Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0838671 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.005499/2015-51 Apartados Restritos: 08700.000516/2020-21 (CADE) e 08700.007236/2015-86 (Representado) Representantes: Atlântico Terminais S.A. e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. Advogados(as): Thiago Testini de Mello Miller, Luis Felipe Carrari de Amorim, Victor Tafaro e outros Representado: Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados(as): Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO-VISTA – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. CONDUTA UNILATERAL. cobrança de taxa de segregação e entrega de contêineres. setor portuário. suape-pe. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO parcial. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. VOTO-RELATOR PELA CONDENAÇÃO. CONDENAÇÃO. voto I.

DO PEDIDO DE VISTA Trata-se de julgamento de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, instaurado em face de Tecon Suape S/A, em decorrência de suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE, consistente na cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, também conhecida como taxa THC2 ou SSE, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011. Requisitei vista do Processo para melhor examinar os argumentos apresentados pelo voto-relator do Conselheiro Luiz Hoffmann, bem como pelo voto-vogal da Conselheira Lenisa Prado. Adianto que acompanharei as conclusões do voto-relator, porém, com fundamentação ligeiramente distinta, conforme apresentado a seguir. II. ILÍCITO POR OBJETO OU POR EFEITOS Antes de adentrar ao mérito, entendo que é necessário relembrar a jurisprudência do CADE acerca do sentido do art. 36 da Lei 12.529/2011, de modo a esclarecer o ônus da prova em casos de infração à ordem econômica. Confira-se, para tanto, o didático voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos (SEI 0188198) no PA 08012.003321/2004-71: III.1 Infrações à ordem econômica: ilícitos “por objeto” e “por efeitos” 105. A lei de defesa da concorrência fixou duas modalidades de condutas anticompetitivas (art. 20 da Lei nº 8.884/1994, cujo conteúdo foi replicado no art.

36 da Lei nº 12.529/2011) a serem punidas por esse Conselho: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 106. Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Caso do Cartel de Cargas Aéreas, a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” 107. Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho: Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido.

Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common Law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...) 108. Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no caso ABAV/RJ: E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade.

Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro. 109. A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. 110. Importante fixar que, em se tratando de ilícitos por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Caso SINCOPETRO/Bauru. 111.

Por último, sobre a produção de efeitos, é importante ressaltar que a lei não exige a efetiva produção de efeitos nocivos à concorrência, bastando a potencialidade lesiva para restar configurada a infração contra a ordem econômica: Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei nº 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante (...). (Grifo nosso) A Lei 12.529/2011 distingue entre ilícito por objeto (conduta ilícita tipificada) e aquele por efeitos (conduta a princípio lícita, mas que pode produzir efeitos ilegais). Essa distinção normalmente é relacionada ao chamado ilícito per se e à análise com base na regra da razão. Esses institutos, que possuem origem na prática antitruste americana, na verdade caracterizam o ilícito anticompetitivo de acordo com os efeitos (e não o objeto) da conduta.

Em um breve resumo, no ilícito per se, a prova da conduta já basta para a prova dos efeitos, enquanto no ilícito pela regra da razão, há necessidade de maior aprofundamento na pesquisa dos efeitos anticompetitivos. Confira-se, sobre esse ponto, a doutrina de Luis Fernando Schuartz: Uma investigação antitruste, seja ela qual for, deve ser interrompida em algum ponto. A diferença entre uma análise per se e uma que leve o título de “regra da razão” consiste, típica e simplesmente, em que a análise do primeiro tipo pode ser interrompida em um estágio anterior que a do outro tipo. Mas, em relação a ambos os tipos, repita-se, vale idêntico preceito quanto ao objetivo: ‘the purpose of the analysis is always to assess the effect of the conduct on competition’. (...) Sublinhemos bem o ponto central do argumento. O significado jurídico da regra per se pode ser esclarecido a partir de uma sutileza conceitual que está na base da distinção entre tal standard e o correspondente à regra da razão. Per se e rule of reason são, a rigor, padrões de investigação antitruste. Não se trata, em hipótese, alguma, de rótulos aplicáveis a diferentes categorias de condutas anticompetitivas.

