Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0845527 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008897/2015-29 Apartado Restrito ao CADE nº 08700.006432/2020-09 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados(as): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO-RG, Agência Marítima Orion Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Amoniasul Serv. de Refrigeração Ind. Ltda., Bianchini S.A., Brasmarine Serviços Portuários Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Corymar Agência Marítima Ltda., Cranston Transp. Integrados Ltda., Fertimport S.A., Granel Química Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Petroport Logística Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Serra Morena Corretora Ltda., Supermar S.A., Tecon Rio Grande S.A., Terminal Graneleiro S.A., Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Wilport Operadores Portuários Ltda., Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda., André Bianchini, André Moita Monteiro, André Luiz Ruffier Ortigara, André Lima da Silva, Carlos José Sampaio Rivoire, Claudete Fonseca Silva, Claudinei N. Q. Pereira, Eduardo Adamczyk, Fábio Roig Pinho, Hildo João Von Ahn, Leonardo Drumond Vanzin, Marcos Jacques Fonseca, Mauro Roberto dos Santos, Nilton Santestevan de Almeida, Octavio Juliano Ramos, Rogério Rodrigues, Romildo Fernandes Bondan, Thiago Bouchut Palácio e Willian Félix Miola Advogados(as):

José Inácio Gonzaga Franceschini, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Ruy Fernando Carvalho da Silva, Rodrigo Deamici da Silveira, Elisete Pires Duarte, Luciano Benetti Timm, Dárcio Vieira Marques, Breno dos Anjos Gatti, Frank Pereira Peluffo, Francisco Ribeiro Todorov, Thomas Cesca Nunes, João Gilberto Miranda de Pinho, Raquel Stein, Renato Vieira Caovilla, Natalia Oliveira Felix e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR - CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. conduta COORDENADA. MERCADO DE ATIVIDADES PORTUÁRIAS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO DE PARTE DOS REPRESENTADOS. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO DE PARTE DOS REPRESENTADOS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO DE PARTE DOS REPRESENTADOS. ARTIGO 36, CAPUT, INCISOS I, III, IV, TODOS COMBINADOS COM O §3º, INCISOS III, IV, X, DA LEI 12.529/2011. CONDENAÇÃO DE PARTE DOS REPRESENTADOS. O Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”), previsto na Lei 8.630/93 (art. 18) e na Lei 12.815/2013 (art. 32), é uma pessoa jurídica constituída pelos operadores portuários, em cada porto organizado, com diversas finalidades, dentre elas a de administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso.

O Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande (“OGMO-RG”) possui poder dominante, concernente na imposição de pagamento de taxas e mensalidades extras (“joia”) aos operadores portuários entrantes no mercado relevante de operação portuária ou de serviços ofertados por operadores portuários (dimensão produto), circunscrito ao Porto Organizado do Rio Grande, área de atuação do OGMO-RG (dimensão geográfica). A imposição do pagamento de joia que não guarde razoabilidade e vise à extração de renda dos novos entrantes tem potencial de prejudicar a livre concorrência, gera aumento arbitrário de lucros e constitui abuso de posição dominante, infrações previstas no art. 36, I, III e IV, e §3º, III, IV e X, da Lei 12.529/2011. voto I. Introdução Em observância ao Regimento Interno do CADE, o relatório deste voto (SEI 0839345) foi antecipadamente exposto em ato disponível ao conhecimento das partes e demais interessados por ocasião da publicação da pauta deste julgamento. Parte dos fatos lá descritos é novamente apresentada com o intuito de tornar o voto autocontido. Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica supostamente cometidas pelo Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande (“OGMO-RG”) e outros 42 representados. O Processo foi remetido ao Tribunal do CADE para julgamento, nos termos do art.

74 da Lei 12.529/2011, por intermédio do Despacho SG Encerramento Processo Administrativo (condenação total ou parcial) 25/2019 (SEI 0697116). De acordo com o Despacho, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) opinou pela condenação dos Representados OGMO-RG; Agência Marítima Orion Ltda.; AGM - Operadora Portuária Ltda.; Bianchini S/A.; Fertimport S/A.; Macra Administração e Serviços S/C Ltda.; Petroport Logística Ltda.; Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda.; Sampayo Nickhorn S/A.; Serra Morena Corretora Ltda; Tecon Rio Grande S/A; Terminal Graneleiro S.A. (Tergrasa); Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa); Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda; Wilport Operadores Portuários Ltda.; Leonardo Drumond Vanzin; e Marcos Jacques Fonseca, pelas condutas consistentes em “criar barreiras à entrada e dificuldades artificiais à empresa concorrente e discriminação, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV combinados com o seu §3º, incisos III, IV e X da Lei Federal nº 12.529/2011”. Por outro lado, a SG opinou pelo arquivamento do processo para os Representados Amoniasul Serviços de Refrigeração Industrial Ltda.; Brasmarine Serviços Portuários Ltda.; Bunge Fertilizantes S.A.; Corymar Agência Marítima Ltda., Cranston Transp. Integrados Ltda.; Granel Química Ltda.; Supermar S.A.; Wilson Sons Comércio; Indústria e Agência de Navegação Ltda.; André Bianchini, André Moita Monteiro; André Luiz Ruffier Ortigara; André Lima da Silva; Carlos José Sampaio Rivoire;

Claudete Fonseca Silva; Claudinei N. Q. Pereira; Eduardo Adamczyk; Fábio Roig Pinho; Hildo João Von Ahn; Mauro Roberto dos Santos; Nilton Santestevan de Almeida; Octavio Juliano Ramos; Rogério Rodrigues; Romildo Fernandes Bondan; Thiago Bouchut Palácio; e Willian Felix Miola. De acordo com a Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861), o processo foi instaurado em 19/09/2016, por meio do Despacho SG 1112/2016 (SEI 0241142), com base na Nota Técnica 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0238785). Todavia, em 21/05/2018, o despacho de instauração do processo foi aditado para inclusão de novos representados, com base no art. 146, §2º, do Regimento Interno do CADE, conforme Despacho SG 613/2018 (SEI 0478443) e Nota Técnica 9/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0478317). Esse aditamento implicou, de fato, em reinstauração do processo administrativo, com a reabertura da fase de defesa e nova instrução probatória. Consoante a Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861), foi verificado que o OGMO-RG, e alguns operadores portuários do Porto Organizado do Rio Grande/RS, instituíram cobrança de taxa inicial e mensalidade adicional (doravante denominadas em conjunto como “joia”) a novos operadores portuários, no período de 2005 a 2015. Joias em diferentes formatos e valores foram instituídas mediante deliberações de Representados em Assembleias Gerais do OGMO-RG e estão documentadas nas Atas 004/05 de 19/12/2005, 004/09 de 06/04/2009 e 006/13 de 08/05/2013 (SEI 0103395).

Segue, abaixo, uma tabela com o resumo desses documentos, no que interessa para a resolução do presente caso: Assembleia Geral Natureza da cobrança Soma dos Valores (R$) 19/12/2005 – Ata 004/05 Taxa inicial no valor de R$ 10 mil, no recebimento do certificado de operador portuário, com reajuste da mensalidade no valor de R$ 2.000,00 durante os 12 primeiros meses. 34.000,00 06/04/2009 – Ata 004/09 Taxa inicial foi aumentada de R$ 10 mil para R$ 20 mil e, além disso, que o valor das 12 primeiras mensalidades também será alterado de R$ 2 mil para R$ 3.500,00. 62.000,00 08/05/2013 – Ata 006/13 Taxa para novos operadores a ser paga em 150 parcelas mensais de R$ 3.000,00. 450.000,00 Fonte: CADE (Gabinete 2) a partir de dados do Processo ANTAQ 50300.000360/2014-17 (SEI 0103395) A SG, na Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861), afirma que a conduta ocorreu no mercado relevante de operação portuária ou de serviços ofertados por operadores portuários (dimensão produto), circunscrito ao Porto Organizado do Rio Grande, área de atuação do OGMO-RG (dimensão geográfica). Na análise da conduta, a SG concluiu que “os Representados atuaram de maneira conjunta em Assembleias Gerais para instituir a cobrança da joia e mensalidade diferenciada de novos operadores pelo OGMO-RG. Tal ato teve como efeito potencial dificultar o acesso de novos entrantes ao Porto do Rio Grande”.

