mercado. Indícios de abuso. Discriminação de adquirente concorrente. voto I. RESUMO DO CASO Trata-se de recurso voluntário, interposto por Localfrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos (Localfrio), em face da Nota Técnica 21/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815544) e do Despacho SG 1133/2020 (SEI 0815550), publicado no Diário Oficial da União em 13/10/2020 (SEI 0816161), que decidiu pelo indeferimento de medida preventiva pleiteada pela ora Recorrente contra Portonave S/A Terminais Portuários de Navegantes (Portonave). O objetivo de tal medida seria a cessação da cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, também conhecida como taxa THC2 ou SSE. Em observância à Resolução CADE 25/2019, o relatório deste voto foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados (SEI 0830076). Ele resume os argumentos apresentados na supra referida Nota Técnica da SG, no presente recurso voluntário e nas manifestações das partes. Cabe, agora, apreciar a admissibilidade do recurso voluntário, bem como adentrar ao mérito da questão. II. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Inicialmente, cumpre observar se o recurso satisfaz os requisitos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para seu conhecimento. No tocante aos requisitos intrínsecos, verifico que: Cabimento: O recurso é cabível, nos termos do artigo 84 da Lei 12.529/2011 e do artigo 212 do Regimento Interno do CADE. Interesse e legitimidade recursal: A Localfrio detém interesse e legitimidade recursal, em virtude de a tutela aqui analisada afetar diretamente sua operação, bem como a concorrência no mercado no qual atua.

Inexistência de ato impeditivo de recurso: Não há nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Requerente. Quanto aos requisitos extrínsecos, observo o seguinte: Tempestividade: O recurso é tempestivo. A decisão constante no Despacho SG 1133/2020 (SEI 0815550) foi publicada no DOU em 13 de outubro de 2020 (SEI 0816161), e o recurso foi interposto em 15 de outubro de 2020 (SEI 0818237) dentro do prazo de 5 (cinco) dias exigido pelo art. 212 do Regimento Interno do CADE. Preparo: Não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o CADE. Regularidade formal (arts. 213 e 214 do Regimento Interno do CADE): O recurso preenche os requisitos regimentais, visto que constam do instrumento a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito. Foi, ainda, cumprido o disposto no art. 214, §1º, do Regimento Interno do CADE, porquanto a Recorrente deu ciência à SG da interposição do recurso (SEI 0818962) Dessa forma, estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto pela Localfrio. III. DA ANÁLISE DE MÉRITO Iii.1 dos requisitos para concessão da medida preventiva do art. 84 da lei 12.529/2011 Inicialmente, cabe reproduzir o art. 84 da Lei 12.529/2011, que autoriza ao CADE a imposição de medidas preventivas.

Confira-se: DA MEDIDA PREVENTIVA Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. Portanto, como se vê, o art. 84 da Lei 12.529/2011 possibilita a aplicação de medida preventiva determinando a cessação de práticas enquadradas, em juízo de cognição sumária, como infrações à ordem econômica, previstas no art. 36 da Lei 12.549/2011. A concessão de medida preventiva demanda a plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e perigo da demora (periculum in mora), decorrente do indício ou fundado receio de que o representado cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação.

Enfatiza-se que a Lei 12.529/2011 tutela o consumidor e a concorrência, de modo que a análise do caso deva ser ampla, não necessariamente se restringindo às medidas solicitadas no Recurso Voluntário. Em relação ao periculum in mora, tendo em vista o disposto no art. 115 da Lei 12.529/2011, cabe interpretar o art. 84 acima transcrito à luz do Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973, revogada pela Lei 13.105/2015). Em seu Livro V ("Da Tutela Provisória"), o CPC/2015 prevê a possibilidade de tutela antecipada, satisfativa, a ser concedida quando existirem evidências quanto à probabilidade do direito, ao perigo de dano e, também, ao perigo de prática ou continuação de um ilícito. Válido, aqui, transcrever os dispositivos legais: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (...) Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. (Grifo nosso) O fato de o art.

300 do CPC não tratar de tutela de urgência para inibir a prática, reiteração ou continuação de ilícito, não significa que o julgador não deva, na existência dos requisitos autorizativos, conceder a tutela provisória inibitória do art. 497 do CPC/2015. Sobre esse ponto, vale aqui transcrever a doutrina de Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2016): O assunto tratado nos arts. 294 a 311 é o da tutela de urgência, que pode prestar tutela satisfativa ou tutela cautelar aos direitos mediante provimentos provisórios fundados em cognição sumária. A tutela satisfativa pode levar à tutela preventiva contra o ilícito (contra sua ocorrência, continuação ou repetição - tutela inibitória), à tutela repressiva contra o ilícito (para remover os efeitos concretos do ato ilícito - tutela de remoção do ilícito), à tutela ressarcitória (na forma específica ou pelo equivalente ao valor do dano) e à tutela do adimplemento (na forma específica ou pelo valor equivalente ao da prestação. (Marinoni, Luiz Guilherme, Arenhart, Sérgio Cruz e Mitidiero, Daniel, Novo Curso de Processo Civil, volume 2, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2016, p. 207) (Grifo nosso) Portanto, a interpretação adequada do art. 84 da Lei 12.529/2011, em vista do disposto no art. 115 da Lei 12.529/2011, conjugado com os arts. 300 e 497 do CPC/2015, nos permite concluir que a medida preventiva deva ser concedida quando houver indício ou fundado receio de início ou manutenção de infração à ordem econômica pelo Representado.