De fato, uma determinada conduta tem natureza anticompetitiva se e somente se a ela se associa a produção de efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar em termos do exercício de poder de mercado por parte de um ou mais agentes” (Schuartz, Luis Fernando, Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes, Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência, São Paulo, Ed. Singular, 2002, pp. 114, 115 e 117). O caso em tela sem dúvida não constitui um ilícito por objeto nem de um ilícito per se. A cobrança de SSE pelos operadores portuários aos recintos alfandegados é, a princípio, lícita. Sua eventual condenação, à luz da Lei 12.529/2011, requer a verificação de efeitos anticompetitivos, mesmo que apenas potenciais. III. DO PROCESSO E DA COMPETÊNCIA DO CADE O processo administrativo decorre da situação em que os terminais portuários possuem duas atividades verticalmente integradas, de movimentação de cargas e armazenagem, e concorrem, na armazenagem, com os recintos alfandegados. Nessa situação, a cobrança da SSE ou THC2, pela Tecon Suape, no ato de entrega dos contêineres aos recintos alfandegados, possibilita que o terminal portuário pratique conduta tendente ao fechamento de mercado ou discriminação anticompetitiva (aumento de custos dos rivais) aos armazéns concorrentes. Consoante o Despacho SG 9/2020 (SEI 0739685), a Superintendência Geral entendeu “pela configuração de infração à ordem econômica no período anterior à Resolução 34/2019 da Antaq, nos termos do art.

36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Para o período posterior à Resolução nº 34/2019, entendo pela não ocorrência de infração à ordem econômica. Encaminhem-se os autos ao Tribunal com recomendação de condenação para o período anterior à referida resolução”. Como se vê, a SG concluiu que, antes da Resolução 34/2019 da ANTAQ, a cobrança de SSE pela Tecon Suape configura infração à ordem econômica. Mas, para o período posterior a tal Resolução, não haveria infração. O motivo para essa diferenciação está na Nota Técnica 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0735450). Vale fazer uma rápida transcrição dos motivos apresentados: 250. Cabe relembrar que no parecer proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, a SG entendeu pela não configuração de infração à ordem econômica no período posterior à Resolução nº 2.389/2012, já que esse normativo já reconhecia a existência de custos adicionais para a segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes. No entanto, o Tribunal não acompanhou esse entendimento, considerando a continuidade da existência de um vácuo regulatório e enfatizando os efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança indevida pelo THC2. 251.

Diante do desfecho do precedente citado, considera-se que, em consonância com o entendimento que prevaleceu no CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, a cobrança de THC2 deve ser considerada ilícita, a despeito do disposto na Resolução nº 2.389/2012. 252. Esse cenário regulatório, contudo, foi alterado pela Resolução nº 34/2019, pela qual a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), que foi assim definido (...) (...) 254. Assim, a Resolução nº 34/2019 não deixa qualquer dúvida sobre os serviços abrangidos na box rate. Se havia dúvidas com relação à completude da norma anterior (Resolução nº 2.389/2012), o que fundamentou a condenação das Representadas no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37; a nova regulação supre a suposta lacuna, deixando, a partir da Resolução nº 34/2019, a que cobrança de THC2 não pode ser considerada, por si só, ilícito. Esse entendimento, contudo, não afasta a possibilidade de atuação do CADE nos casos em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, conforme se discorreu ao longe de seções anteriores desta nota técnica. 255. Entende-se que não cabe ao Cade questionar o entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.

A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando se considerou haver um vácuo regulatório sobre tais definições. 256. Assim, tendo em vista a consolidada jurisprudência do Cade de condenação da cobrança da taxa THC2 pelos motivos expostos acima, e em linha com o último julgado do Conselho (que não acolheu a tese da SG no sentido de que a Resolução nº 2.389/2012 já seria suficiente para afastar a ilicitude per se da prática, sendo necessária uma análise caso a caso conforme a regra da razão); entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica por parte do Representado pela cobrança da THC2 no período que antecede à edição da Resolução nº 34/2019 da Antaq. A partir dessa Resolução, não resta dúvida que a cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada, em si, ilícita, cabendo ao Cade atuar apenas nos casos em que se verificar abuso por parte dos Operadores Portuários. É que o se faz seguir. 257. A partir da Resolução nº 34/2019, considerando a legitimidade do Operador Portuário para a cobrança da taxa THC2, o que resta avaliar é se o Representado aproveitou de seu poder de mercado frente aos Recintos Alfandegados para impor preços abusivos no valor cobrado pela THC2, conforme discutido no item V deste parecer.