Afirmou, também, que as joias previstas nas atas 004/05 e 004/09 poderiam ser justificáveis do ponto de vista concorrencial, “em face de critérios como investimentos supostamente realizados pelo OGMO-RG no passado”. Porém, em relação à ata 006/13 (que estabelece joia de 450 mil reais, paga em 150 prestações mensais de três mil reais), a SG considerou que a taxa teve o potencial de causar efeitos anticoncorrenciais, sem que existisse justificativa hábil para a sua cobrança. Válido, nesse ponto, transcrever o seguinte trecho da Nota Técnica, que apresenta a motivação da SG: De acordo com dados que constam no processo, não há relação entre o valor de joia de 450 mil reais e as despesas do OGMO-RG para o novo período. O OGMO-RG não apresentou lista de outros custos referentes a despesas a serem pagas pelos novos entrantes e que justificassem o aumento. Dessa forma, verificou-se que o aumento expressivo da joia recai apenas sobre entrantes e não sobre os associados ao OGMO-RG na época. Tais passivos foram gerados no passado e não parece fazer sentido que um entrante deva ser responsabilizado financeiramente por questões pretéritas que dizem respeito à gestão do OGMO-RG quando esse entrante não era associado. O valor da joia, dessa forma, parece ter como efeito principal inibir a entrada de novos concorrentes, ou seja, criar uma barreira à entrada via aumento de custos a entrantes e dessa forma dificultando o aumento da concorrência no porto.

A joia acima referida foi criada na Assembleia Geral de 8 de maio de 2013, documentada na Ata 006/2013. A cobrança foi cessada no ano de 2015, em decorrência da Resolução ANTAQ 4306/2015 (publicada no DO de 25 de agosto de 2015) que determinou ao OGMO/RG a “suspensão imediata da cobrança da chamada ‘joia de admissão’ junto aos novos operadores portuários que pretendam se habilitar para operar naquele porto, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014”, bem como a abstenção de “cobrança diferenciada de mensalidade dentre os seus diversos operadores portuários, exigindo valores mais elevados dos novos entrantes, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ” (SEI 0103391). Portanto, infere-se da Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861) que a conduta ilícita imputada aos Representados restou limitada ao período entre 8 de maio de 2013 a 25 de agosto de 2015, durante o qual o OGMO-RG exigiu, das empresas que viessem a obter o certificado de operador portuário no Porto de Rio Grande e que, automaticamente, seriam associadas ao OGMO-RG, o pagamento de joia de quatrocentos e cinquenta mil reais.

Como visto, a acusação ficou, portanto, limitada às condutas de OGMO-RG, Agência Marítima Orion, AGM, Bianchini, Fertimport, Macra Administração, Petroport, Sagres, Sampayo Nickhorn, Serra Morena, Tecon Rio Grande, Tergrasa, Termasa, Vanzin Serviços Aduaneiros, Wilport Operadores, Leonardo Drumond Vanzin e Marcos Jacques Fonseca, cujas defesas serão, portanto, objeto de análise no presente voto. Importante, antes de prosseguir na análise do caso, registrar que a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PROCADE”) e o Ministério Público Federal (“MPF”) apresentaram seus pareceres no processo (Parecer 3/2020/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, SEI 0715151, e Parecer 16/2020/SCD/MPF/CADE, SEI 0783686, respectivamente). De acordo com a PFE, “Não há dúvida de que os agentes portuários alinharam suas estratégias de exercício abusivo da posição dominante no mercado relevante de prestação de serviços portuários naquele porto, configurando-se a conduta disposta no art. 36, § 3º, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, em conjunto com o ‘caput’, que permite que qualquer combinação entre concorrentes que tenha por objeto ou por efeitos previstos nas alíneas I a IV seja considerado como cartel”. Já o MPF argumenta ser “possível interpretar a instituição – e consequente majoração – da taxa como um mecanismo autoprotetivo dos membros do OGMO-RG, tendo em vista as inúmeras falas registradas em atas do volume crescente do passivo trabalhista.

Conforme acordos judiciais na cifra de milhões de reais eram exigidos, mostra-se crescente a preocupação de integrantes em como saldar estas obrigações. Surge, então, uma opção de repassar parte significativa deste ônus aos próximos entrantes – escolha que era conveniente naquele momento, já que estes, por virem a ingressar em momento futuro, não poderiam influenciar o ato de deliberação, defendendo os seus interesses. Portanto, da análise dos autos, e de modo mais cautelar frente ao acervo probatório, considera-se demonstrada a incidência das condutas praticadas nas descrições do art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, inciso III e IV da Lei nº 12.529/2011”. II. Das Questões Preliminares e Prejudiciais Os Representados apresentaram 10 questões preliminares e prejudiciais em suas defesas. Passo a analisá-las. II.1 Irregularidade Processual As defesas dos Representados alegaram, em síntese, que o Despacho SG 613/2018 (SEI 0478443) e Nota Técnica 9/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0478317), os quais reinstauraram o processo administrativo, não possuem base legal, ofendem o princípio do contraditório e do devido processo legal, e que a Nota Técnica agregou fundamentos jurídicos à Nota Técnica 30/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0238785), e, portanto, é nula. O aditamento do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica tem fundamento no art. 146, §2º do Regimento Interno do CADE, in verbis: Art. 146.

(...) § 2º O aditamento do despacho do Superintendente-Geral que determinou a instauração do processo administrativo para inclusão de novos representados devolverá o prazo de defesa para os demais. Sobre a natureza jurídica do aditamento, transcreve-se abaixo doutrina em Processo Penal, aplicável por analogia ao Processo Administrativo: O aditamento da peça acusatória pode ocorrer tanto para fins de inclusão de coautores ou partícipes quanto para a inclusão de fatos novos. No que se refere às ações penais públicas, nenhuma dificuldade, já que, enquanto não prescrito o crime, a denúncia poderá ser aditada, devendo apenas ser observada a questão relativa à conveniência procedimental do aditamento, já que este, seja para a inclusão de fatos novos (de ação pública), seja de outros réus, poderá ensejar, via de regra, a reabertura de fase instrutória já em curso ou encerrada. Assim, embora perfeitamente possível o aditamento, é preciso que ele seja oportuno e conveniente. (...) Dissemos que ele (aditamento) será possível, devendo-se observar a utilidade da medida, já que ela poderá implicar a reabertura da ação, tudo a depender da matéria tratada no aditamento. (Pacelli, Eugênio, in Curso de Processo Penal, 24ª Edição, São Paulo, Atlas, 2020, p. 134) Consoante o art. 115 da Lei 12.529/2011, a Lei 9.784/99 deve ser aplicada ao processo administrativo em trâmite no CADE. O art.