A medida preventiva disposta no art. 84 da Lei 12.529/2011 é uma ordem administrativa, sob pena de imposição de multa, cujo objetivo é prevenir ou cessar práticas capazes de causar danos à concorrência e, por consequência, aos consumidores. Ela não tem por objeto solucionar um conflito privado nem se sobrepõe a decisões judiciais nos processos entre particulares. Dessa forma, a existência de uma eventual discussão judicial entre a Portonave e a Localfrio, acerca de abusividade na cobrança da SSE, não impede o CADE de determinar a cessação desta cobrança caso identifique prática da Portonave capaz de causar dano à concorrência. Não se trata de tutelar interesse específico da Localfrio, mas da totalidade dos concorrentes e dos consumidores afetados pela prática. Por essa mesma razão, o fato de a Localfrio ter eventualmente demorado a pedir a medida preventiva ou não estar sofrendo prejuízos financeiros não afasta o periculum in mora. Como se extrai do art. 84 da Lei 12.529/2011, o requisito legal para a concessão da medida preventiva não é o risco de lesão a um concorrente em particular, mas o risco de lesão ao mercado, concernente na iminente prática, reiteração ou continuação de uma infração à ordem econômica pelo Representado.

iii.2 da cobrança de sse pelos operadores portuários como um ilícito por efeitos Isto posto, passo a analisar se a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, pelos operadores portuários aos recintos alfandegados, implica, ainda que potencialmente, em abuso de posição dominante. Considero que tal prática não constitua ilícito por objeto, podendo, porém, constituir ilícito por efeitos. Desta forma, é necessário verificar se tal conduta é capaz de gerar efeitos com potencial anticompetitivo. É importante ter em mente que a cobrança de SSE aos recintos alfandegados acontece em um contexto no qual o terminal portuário também oferta a atividade de armazenagem. Ou seja, a atividade portuária, de movimentação de contêineres, é verticalmente integrada com a atividade à jusante, de armazenagem e despacho alfandegado. Nesse caso, torna-se necessário investigar a possibilidade de fechamento de mercado ou de discriminação anticompetitiva das pessoas jurídicas concorrentes do operador portuário na atividade de armazenagem. A jurisprudência do CADE1 aponta que as condutas anticompetitivas decorrentes de integrações verticais (por exemplo, fechamento de mercado, discriminação de concorrentes, aumento de custos de rivais, exercício de poder coordenado) dependem da existência das seguintes condições: Existência de poder de mercado em algum dos elos da cadeia. Possibilidade de exercício abusivo de poder: existência de capacidade para o exercício e incentivos para o exercício.

Probabilidade de exercício abusivo de poder: existência de rivalidade, barreiras à entrada. Ganho de eficiência decorrente de operação capaz de se contrapor à possibilidade e probabilidade de exercício de poder. No caso concreto, a SG delimitou o mercado relevante de movimentação de contêineres, sob o aspecto geográfico, ao Complexo Portuário de Itajaí/SC. Diante dessa premissa, concluiu pela existência de possibilidade e probabilidade de exercício abusivo de poder econômico, conforme se observa no seguinte trecho da Nota Técnica 21/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815544): 139. Assim, conforme diversos precedentes citados, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. 140.

Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise pelo Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[21]: “Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres” (g.n.). 141. Conclui-se, portanto, que a Representada possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Complexo Portuário de Itajaí/SC, de forma que possui condições para praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ela desembarcadas. Como se percebe, a cobrança de SSE pelo operador portuário ao recinto alfandegado possui potenciais efeitos anticompetitivos, pois permite que o operador portuário, unilateralmente, impeça ou dificulte a atuação dos seus concorrentes no mercado de armazenagem. III.3.

DA COMPETÊNCIA DO CADE A existência de possibilidade e probabilidade de exercício abusivo de poder dominante já representa indício capaz de justificar a adoção da medida preventiva estabelecida no art. 84 da Lei 12.529/2011. Porém, a SG entendeu que a cobrança da SSE pelo operador portuário não representaria exercício abusivo de poder econômico, pois, a partir da edição da Resolução 34/2019 da ANTAQ, o operador portuário foi autorizado expressamente a cobrar a SSE ao importador ou seu representante. Respeitosamente, não extraio essa mesma interpretação da referida Resolução. Válido transcrever seu art. 9º: Art. 9º. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Válido lembrar que box rate se refere a cobrança feita pelo operador portuário junto ao armador em virtude da movimentação de cargas dentro do terminal. Tal cobrança é repassada pelo armador ao importador através do THC (Terminal Handling Charges).