Portanto, no entender da SG, como o Tribunal do CADE teria julgado que a Resolução 2.389/2012 da ANTAQ não autorizou a cobrança da SSE, então não haveria mais de se falar em ilegalidade da tarifa após a previsão expressa da cobrança na Resolução 34/2019. Respeitosamente, não extraio dessa Resolução a mesma interpretação alcançada pela SG. Válido transcrever seu art. 9º: Art. 9º. O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição. Convém recordar que box rate se refere a cobrança feita pelo operador portuário junto ao armador em virtude da movimentação de cargas dentro do terminal. Tal cobrança é repassada pelo armador ao importador através do THC (Terminal Handling Charges). Assim, como se vê, o dispositivo acima reconhece que a entrega de mercadoria ao importador pode, ou não, ser dividida em serviços diferentes, os quais poderão, ou não, ser contratados com pessoas diferentes (armador ou importador), pois isso não representaria um ilícito à luz da Lei 12.815/2013 ou da Lei 10.233/2001.

Entretanto, a inexistência de irregularidade perante a essas Leis não afasta a competência do CADE para apreciação da conduta à luz da Lei 12.529/2011. Deste modo, não concordo com a posição da SG de que “não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário”. A meu ver, não se trata de contestar o entendimento da ANTAQ, simplesmente porque a Resolução 34/2019 não afasta o crivo da Lei 12.529/2011. Note-se, apenas para ilustrar, que o CADE já apreciou a questão sobre se eventual autorização da ANTAQ para o operador portuário cobrar a SSE implicaria em uma imunidade dessa cobrança à Lei 12.529/2011. Confira-se o seguinte trecho do voto-condutor proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0215752) no PA 08012.001518/2006-37: 158. O último período da conduta a ser analisado compreende o período entre a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da Antaq (em 23.02.2012) até hoje (22.06.2016). De acordo com a Representada, a Resolução n.º 2389/2012 teria permitido por meio de regulação geral e com efeito erga omnes a cobrança deTHC2, motivo pelo qual a taxa seria legal. 159. Abaixo segue o trecho da Resolução n.º 2389/2012 que trata da matéria: "Resolução n.º 2389/2012 Porto organizado Movimentação de Mercadoria Aprovada norma sobre movimentação e armazenagem de cargas nos portos organizados.

Este ato aprova os parâmetros regulatórios a serem observados pelo prestador dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes. A prestação do serviço é cobrada por meio da Taxa de Movimentação no Terminal (THC – Terminal Handling Charge), cuja comprovação de pagamento é condição necessária para a liberação de carga de importação por parte dos Recintos Alfandegados. (...) CAPÍTULO V – Das Disposições Complementares e Finais Art. 9º – Os serviços de recebimento ou de entrega de cargas para qualquer outro modal de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso." (...) 162. A título preliminar, observa-se que não há na Lei n.º 12.815/2013 (Nova Lei de Portos) nenhuma pretensão de substituir a regulação pela concorrência. Não estamos diante, portanto, de uma discussão de isenção antitruste em um mesmo nível hierárquico normativo, uma vez que a competência do CADE está assegurada em lei e a tese da Representada se assenta em resolução exarada pela Antaq, em ano anterior à nova lei de 2013. Esta observação a título preliminar é óbvia, mas necessária e prudente, para que se tenha em mente o dever legal e a responsabilidade que pesa sobre o CADE de reprimir condutas anticompetitivas, inclusive no setor portuário.

Assim sendo, qualquer aplicação de isenção antitruste deve ser excepcional e vista com muita cautela, quando presentes pressupostos específicos que permitem afastar a competência do CADE. (...) 166. Em realidade, verifica-se que as recomendações da OCDE são bastante claras: “the regulated conduct defense should only apply where companies have no autonomy over their behavior” (grifo nosso). É por este motivo que, no Direito da União Europeia, a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. A tese não é aceita, portanto, quando a regulação apenas encoraja ou autoriza a conduta anticompetitiva – o que poderia contar como mitigação da pena, mas não como excludente de ilicitude. 167. No caso examinado, resta claro que a Resolução da Antaq é autorizativa, mas não impositiva quanto à cobrança do THC2 no Brasil. Isto se verifica pela simples presença da expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso” no seu art. 9º. Ademais, o art. 5º da Resolução, quando estabelece que os serviços não incluídos na Box Rate (e, consequentemente, não incluídos na THC) poderiam ser livremente negociados ou definidos em tabelas de preço, reforça igualmente o caráter autorizativo (e não impositivo) da conduta. 168. Ou seja, a Resolução, claramente, permite afastar a incidência da cobrança, caso os contratantes entendessem oportuno e prudente, sobretudo à luz da ilicitude concorrencial apontada pelo CADE desde 2005. 169. Ressalte-se:

o CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado, deste Tribunal sobre a matéria. 170. A Representada tinha, ou deveria ter, ciência da controvérsia existente acerca da legalidade da conduta entre os diversos órgãos que examinaram a questão, devendo arcar com as consequências de suas decisões tomadas. Diante de um cenário de incerteza jurídica e da condenação da cobrança do THC2 pelo CADE em razão da anticompetitividade da conduta em si, uma empresa minimamente conservadora se absteria de praticar a conduta. Frisa-se: os contratantes – no caso concreto, a Rodrimar e a Codesp – poderiam ter pactuado em sentido diverso, nos termos do próprio art. 9º da Resolução da Antaq, de modo a evitar a cobrança de THC2 que incide, na prática, sobre os recintos alfandegados, impondo custos a seus rivais no mercado de armazenagem. A Representada, autonomamente, optou por cobrá-la, assumindo, a partir deste momento, os bônus – e os ônus – desta decisão. (...) 171. Neste ponto, verifica-se que a Representada sustenta a tese jurídica da “inexigibilidade de conduta diversa” em sua defesa, como forma de excludente de ilicitude.

No entanto, a expressão “salvo previsão contratual em sentido diverso”, prevista na Resolução da Antaq, afasta qualquer conclusão neste sentido. Além disso, a Codesp fixa as taxas, mas não obriga a sua cobrança – muito menos de “quem” deveria ser cobrado, como bem advertido pela Representante. Ou seja, a THC2, ainda que fosse supostamente legítima, não precisaria ser, necessariamente, cobrada dos recintos alfandegados. 172. Da mesma forma, não parece correto se falar de um “exercício regular de um direito” como afirma a Representada. Novamente, faz-se menção às recomendações explícitas da OCDE no sentido de se considerar como “atenuante” de pena, mas não como “excludente” de ilicitude, as violações às normas concorrenciais ocorridas por “indução” ou “orientação” de uma dada regulação setorial: “when the firm was induced to violate competition rules, for instance due to administrative guidance, this could be taken into account as a mitigating factor to reduce, without necessarily suppressing, the fine. The principles of legal certainty and of legitimate expectation should be respected”. Ou seja, isto não seria uma afronta à ideia de legítima expectativa dos administrados; pelo contrário, a modelação como atenuante seria justamente a maneira de considerá-la na prática. O precedente acima referido faz menção ao art. 9º da Resolução 2.389/2012 da ANTAQ, o qual é praticamente idêntico ao art. 9º da Resolução 34/2019.

Ou seja, a autorização para a cobrança da SSE pelos operadores portuários, dada pela Resolução 34/2019, não implica em imunidade antitruste, ou seja, não impede a verificação da compatibilidade da cobrança da SSE aos recintos alfandegados à luz da Lei 12.529/2011. Dessa forma, ao contrário da SG, não vejo motivos para se deixar de aplicar, aos casos posteriores à Resolução 34/2019 da ANTAQ, a jurisprudência do CADE acerca da cobrança da SSE. Como demonstrado pelo Conselheiro-Relator, tal jurisprudência caracteriza a cobrança da SSE como abuso de posição dominante diante da capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados concorrentes no mercado de armazenagem. No meu entender, apesar de a Resolução 34/2019 da ANTAQ estar em consonância com a legislação aplicável aos operadores portuários (Lei 12.815/2013), os terminais portuários possuem capacidade e incentivos para transformar a SSE em instrumento para elevação de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada, bem como para discriminação de concorrentes. Não constato como a Resolução 34/2019 da ANTAQ tenha alterado esse estado de coisas. IV. DA DUPLICIDADE DE TARIFAS A SG enviou à ANTAQ o Ofício 7017/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0674697) no qual questiona se os preços cobrados pela Tecon Suape S/A dos recintos alfandegados para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres desde o início da cobrança até o momento atual são razoáveis/justificáveis ou abusivos.