2º, VII, da Lei 9.784/99 estabelece que, no processo administrativo, deverão ser observadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados. Confira-se: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; No caso concreto, percebe-se que após o aditamento, houve reabertura da fase de contraditório e instrução probatória, com intimação a todos os Representados para exercerem o seu direito de defesa. Portanto, as formalidades essenciais à garantia da ampla defesa foram cumpridas, não havendo, portanto, nulidade processual. Preliminar indeferida. II.2 Prescrição As defesas alegam que as infrações ocorreram nos dias 19/12/2005, 06/04/2009 e 08/05/2013, data das Assembleias Gerais as quais instituíram joias para novos operadores portuários. O processo foi instaurado em 19/09/2016 e reinstaurado em 21/05/2018. Trata-se da mesma conduta objeto da primeira instauração, mas houve a retificação do polo passivo em 2018. Dessa forma, a data da efetiva instauração do processo é o dia 21/05/2018.

Assim, a conduta imputada aos Representados teria ocorrido de forma continuada entre 2005 e a cessação da cobrança, em 2015. As Assembleias Gerais de 2005, 2009 e 2013 marcam, então, termos iniciais do início das cobranças. Tais cobranças somente foram cessadas em 2015, com a Resolução ANTAQ 4306/2015 (publicada no DOU de 25 de agosto de 2015). Aplica-se, portanto, ao caso, o disposto na parte final do art. 46 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. (Grifo nosso) No caso em tela, a cobrança da joia foi cessada com a Resolução ANTAQ, publicada em 25/08/2015, e o processo foi instaurado em 21/05/2018. Não decorreu o prazo de cinco anos previsto no art. 46 da Lei 12.529/2011. Prejudicial de mérito indeferida. II.3 Ilegitimidade Passiva O Representado Macra Administração alegou que não possui legitimidade passiva, pois embora tenha possuído o certificado de operador portuário, nunca utilizou a mão de obra ligada ao OGMO-RG. Os Representados Brasmarine, Corymar, Petroport, Wilport e Wilson Sons alegaram não haver documentação comprovando sua participação nas Assembleias Gerais nas quais as joias diferenciadas foram estabelecidas.

Não assiste razão aos Representados Macra Administração, Petroport e Wilport. Veja-se que os Representados votaram na Assembleia Geral de 08/05/2013, tendo Macra votado pela cobrança de 150 mensalidades (450 mil reais) enquanto Petroport e Wilport pela cobrança de 100 mensalidades (300 mil reais). Ata da Assembleia Geral de 08/05/2013 (Ata 006/13) Fonte: Processo ANTAQ, SEI 0103395, fls. 421. Por outro lado, a SG opinou pelo arquivamento do processo para os Representados Brasmarine Serviços Portuários Ltda., Corymar Agência Marítima Ltda e Wilson Sons Comércio, de modo que estes Representados devem mesmo ser excluídos do polo passivo. II.4 Cerceamento de Defesa O Representado Macra Administração alegou que o fato de não ter sido notificado quando da instauração de inquérito administrativo representa nulidade processual. Consoante o art. 66 da Lei 12.529/2011, o Inquérito Administrativo é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, e, portanto, não comporta o contraditório ou a produção de provas pelo investigado. Assim, não há nulidade pelo fato de o Representado não ter sido notificado da sua instauração. Preliminar indeferida. II.5 Inconstitucionalidade do Procedimento Investigatório Os Representados Bunge Fertilizantes, Fertimport, Claudete da Silva, Eduardo Adamczyk alegaram que o art. 72 da Lei 12.529/2011 é inconstitucional, ofende o princípio do Juiz Natural, pois o Tribunal do CADE não preside a produção de provas.

Afirmaram, também, que a requisição, pela SG, de dados de faturamento dos Representados, no momento de abertura do processo administrativo, representaria ofensa ao devido processo legal. Sem razão os Representados. Não se inclui dentre as competências do CADE, estabelecidas na Lei 12.529/2011, o controle de constitucionalidade de Lei. Por outro lado, não há, nos procedimentos da Superintendência-Geral apontados pelos Representados, nenhuma ofensa ao direito de defesa dos Representados. Novamente, ausente clara ofensa ao direito ao contraditório e produção de prova, não há que se falar em nulidade processual insanável. Questão indeferida. II.6 Ilegalidade da Dupla Prorrogação do Inquérito Administrativo Os Representados Bunge Fertilizantes, Fertimport, Claudete da Silva, Eduardo Adamczyk alegaram que o inquérito administrativo foi prorrogado por mais de uma vez, em ofensa ao disposto no art. 66, §9º da Lei 12.529/2011. Sem razão os Representados. O art. 142 do Regimento Interno do CADE prevê a possibilidade de prorrogação do inquérito por mais de uma vez, desde que embasada em despacho motivado. O CADE também possui jurisprudência pacífica no sentido de que o art. 66, §9º da Lei 12.529/2011 não limita a quantidade de prorrogações pelo prazo de sessenta dias (vide voto do Conselheiro Gilvandro Vasconselos no PA 08700.000649/2013-78, SEI 0108543). Preliminar indeferida.

II.7 Ausência de Individualização de Condutas Os Representados alegaram que não há provas que indiquem a natureza e a extensão das práticas perpetradas pelos agentes, individualmente considerados. Considero que a análise de provas não corresponda a uma questão preliminar, mas de mérito. Será objeto de análise a seguir. Preliminar indeferida. II.8 Ofensa ao Contraditório e Ampla Defesa O Representado Sagres Agenciamentos Marítimos alega em sua defesa que a SG não comprovou externalidades negativas como decorrência de instituição e cobrança da joia pelo OGMO-RG, e com isso haveria ofensa ao direito de defesa. Considero que esse ponto trata de distribuição de ônus da prova no processo administrativo, e configura, na verdade, em questão de mérito, sendo objeto de análise a seguir. Preliminar indeferida. II.9 Necessária Observância à Decisão Judicial Os Representados alegam que o processo deva ser arquivado, pois “Em decisão de 19.07.2018, a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul condenou a Transzero (justamente a empresa que realizou a denúncia à ANTAQ, que, por sua vez, recorreu ao CADE, originando o presente processo administrativo) ao pagamento da ‘joia’ e ‘mensalidade diferenciada’ em virtude de sua qualificação como Operador Portuário no Porto de Rio Grande” (trecho da defesa de OGMO-RG, AGM, Serra Morena, Tecon Rio Grande, Bianchini Ind. e Com., e Vanzin Serviços).

Trata-se, como se percebe, de ação judicial entre particulares, e os Representados não alegaram a eventual existência de decisão judicial cujo dispositivo tenha determinado a suspensão ou o arquivamento do Processo Administrativo. Preliminar indeferida. II.10 Ausência de Documentação no Processo Os Representados Bunge Fertilizantes, Fertimport, Claudete da Silva, Eduardo Adamczyk alegaram que houve cerceamento do direito de defesa, porque “as Atas de números ‘002/03’, ‘002/06’, ‘003/07’, ‘002/08’, ‘009/09’, ‘004/11’ e ‘006/12’ foram acostadas parcialmente, de modo a impedir a análise completa dos autos e o entendimento do cenário completo a partir do qual se projeta a acusação”. Sem razão os Representados. As atas de Assembleia Geral do OGMO-RG constituem a prova da conduta imputada pela SG aos Representados e são documentos que foram juntados aos autos pelo próprio OGMO-RG (vide SEI 0103391). Caso tais documentos estivessem realmente incompletos ou ilegíveis, caberia aos Representados apresentar as versões corretas, até mesmo como exercício do direito de defesa. Preliminar indeferida. Superadas as preliminares e prejudiciais, passa-se à análise de mérito. III. Do Mérito Antes de adentrar ao mérito, entendo que é necessário relembrar a jurisprudência do CADE acerca do sentido do art. 36 da Lei 12.529/2011, de modo a esclarecer o ônus da prova em casos de infração à ordem econômica.