Assim, como se vê no dispositivo acima, a SSE não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Ou seja, de acordo com a Resolução 34/2019 da ANTAQ, os particulares poderão estabelecer, contratualmente, quais os serviços poderão ser abrangidos pela box rate ou pela SSE, bem como quais tarifas poderão ser cobradas. Os preços correspondentes à SSE e à box rate poderão ser cobrados em conjunto, em separado, ou pode haver até mesmo cobrança de apenas uma tarifa, e não duas. A Resolução simplesmente reconhece que o desembarque da mercadoria e sua segregação e entrega ao importador pode (ou não) ser dividida em serviços diferentes, a serem contratados com uma das partes (armador ou importador) ou ambas. Em outras palavras, estabelece apenas que os particulares poderão contratar a box rate e a SSE, bem como os correspondentes preços (desde que não haja abusos), pois isso não representaria um ilícito à luz da Lei 12.815/2013 ou da Lei 10.233/2001. Entretanto, a inexistência de irregularidade perante a essas leis não afasta a competência do CADE para apreciação da conduta à luz da Lei 12.529/2011.

Sendo assim, não posso concordar com a posição manifestada na Nota Técnica 21/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815544), de que “não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário”. Não se trata de contestar o entendimento da ANTAQ, simplesmente porque a Resolução 34/2019 da ANTAQ não afasta a cobrança da SSE do crivo da Lei 12.529/2011. Note-se, apenas para ilustrar, que a questão sobre se eventual autorização da ANTAQ para que o operador portuário possa cobrar a SSE poderia implicar em uma imunidade dessa cobrança à Lei 12.529/2011 já foi apreciada pelo CADE. Confira-se, por exemplo, o seguinte trecho do voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0215752) no PA 08012.001518/2006-37: 158. O último período da conduta a ser analisado compreende o período entre a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da Antaq (em 23.02.2012) até hoje (22.06.2016). De acordo com a Representada, a Resolução n.º 2389/2012 teria permitido por meio de regulação geral e com efeito erga omnes a cobrança deTHC2, motivo pelo qual a taxa seria legal. 159. Abaixo segue o trecho da Resolução n.º 2389/2012 que trata da matéria: "Resolução n.º 2389/2012 Porto organizado Movimentação de Mercadoria Aprovada norma sobre movimentação e armazenagem de cargas nos portos organizados.

Este ato aprova os parâmetros regulatórios a serem observados pelo prestador dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes. A prestação do serviço é cobrada por meio da Taxa de Movimentação no Terminal (THC – Terminal Handling Charge), cuja comprovação de pagamento é condição necessária para a liberação de carga de importação por parte dos Recintos Alfandegados. (...) CAPÍTULO V – Das Disposições Complementares e Finais Art. 9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso." (...) 162. A título preliminar, observa-se que não há na Lei n.º 12.815/2013 (Nova Lei de Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela concorrência. Não estamos diante, portanto, de uma discussão de isenção antitruste em um mesmo nível hierárquico normativo, uma vez que a competência do CADE está assegurada em lei e a tese da Representada se assenta em resolução exarada pela Antaq, em ano anterior à nova lei de 2013. Esta observação a título preliminar é óbvia, mas necessária e prudente, para que se tenha em mente o dever legal e a responsabilidade que pesa sobre o CADE de reprimir condutas anticompetitivas, inclusive no setor portuário.

Assim sendo, qualquer aplicação de isenção antitruste deve ser excepcional e vista com muita cautela, quando presentes pressupostos específicos que permitem afastar a competência do CADE. (...) 166. Em realidade, verifica-se que as recomendações da OCDE são bastante claras: “the regulated conduct defense should only apply where companies have no autonomy over their behavior” (grifo nosso). É por este motivo que, no Direito da União Europeia, a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita, portanto, quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva – o que poderia contar como mitigação da pena, mas não como excludente de ilicitude. 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 168. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso os contratantes entendessem oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. 169. Ressalte-se:

o CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Tribunal sobre a matéria. 170. A Representada tinha, ou deveria ter, ciência da controvérsia existente acerca da legalidade da conduta entre os diversos órgãos que examinaram a questão, devendo arcar com as consequências de suas decisões tomadas. Diante de um cenário de incerteza jurídica e da condenação da cobrança do THC2 pelo CADE em razão da anticompetitividade da conduta em si, uma empresa minimamente conservadora se absteria de praticar a conduta. Frisa-se: os contratantes – no caso concreto, a Rodrimar e a Codesp – poderiam ter pactuado em sentido diverso, nos termos do próprio art. 9º da Resolução da Antaq, de modo a evitar a cobrança de THC2 que incide, na prática, sobre os recintos alfandegados, impondo custos a seus rivais no mercado de armazenagem. A Representada, autonomamente, optou por cobrá-la, assumindo, a partir deste momento, os bônus – e os ônus – desta decisão. (...) 171. Neste ponto, verifica-se que a Representada sustenta a tese jurídica da “inexigibilidade de conduta diversa” em sua defesa, como forma de excludente de ilicitude.