Em resposta, a ANTAQ, no Ofício 14/2020/SRG-ANTAQ (SEI 0711074), afirmou o seguinte: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Válido lembrar que os três principais regimes de trânsito alfandegados praticados em Suape são: (i) DI (Declaração de Importação), predominantemente utilizado para cargas despachadas no próprio terminal portuário; (ii) DTA (Declaração de Trânsito Aduaneiro), utilizado para a transferência de mercadorias de um recinto primário para um recinto secundário, dentro ou fora da mesma unidade da federação, com suspensão de tributos; e (iii) DTC (Declaração de Trânsito de Container), regime especial, simplificado, utilizado para a transferência de contêineres para terminais alfandegados jurisdicionados à mesma Secretaria da Receita Federal. Como se percebe acima, a ANTAQ atestou que a cobrança pela guarda transitória de cargas em regime DTC é indevida, constituindo duplicidade. Porém, convém citar a resposta de Tecon Suape ao Ofício 762/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0719002): 17. Ademais, merecem destaque os esclarecimentos sobre as [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO TECON]. Não há e nunca houve cobrança de guarda transitória no serviço DTC, o qual é cobrado dos recintos alfandegados quando da transferência da carga. 18. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO TECON].

No tráfego DTA, a carga é diretamente descarregada do navio para a pilha comum e dada a presença de carga pelo terminal, podendo o DTA ser solicitado a qualquer momento, dia ou hora, sem obrigatoriedade da transferência em até 48 horas úteis da descarga, portanto, gerando, além dos outros serviços, o de armazenagem até efetiva Liberação do trânsito, além das outras rubricas como ISPS Code, escaneamento e outras demandadas enquanto a carga estiver sob a guarda alfandegada do Tecon Suape até sua transferência sob regime DTA. Como se vê, o Representado alega não realizar cobrança pela guarda transitória. Nossas análises das notas fiscais apresentadas confirmam isso. Desta forma, não considero que a prática esteja precisamente caracterizada para justificar uma condenação. V. DA DISCRIMINAÇÃO DE ADQUIRENTES CONCORRENTES Considero existirem nos autos de provas dos efeitos anticompetitivos da cobrança da SSE. O principal argumento pela condenação do Representado é o fato de a cobrança da taxa SSE se dar exclusivamente nas cargas com destino a outros armazéns alfandegados, constituindo, portanto, discriminação de adquirente concorrente, infração prevista na Lei 12.529, art. 36, incisos I e IV do caput em conjunto com o inciso X do § 3º. A esse respeito, cabe apontar a resposta de Tecon Suape ao Ofício 6124/2019/CGAA3/SGA1/SG/CAD (SEI 0672909), que descreve os custos associados a cargas despachadas em diferentes regimes de trânsito alfandegado. Convém citar:

Considera-se por "regime DI" (Declaração de Importação) o cenário em que as cargas ficam armazenadas no próprio terminal portuário até efetiva nacionalização e retirada pelo importador, não exigindo serviços adicionais relacionados a segregação e entrega de contêineres, pois seguem direto do navio para a pilha comum. Nesse caso, os custos referentes à retirada do contêiner do navio e à sua colocação na pilha comum estão incluídos no Box Rate e são remunerados pelo armador ao terminal portuário, conforme disposto na nova Resolução Antaq n. 34/2019. (...) O Tecon esclarece que a atividade de segregação e entrega de contêineres pode ser realizada sob dois regimes de trânsito aduaneiro: Declaração de Trânsito Aduaneiro ("DTA") ou Declaração de Trânsito de Contêiner ("DTC"). As cargas em regime DTA são aquelas que serão transferidas com suspensão de tributos de um recinto alfandegado de uma jurisdição alfandegária para um recinto alfandegado de outra jurisdição alfandegária, após as primeiras 48 horas do desembarque. No regime DTC, por sua vez, os contêineres são transferidos de um terminal ou recinto alfandegado para outro terminal ou recinto alfandegado dentro da mesma jurisdição alfandegária, no prazo de 48 horas (Instrução Normativa SRF n° 248/2002). Em voto-vogal no PA 08700.001984/2020-12 (SEI 0770131), já tive a oportunidade de me manifestar sobre o tema. Confira-se: 13.