Confira-se, para tanto, o didático voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos no PA 08012.003321/2004-71 (SEI 0188198). III.1 Infrações à ordem econômica: ilícitos “por objeto” e “por efeitos” 105. A lei de defesa da concorrência fixou duas modalidades de condutas anticompetitivas (art. 20 da Lei nº 8.884/1994, cujo conteúdo foi replicado no art. 36 da Lei nº 12.529/2011) a serem punidas por esse Conselho: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 106. Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Caso do Cartel de Cargas Aéreas, a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração: (i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” 107.

Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho: Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido. Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common Law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...) 108. Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no caso ABAV/RJ: E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada.

Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro. 109. A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas. 110. Importante fixar que, em se tratando de ilícitos por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta.

Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Caso SINCOPETRO/Bauru. 111. Por último, sobre a produção de efeitos, é importante ressaltar que a lei não exige a efetiva produção de efeitos nocivos à concorrência, bastando a potencialidade lesiva para restar configurada a infração contra a ordem econômica: Assim, a interpretação do artigo 20 da lei é cristalina no sentido de que as infrações à ordem econômica consubstanciam-se nos atos dos agentes econômicos, sob qualquer forma manifestados, independentemente de culpa, que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos ali mencionados, ainda que tais efeitos não sejam alcançados. Vale dizer: a existência ou não dos efeitos é indiferente para fins de caracterização do ilícito antitruste, na ótica da Lei nº 8.884/94; a existência dos efeitos deletérios ao mercado somente ganha relevância na etapa posterior à identificação da conduta, qual seja, a etapa de fixação da pena, como autêntica circunstância agravante (...). (Grifos nossos) Como se vê, de acordo com a jurisprudência do CADE, a Lei 12.529/2011 distingue entre ilícito por objeto (conduta ilícita tipificada) e aquele por efeitos (conduta a princípio lícita, mas com potencial de produzir efeitos anticompetitivos).

No caso do ilícito por objeto, basta a prova da conduta, sendo desnecessário adentrar à análise dos seus efeitos, potenciais ou alcançados. O exemplo mais usual de um ilícito que pode ser classificado como “por objeto” é o previsto no art. 36, §3º, I, da Lei 12.529/2011, o cartel. No ilícito por efeitos, é necessário demonstrar que a conduta gera um risco aos bens jurídicos tutelados pela Lei 12.529/2011. Como acessar os efeitos potenciais de uma conduta que pode caracterizar infração à ordem econômica? Evidentemente, trata-se de um juízo presuntivo o qual precisa ter base em pressupostos extraídos da Economia, mais especificamente a Microeconomia. Confira-se, sobre esse ponto, a doutrina de Luis Fernando Schuartz: Exercício de poder de mercado, em resumo, é um conceito capaz de uniformizar a categorização jurídica dos vários ilícitos antitruste, uma vez localizado o elemento principal constitutivo desse tipo de ilícito na produção de – ou na aptidão para produzir – efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar social. Ademais, tem-se aí a chave para o tratamento juridicamente unificado da análise de atos de concentração econômica e condutas anticompetitivas. É claro que há diferenças:

se o objetivo da análise estrutural em razão de atos de concentração econômica é a prevenção de situações econômicas em que seja provável o exercício de poder de mercado e a perda de bem-estar social a ele associada, o objetivo do processo administrativo é tipicamente repressivo, na medida em que se trata de punir – ou de fazer cessar – condutas de agentes deterntores de poder de mercado cujo efeito real ou potencial seja a produção de uma perda líquida de bem-estar social. Mas por detrás dessa diferença se escondem preocupações básicas, conceitos técnicos, instrumentos e métodos de análise basicamente idênticos. Em ambas as hipóteses, de fato, é no efeito líquido negativo sobre o bem estar social associado ao exercício, seja efetivo ou provável, de poder de mercado, que está a incompatibilidade jurídica com o disposto na legislação antitruste; nos dois casos, é um único conceito normativo de ‘concorrência’ – entendida como situação de mercado caracterizada por maximização de oferta e pela igualdade entre preços e custos marginais – a servir como contraste positivo para fins comparativos e de avaliação das configurações de mercado alternativas; em ambos, é a soma dos excedentes do produtor e consumidor o método proposto para a qualificação e mensuração do efeito líquido sobre o bem-estar social causalmente imputado a uma determinada conduta ou a um determinado ato de concentração.

(Schuartz, Luis Fernando, Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes, Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência, São Paulo, Ed. Singular, 2002, p. 97 a 134) Nesse mesmo artigo, Luis Fernando Schuartz disserta acerca dos institutos da regra per se e regra da razão. Esses institutos, oriundos da prática antitruste norte-americana, configuram padrões de investigação de condutas, sendo que, em resumo, no caso da regra per se, a prova da prática cometida dispensa a pesquisa dos efeitos da conduta, em razão de se presumir que tais efeitos seriam, necessariamente, anticompetitivos. Na regra da razão é necessário aprofundar a análise para identificar se os efeitos, reais ou prováveis, da conduta, são anticompetitivos. Confira-se: Uma investigação antitruste, seja ela qual for, deve ser interrompida em algum ponto. A diferença entre uma análise per se e uma que leve o título de “regra da razão” consiste, típica e simplesmente, em que a análise do primeiro tipo pode ser interrompida em um estágio anterior que a do outro tipo. Mas, em relação a ambos os tipos, repita-se, vale idêntico preceito quanto ao objetivo: ‘the purpose of the analysis is always to assess the effect of the conduct on competition’. A identificação de uma conduta anticompetitiva pode requerer, em suma, uma quantidade maior ou menor de análise sobre as circunstâncias tratadas como relevantes.

De acordo com o exposto, cabe então a uma teoria antitruste a função de estabelecer as necessárias presunções de modo a prover aos trabalhos do analista e do julgador orientação metodológica suficiente para permitir uma dosagem eficiente entre tempo e custo social da investigação, de um lado, e consistência técnica da conclusão, do outro. Excluída como está a possibilidade de certeza nesse âmbito, a questão que se coloca diz respeito ao quantum de informações acerca do comportamento investigado que se faz necessário coletar e analisar a fim de assegurar plausibilidade técnico jurídica à decisão que será tomada. (...) Sublinhemos bem o ponto central do argumento. O significado jurídico da regra per se pode ser esclarecido a partir de uma sutileza conceitual que está na base da distinção entre tal standard e o correspondente à regra da razão. Per se e rule of reason são, a rigor, padrões de investigação antitruste. Não se trata, em hipótese, alguma, de rótulos aplicáveis a diferentes categorias de condutas anticompetitivas. De fato, uma determinada conduta tem natureza anticompetitiva se e somente se a ela se associa a produção de efeitos líquidos negativos sobre o bem-estar em termos do exercício de poder de mercado por parte de um ou mais agentes. (Schuartz, Luis Fernando, Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes, Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência, São Paulo, Ed. Singular, 2002, pp.