No entanto, a expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso”, prevista na Resolução da Antaq, afasta qualquer conclusão neste sentido. Além disso, a Codesp fixa as taxas, mas não obriga a sua cobrança – muito menos de “quem” deveria ser cobrado, como bem advertido pela Representante. Ou seja, a THC2, ainda que fosse supostamente legítima, não precisaria ser, necessariamente, cobrada dos recintos alfandegados. 172. Da mesma forma, não parece correto se falar de um “exercício regular de um direito” como afirma a Representada. Novamente, faz-se menção às recomendações explícitas da OCDE no sentido de se considerar como “atenuante” de pena, mas não como “excludente” de ilicitude, as violações às normas concorrenciais ocorridas por “indução” ou “orientação” de uma dada regulação setorial: “when the firm was induced to violate competition rules, for instance due to administrative guidance, this could be taken into account as a mitigating factor to reduce, without necessarily suppressing, the fine. The principles of legal certainty and of legitimate expectation should be respected”. Ou seja, isto não seria uma afronta à ideia de legítima expectativa dos administrados; pelo contrário, a modelação como atenuante seria justamente a maneira de considerá-la na prática. Perceba-se que o precedente acima referido faz menção ao art. 9º da Resolução 2.389/2012 da ANTAQ, o qual é praticamente idêntico ao art. 9º da Resolução 34/2019.

A autorização, por quaisquer das duas resoluções da ANTAQ, para a cobrança da SSE pelos operadores portuários, não implica em imunidade antitruste, ou seja, não impede a verificação da compatibilidade da cobrança da SSE aos recintos alfandegados com os ditames da Lei 12.529/2011. Dessa forma, ao contrário da SG, não vejo motivos para se deixar de aplicar, aos casos posteriores à Resolução 34/2019 da ANTAQ, a jurisprudência do CADE acerca da cobrança da SSE. No meu entender, apesar de a Resolução 34/2019 da ANTAQ estar em consonância com a legislação aplicável aos operadores portuários (Lei 12.815/2013), os terminais portuários permanecem com a capacidade e incentivos para transformar a SSE em instrumento para elevação de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada, bem como para discriminação de concorrentes. Não constato como a Resolução 34/2019 da ANTAQ tenha alterado esse estado de coisas. III.4 DA DUPLICIDADE DA SSE Todavia, a permissão contida na Resolução 34/2019 pode sim ser contraposta aos argumentos de ilegalidade da SSE, apresentados pela Requerente, seja por não haver prestação de serviço efetivo ou pela cobrança em duplicidade, posto que o serviço de segregação e entrega da mercadoria já seria remunerado pela box rate.

Na verdade, uma vez definido que os serviços abrangidos pela SSE ou pela box rate são contratados livremente pelos particulares, uma eventual cobrança, correspondente a serviço não prestado, poderia sim representar um descumprimento contratual, a ser resolvido no âmbito de perdas e danos, e não uma conduta anticompetitiva sujeita às sanções da Lei 12.529/2011. Veja-se que a Lei 12.815/2013, em seu art. 40, estabelece o seguinte conceito de capatazia: Art. 40. O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; Como se vê, a capatazia abrange uma série de atividades, as quais podem perfeitamente ser remuneradas por diferentes tarifas, cobradas de diferentes pessoas físicas ou jurídicas. Não há, na Lei 12.815/2013, determinação de se remunerar toda a capatazia por apenas uma tarifa.

Ademais, a Resolução 34/2019 da ANTAQ confirma que a atividade de movimentação de contêineres e carga geral pode ser dividida em diversos serviços. Assim, não é possível afirmar a existência de duplicidade na contratação da SSE de forma separada da box rate. Não se descarta, entretanto, a possibilidade de taxas de pesagem, levante e armazenagem no pátio já estarem cobertas pela box rate. O recurso voluntário interposto pela Localfrio (SEI 0818237) argumenta que tais taxas são cobradas sem previsão no art. 40, §1º, I, da Lei 12.815/2013 ou em regulamento da ANTAQ. Sugiro aprofundamento da instrução sobre este tema, buscando-se confirmar junto à Portonave e aos recintos alfandegados a efetiva cobrança de tais taxas, bem como consultar a ANTAQ sobre a alegação de que tais taxas já estariam cobertas pela box rate. III.5 DO ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE O recurso voluntário aqui analisado alega a existência de elevação artificial do custo de concorrentes. Atesta ainda que “os valores cobrados a título de THC2 no Porto de Itajai são os maiores de todos os Portos do País, com valores aproximadamente 500% a mais do que os verificados, por exemplo, no Porto de Santos, totalmente injustificados”. Não entro no mérito quanto aos valores cobrados. A cobrança da SSE, tendo em vista a existência evidente de poder de mercado do operador portuário perante ao armazém alfandegado, é uma conduta que possui potencial para produzir efeitos anticompetitivos.