Outro ponto a ser considerado é que a cobrança da taxa SSE cria, artificialmente, um problema concorrencial, a meu ver, completamente desnecessário. Verifica-se na situação em análise a existência das seguintes relações comercias: a) O importador ou o exportador – a depender do regime comercial adotado – contrata o frete entre dois portos no mercado de transporte marítimo, no qual atuam vários transportadores. O contratante paga ao transportador marítimo um valor referente ao serviço de frete, bem como uma taxa denominada THC pelo ressarcimento de custos com capatazia nos portos de origem e destino. b) O transportador marítimo, por sua vez, negocia contrato de transporte com várias partes visando preencher a capacidade de sua embarcação. Contrata o embarque e desembarque, bem como a capatazia de todos os seus containers junto a terminais portuários nos portos de origem e destino. Nesta contratação, escolhe entre vários terminais portuários atuando em um mesmo porto ou em portos próximos. Paga por isso a taxa denominada box rate. c) O importador contrata armazenagem com terminal portuário ou recinto alfandegado, a fim de realizar despacho aduaneiro, e se encarrega do frete terrestre até o destino final. 14. Nenhuma preocupação antitruste se apresenta até este ponto da análise. Porém, ao se introduzir cobrança pelo Serviço de Segregação e Entrega de contêineres, a ser paga pelo importador diretamente ao terminal portuário, cria-se um grave problema concorrencial. Explico:

a) O terminal portuário é escolhido e contratado pelo transportador marítimo, não pelo importador ou exportador. b) O terminal portuário não é monopolista em sua relação com o transportador marítimo. c) Por força do contrato bilateral entre terminal e transportador, o primeiro passa, em certo momento, a deter a carga do importador. d) Ao se permitir uma negociação entre o terminal portuário e o importador para a liberação da carga, cria-se artificialmente um monopólio. 15. Ou seja, o fluxo comercial regular desta cadeia produtiva prevê que o terminal portuário negocie e cobre por seus serviços do transportador marítimo; e que este, por sua vez, negocie e cobre por seus serviços do contratante do translado (exportador ou importador). Ambas as relações são disciplinadas pela existência de concorrência, respectivamente, nos mercados de terminais portuários e de transporte marítimo. Cobranças pela armazenagem devem ser negociadas livremente entre o importador e o terminal portuário ou recinto alfandegado de sua escolha, sem cobranças artificiais impostas pelo terminal portuário no qual a carga foi descarregada por escolha do transportador marítimo. 16. A meu ver, deve-se evitar cobrança do terminal portuário ao importador, vez que a relação entre eles deriva da relação do primeiro com o transportador marítimo. Desta forma, evita-se a criação artificial de um monopólio.

Esta é uma questão simples de se resolver, transferindo-se a cobrança dos Serviços de Segregação e Entrega ao transportador marítimo, com quem o terminal portuário estabelece relação contratual dentro de mercado com competidores. O transportador, por sua vez, poderia repassar este custo adicional ao contratante do serviço de transporte através da THC. Esta segunda relação comercial é também disciplinada pela competição entre transportadores. (...) 19. Esta diferenciação de taxas entre cargas armazenadas e despachadas no próprio terminal e aquelas destinadas a outros terminais ou recintos alfandegados (dentro e fora da área legal do porto) constitui potencial problema concorrencial. De modo geral, uma firma integrada – como é o caso dos terminais portuários e seus armazéns – não pode discriminar seus concorrentes no mercado à jusante (downstream) de armazenagem, vez que tal prática possui efeitos distorcionários e exclusionários, ferindo os princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Exceções são admitidas caso tal discriminação tenha justificativa econômica baseada na existência de custos diferenciados. (...) 22. Não se fala aqui de impedir a cobrança da taxa SSE ou de taxas similares, mas de permitir que elas ocorram sem desrespeitar a Lei 12.529.

Os Serviços de Segregação e Entrega, conforme estabelece a Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ, não estariam embutidos na taxa denominada box rate e, portanto, deveriam ser incluídos a ela ou cobrados separadamente do transportador marítimo, com quem o terminal portuário já estabelece relação comercial livre e regulada pela competição existente com outros terminais portuários. 23. O problema, porém, não se resume a isso. É preciso também endereçar a questão sobre a cobrança de valores distintos para cargas destinadas a armazéns do próprio terminal, a outros terminais dentro da área legal do porto e a terminais fora área legal do porto. Do ponto de vista concorrencial, permitir tal discriminação de concorrentes exigira excelente justificativa econômica comprovando a existência de custos diferenciados e quantificando tais disparidades. O Representado apresentou lista de itens geradores de custos decorrentes da segregação e entrega de contêineres desembaraçados nos regimes DTA e DTC (vide SEI 0672904). Entretanto, boa parte dos custos apresentados refere-se a despesas incorridas por todos os contêineres, independentemente do regime alfandegado adotado ou do local onde se dê o desembaraço alfandegado, já que, cedo ou tarde, todos precisarão ser separados, registrados e entregues ao importador ou seu representante no portão do porto.