114, 115 e 117) A jurisprudência do CADE também possui manifestações acerca do conteúdo da regra da razão à luz do disposto na Lei 12.529/2011. Sobre o ponto, vale transcrever trecho do voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo no PA 08700.005308/2019-84 (SEI 0695583): 8. A tipicidade aberta da legislação concorrencial condiciona as práticas dos agentes econômicos à potencialidade e concretização de efeitos anticompetitivos, o que permite uma ampla margem para identificação do ilícito, cabendo à autoridade antitruste a tarefa de densificar o conteúdo no caso concreto. Tal característica, que não é exclusiva da legislação brasileira, se justifica pela multiplicidade de práticas que podem ser promovidas pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência. 9. Assim, a análise deve ser feita com observância à uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais. De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato;

e (iii) por fim, inquirir se os meios utilizados para atingir o objetivo são razoavelmente justificáveis, ou se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos. 10. É nesta última etapa que se inquire sobre a razoabilidade da conduta. Procede-se ao exercício de ponderação de efeitos se – e apenas se, esgotadas as etapas anteriores, verificou-se que a conduta foi praticada por um agente com posição dominante que gerou – ou poderia gerar – efeitos anticompetitivos; haveria justificativas econômicas; e se ausentes formas menos restritivas de se chegar ao mesmo objetivo (i.e. restrição razoável). (...) 12. Ocorre que, como colocado acima, a ponderação de efeitos não é um requisito obrigatório do teste legal pela Lei nº 12.529/2011 ou pela jurisprudência norte-americana, de onde foi importado o instituto. 13. Conforme AREEDA, a regra da razão é assim delineada: “A investigação parece pontuada em três fases. (1) Qual dano para a concorrência resulta ou pode resultar das atividades dos colaboradores? (2) Qual é o objeto que eles estão tentando alcançar e esse objeto é legítimo e significativo? Isto é, qual é a natureza e magnitude das “virtudes redimíveis” da colaboração questionada? (3) Existem outros e melhores modos pelos quais os colaboradores podem atingir seus objetivos legítimos com menores danos à competição?

Isto é, existem “alternativas menos restritivas” para a restrição questionada?” (...) 16 Na mesma linha, SCHREPEL explicita claramente que inexiste ligação entre a regra da razão e o teste de balancing: “Nós deveríamos imediatamente enfatizar a ausência de qualquer automaticidade entre a regra da razão e o teste de balancing. No meu melhor conhecimento, a Suprema Corte de fato nunca vinculou os dois. Adicionalmente, um estudo recente analisando mais de 300 decisões de cortes provou que o teste de balancing apenas foi aplicado em cinco por cento desses casos. Em resumo, este artigo compreende a regra da razão como a negação de regras per se, e é isto. A questão sobre qual teste será aplicado para cada prática surge após a concordância sobre a necessidade de implementar a regra da razão. Pode ser o teste de balancing – que eu rejeito por razões relacionadas a sua administrabilidade – ou, por exemplo, o teste de sacrífico do lucro, o teste do rival igualmente eficiente, ou o teste de inexistência de sentido econômico. Isso é exatamente o que é delineado por Mark S. Popofsky, que afirma que “o princípio unificar é que cada teste da Seção 2 reflete uma expressão específica da mesma que determina a regra da razão” e que “a regra da razão da Seção 2, assim entendida, requer: para o tipo de conduta em questão, qual teste legal é mais plausível de maximizar o bem-estar do consumidor no longo prazo?” (...) 22.

Nesse sentido, o princípio do bem-estar do consumidor deve servir para nortear a aplicação da chamada regra da razão. No entanto, repiso que a regra da razão não deve ser confundida com o teste de balancing. A regra da razão é, muito simplesmente, inquirir se a conduta em questão tem racionalidade econômica além dos efeitos anticoncorrenciais, e se tais efeitos poderiam ser atingidos de forma menos restritiva à concorrência. 23. Em síntese, a regra da razão objetiva inquirir os efeitos competitivos da prática sob análise, incluindo a sua racionalidade, sua razoabilidade e os meios pelos quais eles foram alcançados. Trata-se, assim, de uma investigação distinta de uma mera ponderação de efeitos. A longa transcrição acima é importante para que sejam esclarecidas as premissas as quais orientam a distribuição do ônus da prova em processos administrativos de imposição de sanções por infração à ordem econômica no CADE. Primeiramente, o ilícito por objeto é configurado mediante a mera prova da conduta. É necessário, portanto, um juízo de subsunção da conduta a um tipo legal, estabelecido na Lei 12.529/2011, para então concluir pela existência, ou não, de punibilidade. Já no que diz respeito ao ilícito por efeitos, deverá ser verificado pela autoridade administrativa, à luz do instrumental da Teoria Microeconômica, se o agente possui posição dominante, quais os efeitos prováveis de tal conduta sobre o mercado relevante, bem como se são anticompetitivos ou não.

Também caberá à autoridade administrativa avaliar a razoabilidade da conduta. Após essa análise, será possível concluir se a conduta colocou em risco ou não os bens jurídicos tutelados pela Lei 12.529/2011. Reitere-se que o art. 36 da Lei 12.529/2011 conceitua a infração à ordem econômica os atos que “possam produzir efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Ou seja, basta a existência de risco potencial, provável, de dano. Esses efeitos potenciais devem ser presumidos a partir dos dados existentes no processo. Todavia, a análise das circunstâncias do caso concreto poderá apresentar dados que demonstrem a racionalidade ou proporcionalidade da conduta, e afastem ou diminuam os riscos de efeitos indesejados. Caberá, então, retirar a pena ou, em fase de dosimetria do art. 45 da Lei 12.529/2011, atenuar a multa sobre o Representado. Veja-se, por último, que a regra da razão é um indicador de padrão probatório para a análise antitruste. Entretanto, ela não afasta ou é incompatível com o raciocínio presuntivo acerca dos efeitos da conduta. Como dito por Luis Fernando Schuartz: “Excluída como está a possibilidade de certeza nesse âmbito, a questão que se coloca diz respeito ao quantum de informações acerca do comportamento investigado que se faz necessário coletar e analisar a fim de assegurar plausibilidade técnico jurídica à decisão que será tomada”. Definidas tais premissas, passa-se à análise do caso concreto.

III.1 Análise Concorrencial da Joia Como já referido acima, a conduta sob análise é a cobrança pelo OGMO-RG, entre 8 de maio de 2013 a 25 de agosto de 2015, do pagamento de joia de quatrocentos e cinquenta mil reais (a ser paga em 150 parcelas mensais) aos novos operadores portuários que viessem a ingressar no Porto de Rio Grande nesse período. O OGMO foi previsto na Lei 8.630/93 (art. 18) e na Lei 12.815/2013 (art. 32) como um órgão constituído pelos operadores portuários, em cada porto organizado, com diversas finalidades, dentre elas a de administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso. O OGMO é custeado por meio de contribuições dos operadores portuários (art. 19, IV, da Lei 8.630/93; art. 33, IV, da Lei 12.815/2013) e responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso (art. 19, §2º da Lei 8.630/93). Ademais, a partir da Lei 12.815/2013, também é responsável pelas indenizações decorrentes de acidente de trabalho (art. 33, §2º). Assim, não há dúvida de que os associados deverão, por imposição legal, arcar com custos, despesas e passivos do OGMO. Entretanto, no caso do Porto de Rio Grande, há um pormenor importante. O interessado em atuar como operador portuário deverá obter certificado perante a Superintendência do Porto de Rio Grande. Ao obter esse certificado, o interessado estará automaticamente associado ao OGMO (conforme art.