Note-se, portanto, que não se trata de proibir a cobrança da SSE, mas de impedir que ela seja recolhida do importador ou recinto alfandegado, em virtude da possibilidade e probabilidade de abuso de posição dominante. Sobre essa matéria, já tive a oportunidade de dizer o seguinte em voto-vogal no PA 08700.001984/2020-12: 13. Outro ponto a ser considerado é que a cobrança da taxa SSE cria, artificialmente, um problema concorrencial, a meu ver, completamente desnecessário. Verifica-se na situação em análise a existência das seguintes relações comercias: a. O importador ou o exportador – a depender do regime comercial adotado – contrata o frete entre dois portos no mercado de transporte marítimo, no qual atuam vários transportadores. O contratante paga ao transportador marítimo um valor referente ao serviço de frete, bem como uma taxa denominada THC pelo ressarcimento de custos com capatazia nos portos de origem e destino. b. O transportador marítimo, por sua vez, negocia contrato de transporte com várias partes visando preencher a capacidade de sua embarcação. Contrata o embarque e desembarque, bem como a capatazia de todos os seus containers junto a terminais portuários nos portos de origem e destino. Nesta contratação, escolhe entre vários terminais portuários atuando em um mesmo porto ou em portos próximos. Paga por isso a taxa denominada box rate. c.

O importador contrata armazenagem com terminal portuário ou recinto alfandegado, a fim de realizar despacho aduaneiro, e se encarrega do frete terrestre até o destino final. 14. Nenhuma preocupação antitruste se apresenta até este ponto da análise. Porém, ao se introduzir cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega de contêineres, a ser paga pelo importador diretamente ao terminal portuário, cria-se um grave problema concorrencial. Explico: a. O terminal portuário é escolhido e contratado pelo transportador marítimo, não pelo importador ou exportador. b. O terminal portuário não é monopolista em sua relação com o transportador marítimo. c. Por força do contrato bilateral entre terminal e transportador, o primeiro passa, em certo momento, a deter a carga do importador. d. Ao se permitir uma negociação entre o terminal portuário e o importador para a liberação da carga, cria-se artificialmente um monopólio. 15. Ou seja, o fluxo comercial regular desta cadeia produtiva prevê que o terminal portuário negocie e cobre por seus serviços do transportador marítimo; e que este, por sua vez, negocie e cobre por seus serviços do contratante do translado (exportador ou importador). Ambas as relações são disciplinadas pela existência de concorrência, respectivamente, nos mercados de terminais portuários e de transporte marítimo.

Cobranças pela armazenagem devem ser negociadas livremente entre o importador e o terminal portuário ou recinto alfandegado de sua escolha, sem cobranças artificiais impostas pelo terminal portuário no qual a carga foi descarregada por escolha do transportador marítimo. 16. A meu ver, deve-se evitar cobrança do terminal portuário ao importador, vez que a relação entre eles deriva da relação do primeiro com o transportador marítimo. Desta forma, evita-se a criação artificial de um monopólio. Esta é uma questão simples de se resolver, transferindo-se a cobrança dos Serviços de Segregação e Entrega ao transportador marítimo, com quem o terminal portuário estabelece relação contratual dentro de mercado com competidores. O transportador, por sua vez, poderia repassar este custo adicional ao contratante do serviço de transporte através da THC. Esta segunda relação comercial é também disciplinada pela competição entre transportadores. (...) 19. Esta diferenciação de taxas entre cargas armazenadas e despachadas no próprio terminal e aquelas destinadas a outros terminais ou recintos alfandegados (dentro e fora da área legal do porto) constitui potencial problema concorrencial.