A principal diferença entre os regimes DI, DTA e DTC, do ponto de vista de custos ao operador portuário, advém do fato de que, no terceiro, a carga precisa ser liberada e retirada em até 48 horas, conforme determinação da Secretaria da Receita Federal. A questão da alocação dos custos com o serviço de segregação e entrega ao preço cobrado pelo terminal portuário é central para a solução do problema. O próprio Tribunal de Contas da União, no acórdão 1704 de 2018, apontou para esse ponto, como se depreende do voto da Ministra Ana Arraes1, do qual se transcreve o seguinte trecho: 116. Deve-se destacar que este Tribunal não discute quais são as atividades e serviços de movimentação, segregação e armazenagem de contêineres ou a pertinência de conceitos definidos pela agencia reguladora sobre THC e box rate, por entender que faz parte do papel da agência defini-los ao fixar regras que devem ser observadas pelos agentes do mercado. 117. Se houvesse transparência e divulgação aos usuários da composição dos custos da THC e de todos os itens da Cesta de Serviços, incluída nessa regulamentação a descrição desses itens, a própria agência reguladora teria subsídio consistente para decidir quanto à ocorrência ou não de custos adicionais decorrentes de segregação e liberação de contêineres, bem como quanto a possíveis valores máximos admissíveis para a respectiva taxa de remuneração. 118.

Referidas informações consistiriam em subsídios para decisões regulatórias consistentes e para que se evitasse situação de cobranças em duplicidade por serviços prestados, assim como para fixação de valores máximos para taxas de remuneração de serviço. (...) 120. Muitos documentos e pareceres foram anexados a este feito por várias partes interessadas, entretanto nenhum parecer técnico apresentou valores correspondentes aos custos incorridos pelos terminais portuários ao prestarem os serviços de segregação e liberação de contêineres, importante insumo para elucidação da aventada prática abusiva anticoncorrencial. 121. Diante desse quadro, percebe-se que a análise da pertinência dos valores cobrados estaria mais bem balizada caso fossem mensurados estes custos, pois, de posse de valores correspondentes aos gastos inerentes a cada atividade de movimentação, segregação e armazenagem, poder-se-ia cientificamente verificar a magnitude dos componentes do THC 2 em relação aos demais itens que formam a THC. Mesmo que tais valores não revertam diretamente em tarifas máximas permitidas, uma vez que compõem equação mais complexa no fluxo de caixa do empreendimento, sua obtenção permitiria avaliar com clareza a proporção entre o THC 2, caso devida, e o THC, o que viabilizaria a verificação da cobrança de taxas abusivas e anticoncorrenciais.

Desta forma, o argumento do Representado de que os custos de segregação e entrega sejam distintos entre as diferentes modalidades de trânsito alfandegado demandaria precisa quantificação dos custos e correção na lista de ações geradoras de custo, conforme apresentado no documento SEI 0672904, de forma a incorporar apenas os custos diferenciais relativamente ao regime DI, utilizado para cargas desembaraçadas no próprio terminal portuário, sobre as quais não se recolhe SSE. Só assim seria possível justificar tal cobrança do ponto de vista concorrencial. A meu ver, a produção de tal justificativa caberia ao Representado. V. CONCLUSÃO Identifico, portanto, elementos capazes de caracterizar a cobrança da SSE pelo operador portuário ao recinto alfandegado como um ilícito por efeitos. Tal cobrança tem potencial de causar abuso de poder dominante, aumento de custos de rivais e discriminação indevida de concorrentes no mercado de armazenagem. Ademais, no caso concreto, entendo haver provas do efeito de discriminação anticompetitiva, pois a tarifa de SSE incide somente sobre os contêineres despachados em recintos alfandegados fora do terminal portuário. Por estas razões, acompanho as conclusões do voto do Conselheiro-Relator. conselheiro LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO (assinado eletronicamente) Disponível em:

https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/1704%252F2018/%2520/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=1b760930-25b9-11eb-b1cb-9f88ce6ae59e