7º do Estatuto Social do OGMO-RG, reproduzido às fls. 355 do documento SEI 0103391) e, portanto, obrigado ao custeio do OGMO-RG. A ANTAQ, na Nota Técnica 12/2014/GRP/SPO/ANTAQ/ABSOP (SEI 0103395) mencionou que essa adesão compulsória não ocorre em todos os portos organizados. Confira-se: 10. Conforme se depreende do contexto exposto anteriormente, para que a Antaq possa emitir o devido posicionamento em relação às cobranças que estão sendo imputadas à Transzero pelo OGMO/RG será necessário averiguar se esse órgão gestor de mão de obra portuária tem competência para vincular o ingresso de novos operadores portuários nesse órgão à mera obtenção do certificado de pré-qualificação, conforme estabelecido no art. 7° de seu Estatuto Social, reproduzido abaixo. ART. 7° - O número de associados é ilimitado, sendo o ingresso de novos associados mera decorrência da obtenção da qualificação de Operador Portuário junto à Administração do Porto do Rio Grande, de conformidade com o disposto no Artigo 9° da Lei 8.630/93. 11. Preliminarmente, compete destacar que o exame de estatutos sociais de outros órgãos gestores de mão de obra portuária, disponíveis na internet, permite inferir que a prática de adesão compulsória dos operadores portuários aos OGMOs não é empregada em todos os portos organizados. 12.

A título de ilustração, transcreve-se os dispositivos dos estatutos sociais dos OGMOs dos portos de Paranaguá e Antonina, lmbituba e Salvador e Aratu, que denotam o ingresso voluntário dos operadores portuários ao órgão gestor: Estatuto Social do OGMO do P.O. de Paranaguá e Antonina: Art. 4° Serão associados ao OGMO/PR somente as empresas operadoras portuárias, conforme estabelecido na Lei n° 8.630/93, ou seja, a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operação portuária na área do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina. Parágrafo Primeiro: O operador portuário que desejar associar-se ao OGMO/PR deverá apresentar as documentações necessárias e suficientes, previstas em regimento interno do OGMO/PR, aprovado pelo Conselho de Diretores, para viabilizar sua integração no banco de dados mantido pela entidade, mediante o preenchimento de formulário próprio, inclusive por meio eletrônico. Estatuto Social do OGMO do P.O de lmbituba Artigo 7° - O número de associados é ilimitado, sendo permitido a qualquer tempo, o ingresso de novos associados, com direito a voto desde que preencham a condição prevista no Art. 6°, caput. Parágrafo 1° As propostas de admissão de associados serão encaminhadas à Diretoria Executiva, que verificará, se o candidato está enquadrado nas disposições da Lei n. 8.630/93 e do presente estatuto. Estatuto Social do OGMO dos Portos de Salvador e Aratu 3: Art.

7° - O número de associados é ilimitado, sendo permitido a qualquer tempo, o ingresso de candidatos que preencham a condição prevista no Art. 6°. Parágrafo 1° As propostas de admissão de associados serão encaminhadas à Diretoria Executiva, que verificará o enquadramento do candidato nas disposições da Lei n° 8.630/93, do presente estatuto, de deliberações da Assembléia Geral, e das demais legislações aplicáveis. 13. Releve-se, ainda, que a Requerente informou que os órgãos gestores de mão de obra dos portos de São Sebastião, Suape, e Santos, também não adotam procedimento de ingresso similar ao do OGMO/RG, não realizando cobranças a operadores portuários que não tenham iniciado suas operações no porto. 14. Em que pese a atipicidade praticada pela OGMO/RG, ao não sujeitar o ingresso dos operadores portuários à análise prévia de proposta de admissão, a interpretação sistemática dos marcos regulatórios do subsetor portuário vigentes desde 1993, no caso, a Lei n° 8.630/1993 e a Lei n° 12.815/2013, atualmente em vigor, parece ser suficiente para respaldar de legalidade o procedimento de ingresso então adotado pelo OGMO/RG. Portanto, pode-se entender que, nos demais portos organizados, o novo operador portuário poderá atuar e contratar trabalhadores avulsos sem necessariamente se associar ao OGMO e, portanto, sem precisar arcar com passivos da associação, mas somente com os custos de manutenção do próprio OGMO.

Já, no caso do OGMO-RG, os novos entrantes passam automaticamente a ser responsáveis pelo custeio do passivo do OGMO-RG, o qual se encontrava em valores bem elevados na ocasião da conduta. Conforme os balanços patrimoniais disponibilizados (SEI 0318092), o OGMO-RG possuía passivo a descoberto desde, ao menos, 2003. A questão, inicialmente menor, foi gradativamente se deteriorando de modo que, em 2013, o OGMO-RG apresentava passivo a descoberto de aproximadamente 39 milhões de reais. Importante ressaltar que a joia não corresponde a uma taxa a ser paga para o interessado se associar ao OGMO-RG. Na verdade, o interessado não necessitava pagar qualquer taxa para se associar, bastava a obtenção do certificado da Superintendência do Porto de Rio Grande. Veja-se, novamente, o art. 7º do estatuto social do OGMO-RG, citado na manifestação da ANTAQ acima transcrita: ART. 7° - O número de associados é ilimitado, sendo o ingresso de novos associados mera decorrência da obtenção da qualificação de Operador Portuário junto à Administração do Porto do Rio Grande, de conformidade com o disposto no Artigo 9° da Lei 8.630/93. Portanto, a joia, no caso concreto, não é uma taxa para que o interessado pudesse ter o direito de ser associado ao OGMO-RG. Ela é, simplesmente, uma imposição de pagamento, pelo OGMO-RG e associados, aos novos operadores portuários.

Ao se analisar as atas de Assembleias Gerais do OGMO-RG, sobre a criação de joia, entende-se que a finalidade dos operadores portuários foi a de impor joia aos novos associados em face do aumento do passivo do OGMO-RG. Veja-se os seguintes excertos das Atas 004/05, 004/09 e 006/13: ATA 004/05 ATA 004/09 ATA 006/13 As propostas de taxa inicial e mensalidade adicional são apresentadas conjuntamente a considerações sobre “mensalidades defasadas”, “aumento gradual”. Na própria Ata 006/13 há manifestação do Sr. Leonardo (Vanzin) no sentido de que “não pode ser esquecido que, além de quem está entrando deve pagar pela estrutura existente, também deve arcar com os custos gerais”. Ou seja, a criação da joia para os novos entrantes teve a finalidade de arrecadar recursos para financiar o aumento das despesas e custos do OGMO-RG. Definida a conduta e sua finalidade, cabe então verificar se existem potenciais efeitos anticompetitivos. Primeiramente, no que diz respeito ao mercado relevante, acolho a definição contida na Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861), da qual se trata do mercado de serviços prestados por operadores portuários no Porto Organizado do Rio Grande.

Com relação à existência de um poder dominante, perceba-se que a entrada de qualquer novo interessado no mercado de operadores portuários no Porto de Rio Grande implica associação automática ao OGMO-RG e, consequentemente, em submissão ao pagamento de joia decidida unilateralmente pelos operadores portuários associados. Existe, portanto, um poder dominante criado e auto-atribuído ao OGMO-RG e seus associados por meio do art. 7º do Estatuto Social do OGMO-RG acima referido, que, como já visto, torna os novos operadores automaticamente associados do OGMO-RG e, assim, submetidos aos preços impostos pelos outros operadores portuários ligados ao OGMO-RG. Tanto a taxa inicial quanto a mensalidade diferenciada constituem imposição de preço (joia), do OGMO-RG e associados, aos interessados em atuar como operador portuário no Porto de Rio Grande. O poder dominante do OGMO-RG e associados resta, então, caracterizado, na medida em que essas pessoas jurídicas detém o monopólio do poder de impor esse preço aos novos associados. Entretanto, a cobrança de preço aos novos associados poderia ser justificada caso tivesse a finalidade de, efetivamente, evitar o “efeito carona” por parte dos novos operadores portuários. É cabível entender que, se o patrimônio do OGMO-RG decorresse de investimentos realizados pelos associados, a cobrança de joia seria adequada para evitar comportamentos oportunistas dos entrantes, os quais poderiam aproveitar dos ativos já formados para auferir receitas.