De modo geral, uma firma integrada – como é o caso dos terminais portuários e seus armazéns – não pode discriminar seus concorrentes no mercado à jusante (downstream) de armazenagem, vez que tal prática possui efeitos distorcionários e exclusionários, ferindo os princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Exceções são admitidas caso tal discriminação tenha justificativa econômica baseada na existência de custos diferenciados. (...) 22. Não se fala aqui de impedir a cobrança da taxa SSE ou de taxas similares, mas de permitir que elas ocorram sem desrespeitar a Lei 12.529. Os Serviços de Segregação e Entrega, conforme estabelece a Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ, não estariam embutidos na taxa denominada box rate e, portanto, deveriam ser incluídos a ela ou cobrados separadamente do transportador marítimo, com quem o terminal portuário já estabelece relação comercial livre e regulada pela competição existente com outros terminais portuários. 23. O problema, porém, não se resume a isso. É preciso também endereçar a questão sobre a cobrança de valores distintos para cargas destinadas a armazéns do próprio terminal, a outros terminais dentro da área legal do porto e a terminais fora área legal do porto. Do ponto de vista concorrencial, permitir tal discriminação de concorrentes exigira excelente justificativa econômica comprovando a existência de custos diferenciados e quantificando tais disparidades.

Válido também reproduzir a posição do Conselheiro Maurício Bandeira Maia, no mesmo PA, acerca da matéria: 93. Apenas a título de digressão, pois não constitui esse o core da presente análise, do mesmo modo que se reconhece não haver uma imunidade antitruste proveniente da autorização regulatória setorial acerca da possibilidade de cobrança de determinada taxa, sem a impô-la e também sem explicitar de quem deve ser cobrada, é preciso deixar também assente que a existência de jurisprudência pacificada no CADE sobre a ilicitude da cobrança do SSE por parte do Operador Portuário em face do Recinto Alfandegado não importa a impossibilidade de a Agência setorial competente expedir nova regulação sobre o assunto, prevendo soluções definitivas para a questão e até mesmo em sentido contrário àquele decidido pela autoridade da concorrência. 94. A título exemplificativo, cumpre notar que uma norma futura prevendo a cobrança de SSE e impondo tal cobrança ao Armador resolveria em definitivo o problema, até porque, tanto a sua cobrança ao Armador, quanto ao Recinto Alfandegado, em última análise serão suportadas pelo Importador, que é quem remunerará indiretamente o Operador Portuário por este serviço. Essa seria a regulação ideal sob o ponto de vista concorrencial, pois não daria azo a exercício de poder de mercado, uma vez que os Operadores Portuários não têm incentivo e nem capacidade de impor preços abusivos aos Armadores. 95.

Outra possibilidade, também legítima do ponto de vista regulatório e também concorrencial, embora não desejável, seria a Antaq autorizar o SSE e defini-lo como serviço obrigatório a ser prestado indistintamente pelo Operador Portuário a todo e qualquer Recinto Alfandegado, sendo ele remunerado por tarifa fixada pela própria Agência, ou, ainda, em limite por ela fixado previamente. Nessa situação, parece-me também haver espaço para a subsistência da referida taxa sem o vício apontado pela jurisprudência do CADE, ante a sua impositividade normativa. Por óbvio, outras hipóteses legítimas podem ser cogitadas, sendo essa análise apenas ilustrativa a esse respeito. 96. No entanto, remanescendo o SSE como taxa de cobrança facultativa e sem indicação da Agência sobre em quem deve recair a sua incidência, inviável sob a perspectiva concorrencial a sua destinação ao Recinto Alfandegado, diante dos fundamentos já explanados neste recurso, constantes da jurisprudência reiterada do Conselho. O problema atualmente reside não no quantum a ser cobrado, e sim na própria instituição da taxa e na sua incidência sobre o Recinto Alfandegado, dada a natureza do serviço não ser essencialmente prestado a este agente econômico, mas, em última análise, ao importador, o qual já remunera o THC ao Operador Portuário por meio da contratação do Armador.

Dessa forma, o fato de o operador portuário exercer a atividade de movimentação de cargas e armazenagem de forma verticalmente integrada, bem como a existência de poder dominante do operador Portonave, reconhecida pela SG na Nota Técnica 21/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815544), constituem robustos indícios de que a cobrança de SSE ao recinto alfandegado implicará em abuso de posição dominante. Em sua manifestação conjunta (SEI 0822298), a ABRATEC e a ATP apresentaram alegações de que os “importadores decidem todo o fluxo logístico da carga no momento no marco ‘zero’, tendo ciência de todos os trâmites e custos dela. Caso haja insatisfação com qualquer elo da cadeia, o importador pode prontamente alterar o fornecedor ou ajustar os termos do seu acordo com o exportado” e que, no caso concreto, o importador pode “utilizar qualquer um dos 7 terminais de contêineres da hinterlândia competitiva”. A Portonave, por sua parte, alegou que o “proprietário da mercadoria (importador) é quem escolhe qual armador e qual a rota que irá contratar, assim como em qual instalação portuária pretende que a carga seja desembarcada dentre as opções das rotas escolhidas”. Portanto, argumentam esses interessados, pela existência de competição entre os terminais portuários pela prestação do serviço de segregação e entrega, pois o importador pode escolher qual terminal receberá a carga, e, com isso, optar pelo preço de SSE mais apropriado.