Por essa razão, a SG concluiu que os valores estabelecidos nas atas 004/05 e 004/09 poderiam ser justificados e não caracterizariam ilícito concorrencial. Na verdade, a leitura das atas de assembleia geral do OGMO-RG permite concluir que nenhuma das joias criadas, sejam as previstas nas atas 004/05 e 004/09, seja a constante da ata 006/2013, tem a finalidade de evitar “efeito carona”. Entretanto, cabe admitir o raciocínio da SG de que as joias das atas 004/05 e 004/09 podem ser justificadas “em face de critérios como investimentos supostamente realizados pelo OGMO-RG no passado”. Esse raciocínio, porém, não é válido para a joia estabelecida na ata 006/2013. O valor aprovado (de 450 mil reais) corresponde a 87,8% de todo o ativo imobilizado do OGMO-RG em 2013. O valor alternativo (de 300 mil reais), votado por parte dos representados, corresponde a 58,6% do mesmo ativo. Adicionalmente, conforme já relatado, o OGMO-RG registrou em seu balanço de 2013 um passivo a descoberto da ordem de 39 milhões de reais. Os dois valores propostos para a joia, portanto, são injustificáveis à luz do ativo imobilizado e do passivo a descoberto do OGMO-RG. A extração de renda dos novos associados, decorrente da joia, beneficia o próprio OGMO-RG e, indiretamente, os operadores portuários associados, os quais possuem o dever de arcar com as despesas e também os passivos. A joia possibilita reduzir tais passivos às custas dos novos entrantes.

Não existe justificativa para a joia de admissão senão a extração de renda dos operadores portuários entrantes, e sua transferência ao OGMO-RG e, de forma indireta, a seus associados. Esse fato, a meu ver, caracteriza abuso de posição dominante do OGMO-RG e associados em face dos novos operadores portuários no Porto de Rio Grande. Adicionalmente, a imposição unilateral de preço aos novos membros do OGMO-RG possui como efeito potencial a limitação a livre concorrência e a livre entrada através da criação de dificuldades àqueles que queiram concorrer no mercado de serviços prestados por operadores portuários no Porto Organizado do Rio Grande. Considero, portanto, que a conduta infringe os incisos I e IV conjuntamente com o §3º, alínea IV da Lei 12.529/2011. Diante dessas considerações, cabe, aqui, abordar alguns argumentos de mérito apresentados pelas defesas. III.2 Dos Argumentos de Mérito da Defesa A defesa alega que a acusação não fez prova dos efeitos econômicos líquidos negativos, prejuízos ou dos potenciais prejuízos sentidos pelo mercado decorrentes da cobrança de joia pelo OGMO-RG. Ou seja, segundo a impugnação, não houve prova de algum operador que tenha desistido de associar ao OGMO-RG em decorrência da joia e que, na verdade, mesmo após a criação da joia houve a entrada de novos operadores no Porto de Rio Grande. Assim, em sua visão, a joia é um valor reduzido em comparação com o faturamento e com os investimentos realizados pelos operadores portuários.

Como se vê, a defesa busca atribuir ao órgão acusador o dever de apresentar balanço de eficiências e provas de que a joia teve o efeito concreto de restringir a concorrência no Porto de Rio Grande. Nessa parte, é necessário retornar às premissas estabelecidas no início desta seção. A infração à ordem econômica prevista no art. 36 decorre do risco de efeitos potenciais à ordem econômica. À luz do art. 36 da Lei 12.529/2011, não é necessário que a autoridade de acusação realize um balanceamento de eficiências da conduta para concluir pela sua ilicitude. Isso não impede, entretanto, os Representados provarem que a conduta é razoável e possui efeitos líquidos potenciais positivos para a concorrência, como argumentação para desconstituir a acusação. Eventualmente, poderá a autoridade administrativa buscar mais provas de risco à ordem econômica, mas não cabe apresentar provas de efeitos concretos da conduta, como, no caso, empresas que tenham desistido de associar-se ao OGMO-RG, ou mesmo empresas as quais tenham se associado ao OGMO-RG apesar da conduta. Na dicção do art. 36 da Lei 12.529/2011, a infração ocorre quando são praticados atos capazes de produzir efeitos ilícitos, ainda que não sejam alcançados. Note-se, ainda, que a potencialidade de efeitos ilícitos pode ser maior ou menor em cada situação sob julgamento. Por exemplo, no caso concreto, o fato de a joia poder ser parcelada em ata 006/2013 reduz a periculosidade da conduta.

Essa particularidade, se não afasta o ilícito, deve ser levada em consideração para fins de dosimetria da pena. A defesa alega também que as empresas associadas ao OGMO-RG não são concorrentes entre si e, portanto, a joia não teria a finalidade de barrar ou evitar a concorrência entre operadores no Porto de Rio Grande. Novamente, cabe retornar às premissas do presente voto. A joia sob análise é uma imposição injustificada de preço a qualquer novo associado, o qual, de fato, poderá ou não ser concorrente dos operadores portuários que atuam no Porto de Rio Grande. Assim, entendo que a joia representa um risco potencial à concorrência, pois qualquer novo entrante, concorrente ou não, terá sua atuação dificultada no Porto de Rio Grande. Por todo o exposto, concluo que a joia estabelecida na ata 006/2013 representa abuso de posição dominante, de modo a resultar em criação de dificuldades artificiais e irrazoáveis aos interessados em concorrer no mercado de operação portuária no Porto de Rio Grande. Esses efeitos, ainda que potenciais, implicam em infração à ordem econômica, tipificada no art. 36, IV, §3º, IV da Lei 12.529/2011. III.3 Da Autoria A deliberação da Assembleia Geral de 08/05/2013 (Ata 006/13) que alterou a taxa inicial de 24 mil para 450 mil reais contou, conforme já reportado anteriormente, com os seguintes operadores portuários: Ata da Assembleia Geral de 08/05/2013 (Ata 006/13) Fonte: Processo ANTAQ, SEI 0103395, fls. 421.

Independente de requisitarem ou não trabalhadores portuários ao OGMO-RG ou da atividade-fim exercida no Porto de Rio Grande, o fato é que as pessoas jurídicas acima decidiram impor taxa inicial aos novos operadores portuários e, com isso, majoraram de modo injustificado o custo para novas empresas poderem concorrer no Porto de Rio Grande. Importante ressaltar que a responsabilização dos operadores portuários não está baseada em desconsideração da personalidade jurídica do OGMO-RG. Os operadores portuários não agiram somente como parte de um órgão societário do OGMO-RG, mas também em seu próprio interesse e benefício. Com efeito, os operadores portuários, como associados, possuem a obrigação legal de custear o OGMO (art. 19, IV, da Lei 8.630/93; art. 33, IV, da Lei 12.815/2013). Assim, o passivo do OGMO, o qual ultrapassa suas receitas, termina sendo rateado pelos operadores portuários. Tome-se, por exemplo, a Assembleia Geral de 10/12/2013 (Ata 010/13) em que houve discussão da forma de rateio de um passivo trabalhista do OGMO-RG entre os operadores portuários: Ata da Assembleia Geral de 10/12/2013 (Ata 010/13) Fonte: Processo ANTAQ, SEI 0103395, fls. 425. Portanto, tendo em vista essa particularidade, não há dúvida de que os operadores portuários agiram em interesse e benefício próprio ao estabelecer a joia. Esta se converteu em oportunidade para gerar receitas e, com isso, reduzir o passivo a descoberto do OGMO-RG e, por consequência, dos próprios operadores portuários.

Com relação às pessoas físicas Leonardo Drumond Vanzin (mencionado na Ata 006/13 anteriormente reproduzida) e Marcos Jacques Fonseca (mencionado na Ata 010/13 reproduzida acima), acusados pela SG, conforme a Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861), de terem atuado ativamente na deliberação da joia registrada na Ata 006/13, consta da defesa de Leonardo Vanzin (SEI 0698900) que este atuou como mandatário da pessoa jurídica Vanzin Serviços Aduaneiros, e da defesa de Marcos Fonseca (SEI 0695387) que este atuou como representante de Sagres Agenciamentos Marítimos. Compulsando os autos, verifica-se que o Sr. Leonardo Vanzin é membro do Conselho de Administração da pessoa jurídica Vanzin Serviços Aduaneiros (SEI 0172280), e o Sr. Marcos Fonseca é administrador da Sagres Agenciamentos Marítimos (SEI 0314943). Aplica-se a essas pessoas físicas o disposto no art. 37, III, da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Entendo que os Srs.

Leonardo Vanzin e Marcos Fonseca agiram de forma dolosa, pois, ao aprovar a joia, quiseram impor o preço para os novos associados e, com isso, criaram o risco à ordem econômica e à concorrência, objeto do art. 36 da Lei 12.529/2011. Passa-se, então, à dosimetria da pena. IV. Da Dosimetria da Pena O art. 45 da Lei 12.529/2011 requer que consideremos 8 quesitos para imposição de penas. Passo a eles. Gravidade da infração: As condutas praticadas devem ser consideradas como imposição de preço para que concorrentes pudessem acessar o mercado de prestação de serviços no Porto de Rio Grande. A meu ver, trata-se de um ilícito de gravidade média. Boa-fé do infrator: Os Representados, aparentemente, não consideraram que a conduta praticada seria ilícita. Portanto, considero este aspecto como atenuante capaz de reduzir o percentual de multa. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Os Representados impuseram preço para os novos entrantes, de forma a extrair renda e, com isso, reduzir seus passivos. Tal conduta teve o efeito potencial de restringir a concorrência no Porto de Rio Grande. Consumação ou não da infração: A infração foi consumada com a instituição da joia na assembleia geral do OGMO-RG de 08/05/2013 - Ata 006/13. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros:

Considero baixo o grau de lesão à livre concorrência, tendo em vista que o valor da joia, a qual poderia ser parcelada em 150 vezes, representou dificuldade de pouca monta para os interessados em concorrer no Porto de Rio Grande. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Considero que os efeitos econômicos negativos foram pouco representativos, tendo em vista que o valor da joia não era cobrado de uma só vez. Situação econômica do infrator: Os Representados não incorrem em elevadas dificuldades financeiras. Reincidência: Não há reincidência. Não se altera o percentual de multa por esta razão. Com base nos elementos expostos acima, a alíquota aplicável sobre o faturamento dos Representados, conforme definido no art. 37, I, da Lei 12.529/2011. A tabela abaixo elenca as empresas constantes nos trechos da ata reproduzidos acima, os respectivos faturamentos referentes ao ano de 2015, os códigos dos documentos SEI dos quais tais faturamentos foram extraídos, o índice de correção SELIC para trazer tais faturamentos a valores de 30/11/2020 (última data disponível)1, a alíquota de multa aplicada e o valor da multa aplicada: Representada Faturamento 2015 (R$) SEI Índice de Correção (SELIC) Faturamento Corrigido (R$) Alíquota Multa 1 Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S/A (Termasa) 0317205 37,32% 160.913,32 2 Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa) 0317205 37,32% 105.261,92 3 Agência Marítima Orion Ltda. 0655548 37,32% 3.950,51 4 Macra Administração e Serviços S/C Ltda.

0549809 37,32% 3.213,26 5 Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda. 0319361 37,32% 37.132,94 6 Serra Morena Corretora Ltda. 0317783 37,32% 71.159,06 7 AGM Operadora Portuária Ltda. 0318637 37,32% 19.468,87 8 Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda. 0318004 37,32% 63.155,98 9 Tecon Rio Grande S/A 0318001 37,32% 465.838,75 10 Wilport Operadores Portuários Ltda. 0562748 37,32% 55.316,28 11 Petroport Logística Ltda. 0549003 37,32% 9.819,58 12 Fertimport S/A 0548687 37,32% 27.072,64 0548686 13 Bianchini S/A 0317997 37,32% 105.017,04 14 Sampayo Nickhorn S/A 0655548 37,32% 2.643,26 Total: 1.129.959,30 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Além dessas empresas, há o Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Rio Grande, e seguindo entendimento semelhante ao que adotei para os demais Representados, arbitro a multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com base no art. 37, II, da Lei 12.529/2011. Para as pessoas físicas, aplico as seguintes multas: Sr. Leonardo Vanzin – 10% da multa imposta a Vanzin Serviços Aduaneiros, no total de R$ 6.315,60. Sr. Marcos Fonseca – 10% da multa imposta a Sagres Agenciamentos Marítimos, no total de R$ 3.713,30. Dispositivo Em razão do exposto, com base no art. 79 da Lei 12.529/2011, voto pela condenação de Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO/RG, Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa), Terminal Graneleiro S.A.

(Tergrasa), Agência Marítima Orion Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Petroport Logística Ltda., Fertimport S.A., Bianchini S.A., Sampayo Nickhorn S.A., por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica prevista no artigo 36, caput, incisos I, III, IV, combinados com o §3º, alínea IV, da Lei 12.529/2011. Decido por multar tais Representados nos valores descritos abaixo: Representada Multa (R$) 1 Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa) 160.913,32 2 Terminal Graneleiro S.A. (Tergrasa) 105.261,92 3 Agência Marítima Orion Ltda. 3.950,51 4 Macra Administração e Serviços S/C Ltda. 3.213,26 5 Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda. 37.132,94 6 Serra Morena Corretora Ltda. 71.159,06 7 AGM Operadora Portuária Ltda. 19.468,87 8 Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda. 63.155,98 9 Tecon Rio Grande S.A. 465.838,75 10 Wilport Operadores Portuários Ltda. 55.316,28 11 Petroport Logística Ltda. 9.819,58 12 Fertimport S.A. 27.072,64 13 Bianchini S.A. 105.017,04 14 Sampayo Nickhorn S.A. 2.643,26 15 OGMO-RG 200.000,00 Decido por multar o Sr. Leonardo Vanzin no valor de R$ 6.315,60 e o Sr. Marcos Fonseca em R$ 3.713,30. Estabelece-se prazo de trinta dias para recolhimento das multas, contado da data da publicação da decisão do Tribunal do CADE.

Voto ainda pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos demais representados constantes da Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861). LUIS HERNRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) A atualização pela soma das taxas SELIC mensais, entre 01/01/2016 e 30/11/2020 (última data disponível), se dá em respeito à Lei 9.021/1995, a qual determina que a atualização do faturamento para fins da multa do CADE deva ser calculada da mesma forma que a dos tributos federais. Faço isso, a despeito dos problemas de matemática financeira envolvidos, conforme exposto em meu voto no PA 08012.007011/2006-97 (SEI 0793414, par. 136-139).