Com efeito, pelo que se extrai dos autos, o importador pode escolher o porto de entrega. Porém, a escolha do terminal portuário depende da existência de múltiplos operadores no mesmo porto e da combinação de rotas as quais, por sua vez, derivam da relação entre armadores e operadores. A tabela abaixo, retirada da manifestação da ABRATEC e da ATP, é bastante esclarecedora nesse sentido: Entende-se que, para escolher o terminal, o importador precisaria escolher um armador com contrato com o operador portuário de sua preferência. Assim, a escolha de terminal implicaria na redução do número de opções de armadores para o transporte da carga. Adicionalmente, o argumento de que o mercado relevante de movimentação de contêineres sob o aspecto geográfico não deveria ser restrito ao Porto de Itajaí, mas sim estendido a portos de outros Estados, não é convincente, tendo em vista os custos logísticos envolvidos na troca de destino portuário. Portanto, em relação a alegação de os importadores poderem escolher portos e armadores (e, indiretamente, os terminais), caberia maior instrução probatória para demonstrar a existência de efeitos de tal possível competição sobre os preços da SSE. Por fim, cabe notar que a posição dominante dos terminais portuários no mercado de movimentação de contêineres aos armazéns alfandegados se dá de forma independente da existência de outros terminais no porto ou outros portos na hinterlândia competitiva.

Uma vez de posse do contêiner, o terminal portuário tem poder de monopólio sobre sua movimentação e, ainda que haja espaço para que o importador escolha o terminal portuário, o terminal escolhido teria capacidade e incentivo para aumentar os custos de seus rivais no mercado de armazenagem. Outra alegação oferecida pela ABRATEC e ATP é que a cobrança da SSE ao armador “encareceria o preço logístico da mercadoria e criaria indesejáveis subsídios cruzados, pois tanto aquele que solicita a carga em trânsito como aquele que não solicita tal serviço pagariam pelo SSE. O efeito disso no mercado é uma alocação ineficiente de custo, além de adicionar à box rate um prêmio de risco, encarecendo o serviço, que, ao fim, geraria encarecimento também do preço final do produto”. Note-se que a taxa SSE é exclusivamente cobrada de contêineres cujo desembaraço alfandegado se dê fora terminal portuário. Isto é válido tanto para contêineres despachados em regime DTA (Declaração de Trânsito Aduaneiro) – utilizado para a transferência de mercadorias de um recinto primário para um recinto secundário, dentro ou fora da mesma unidade da federação, com suspensão de tributos – quanto para aquelas em regime DTC (Declaração de Trânsito de Container) – regime especial, simplificado, utilizado para a transferência de contêineres para terminais alfandegados jurisdicionados à mesma Secretaria da Receita Federal.

Se a taxa fosse cobrada de todos os contêineres, sem distinção, poderia perfeitamente ser recolhida do armador juntamente com a box rate. O próprio Representado argumenta em manifestação (SEI 0822309) que "a cobrança pela prestação serviços de segregação e entrega de contêineres é necessária para remunerar as atividades e trabalhos prestados em beneficio dos recintos alfandegados (e ressarcir os investimentos financeiros, tecnológicos e operacionais realizados para tanto), que permitem a retirada do contêiner no regime de DTC - isto é, em até 48 horas (contadas em dias úteis) do seu desembarque na instalação portuária". Ocorre que, mais cedo ou mais tarde, todos os contêineres precisarão ser separados, registrados e entregues ao importador ou seu representante no portão do porto, independentemente do local onde se dê o desembaraço alfandegado. Sendo assim, torna-se difícil compreender quais seriam os custos diferenciados incidentes sobre as cargas despachadas no próprio terminal de Tecon (em regime DI) ou qualquer outro recinto alfandegado (em regime DTA). O prazo de liberação de 48h não se aplica nenhum desses casos. Adicionalmente, no tocante a cargas despachadas no regime DTC, não consta no processo qualquer quantificação de custos adicionais capazes de justificar a cobrança diferenciada. Também, não consta nos autos qualquer questionamento dos terminais, junto à Receita Federal, a respeito de o prazo de 48h gerar custos adicionais.

Esses são temas para aprofundamento na instrução do Processo Administrativo. A ausência de mensuração dos custos adicionais causado pela segregação e entrega já foi abordada pelo Tribunal de Contas da União, no acórdão 1704 de 2018, como se depreende do voto da Ministra Ana Arraes2, do qual se transcreve o seguinte trecho: 116. Deve-se destacar que este Tribunal não discute quais são as atividades e serviços de movimentação, segregação e armazenagem de contêineres ou a pertinência de conceitos definidos pela agencia reguladora sobre THC e box rate, por entender que faz parte do papel da agência defini-los ao fixar regras que devem ser observadas pelos agentes do mercado. 117. Se houvesse transparência e divulgação aos usuários da composição dos custos da THC e de todos os itens da Cesta de Serviços, incluída nessa regulamentação a descrição desses itens, a própria agência reguladora teria subsídio consistente para decidir quanto à ocorrência ou não de custos adicionais decorrentes de segregação e liberação de contêineres, bem como quanto a possíveis valores máximos admissíveis para a respectiva taxa de remuneração. 118. Referidas informações consistiriam em subsídios para decisões regulatórias consistentes e para que se evitasse situação de cobranças em duplicidade por serviços prestados, assim como para fixação de valores máximos para taxas de remuneração de serviço. (...) 120.

Muitos documentos e pareceres foram anexados a este feito por várias partes interessadas, entretanto nenhum parecer técnico apresentou valores correspondentes aos custos incorridos pelos terminais portuários ao prestarem os serviços de segregação e liberação de contêineres, importante insumo para elucidação da aventada prática abusiva anticoncorrencial. 121. Diante desse quadro, percebe-se que a análise da pertinência dos valores cobrados estaria mais bem balizada caso fossem mensurados estes custos, pois, de posse de valores correspondentes aos gastos inerentes a cada atividade de movimentação, segregação e armazenagem, poder-se-ia cientificamente verificar a magnitude dos componentes do THC 2 em relação aos demais itens que formam a THC. Mesmo que tais valores não revertam diretamente em tarifas máximas permitidas, uma vez que compõem equação mais complexa no fluxo de caixa do empreendimento, sua obtenção permitiria avaliar com clareza a proporção entre o THC 2, caso devida, e o THC, o que viabilizaria a verificação da cobrança de taxas abusivas e anticoncorrenciais. Ou seja, a ausência de segregação de custos cobertos pela SSE e pela box rate, somada à possibilidade e probabilidade de exercício abusivo de poder de mercado pelos operadores portuários, militam, em verdade, pela existência potencial de conduta abusiva.

Os interessados alegaram ainda que não haveria periculum in mora, pois a Localfrio vem demonstrando crescimento na sua atuação no mercado de armazenagem de contêineres. A SG, por seu turno, argumenta não identificar perigo de lesão porque “o Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado” (SEI 0815544). Os argumentos dos interessados e da SG não são, a meu ver, convincentes. Primeiramente, porque, como já mencionado, não se trata aqui de discutir os interesses da Localfrio, mas sim o bom funcionamento do mercado e o bem-estar dos consumidores. Ademais, a manutenção ou até mesmo o aumento de market share dos recintos alfandegados depende de diversos fatores (conjuntura econômica, inexistência de capacidade de armazenagem pela Portonave, preços e custos para o importador, etc.), podendo ocorrer mesmo com a cobrança da SSE. O eventual aumento da atividade de armazenagem de contêineres pelos recintos alfandegados não é incompatível com o aumento de custos dos rivais que pode ser praticado pelo operador portuário. IV. CONCLUSÃO Assim sendo, identifico a existência de fumus boni iuri baseado em dois pontos. Primeiramente, há indícios de que a cobrança de SSE (pelos operadores portuários aos recintos alfandegados) possui a potencialidade de produzir abuso de posição dominante, infração prevista na Lei 12.529/2011, art.

36, inciso IV do caput. Em segundo lugar, há evidência nos autos de que a taxa SSE seja exclusivamente cobrada dos contêineres cujo desembaraço alfandegado se dê fora terminal portuário. Tal prática constitui discriminação de adquirentes que concorrem com o operador portuário na atividade de armazenagem, infração prevista na Lei 12.529, art. 36, incisos I e IV do caput em conjunto com o inciso X do § 3º. Convém citar o texto legal: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; Por fim, considero haver periculum in mora, visto que a continuação de uma infração à ordem econômica constitui de lesão irreparável ou de difícil reparação, conforme já argumentado na seção III.1. Dispositivo Com base em todo o exposto, conheço do recurso interposto pela Localfrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos para, no mérito, dar-lhe integral provimento, determinando: A cessação imediata, por parte da Portonave, da cobrança do SSE ou outros valores a título de segregação e entrega de contêineres a quaisquer recintos alfandegados, independentemente do regime de trânsito aduaneiro adotado, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo. A aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, podendo implicar em prejuízos de natureza difusa, não restritos à Representante, conforme o disposto no art. 39 da Lei 12.529/2011. O encaminhamento de cópia desta decisão à Agência Nacional dos Transportes Aquaviários – ANTAQ, para ciência; e à Superintendência-Geral do CADE, para as providências que considerar cabíveis à luz das sugestões contidas nos parágrafos 35 e 48. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Vide PAs 08700.001908/2019-73, 08700.004446/2017-84, 08012005205/1999-68, 08012.000497/2000-01, 08700.000344/2014-47, 08700.010266/2015-70, 08700.008483/2016-81 e 08700.001390/2017-14. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1704%252F2018/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=1b760930-25b9-11eb-b1cb-9f88ce6ae59e