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SEI/CADE - 0844616 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 Representante: Procuradoria da República no Município de Resende – Estado do Rio de Janeiro Representados(as): Santa Maria Comércio e Representação Ltda., Leal Máquinas Ltda., Klass Comércio e Representação Ltda., Francisco Canindé da Silva ME, Vedovel Comércio e Representação Ltda., Planam Comércio e Representação Ltda., Esteves e Anjos Ltda. ME, Frontal Ind e Com de Móveis Hospitalares Ltda., Luiz Antônio Trevisan Vedoin, Darci José Vedoin, Helen Paula Duarte Cirineu e Alessandra Trevisan Vedoin. Advogados(as): André Luiz Machado Santos, Marco André Esteve dos Anjos e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto Trata-se de cartel em licitações públicas municipais para aquisição de unidades móveis de saúde e equipamentos médicos odontológicos. De acordo com o voto-relator da Conselheira Paula Farani de Azevedo (SEI 0818222) a conduta restou plenamente caracterizada, motivo pelo qual determinou a condenação de parte dos Representados, a saber: Santa Maria Comércio e Representação Ltda., Leal Máquinas Ltda., Klass Comércio e Representação Ltda., Francisco Canindé da Silva ME, Vedovel Comércio e Representação Ltda., Planam Comércio e Representação Ltda., Frontal Ind. e Com de Móveis Hospitalares Ltda., Luiz AntônioTrevisan Vedoin e Darci José Vedoin.

Votou, ainda, pelo arquivamento por ausência de provas em relação às Representadas Esteves e Anjos Ltda. ME, Helen Paula Duarte Cirineu e Alessandra Trevisan Vedoin. No tópico sobre a dosimetria da pena, o voto-relator, tendo em vista inexistirem informações de faturamento das pessoas jurídicas Representadas no ano anterior à instauração do processo administrativo, apurou a vantagem auferida através da aplicação da alíquota de 20% sobre o valor dos convênios vencidos por cada empresa no rol de condenados. Baseou-se, para tanto, em estudos estimando sobrepreço médio em casos de cartel, conforme referido no Guia de Combate a Cartéis em Licitações do CADE, publicado em 2019. Adianto que acompanharei o entendimento da Conselheira-Relatora, pelas razões a seguir expostas. Primeiramente, menciono ter ciência da existência de polêmicas em julgamentos recentes no CADE acerca da mensuração da vantagem auferida, conforme referido no voto-divergente do Conselheiro Maurício Bandeira Maia. Tais polêmicas, a meu ver, são frutos de posições puristas, buscando mensuração tão precisa quanto possível, mas que não encontram paralelo com o caso presente. Menciono, por exemplo, o voto da Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt no PA 08012.002568/2005-51 (SEI 0281059).

A análise lá apresentada consiste em um interessante exercício intelectual sobre vantagem auferida, baseado em metodologia econométrica moderna (Diff-in-Diff), comumente adotada para a avaliação de políticas públicas, mas sem utilização, pelo menos até o momento, para imposição de penas. Tal metodologia usa preços em mercados e períodos em que o cartel não operou (grupo de controle) para construir um cenário “contrafactual” para os preços de equilíbrio caso a conduta julgada não tivesse se consumado. O voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI 0276270), no mesmo processo, aponta para várias dificuldades para se definir um cenário “contrafactual” seguro. Ou seja, seria difícil saber com segurança quais preços e custos vigorariam no mercado em questão caso a conduta julgada não tivesse ocorrido. De fato, reside aí a principal dificuldade em se definir uma metodologia de mensuração da vantagem auferida, pois é raro dispor de seleção aleatória para o grupo de controle (mercados e períodos sem o cartel), de modo que este represente adequadamente o grupo de tratamento (mercados e períodos com o cartel). Experimentos aleatórios são considerados o estado da arte para este tipo de aferição, seja em Economia seja nas Ciências Médicas. É, porém, algo raro de ser encontrado em um caso concreto de antitruste, pois a formação de um cartel é endógena e, portanto, pode refletir as especificidades dos diferentes mercados e períodos.

Embora estimulante, este debate não guarda relação com o caso em tela. Trata-se aqui de preencher uma lacuna deixada pela ausência de faturamento das empresas no ano anterior ao da instauração do Processo Administrativo. Para tanto, foram apresentadas duas propostas, idênticas do ponto de vista prático, mas distintas na fundamentação legal a ser adotada. Ambos os votos estão fundamentados no artigo 37 da Lei 12.529/2011. Convém citar: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; (...) § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

De acordo com o voto-divergente do Conselheiro Mauricio Bandeira Maia, o CADE, "ao se deparar com inúmeras situações de inadequação da base de cálculo ou mesmo de absoluta ausência de elementos para a sua exata aferição, a jurisprudência do Cade veio evoluindo para admitir determinadas flexibilizações da base de cálculo, sendo a própria previsão do art. 2-A da Resolução n. 3/2012 deste Conselho um exemplo de reconhecimento dessa possibilidade. Diz o referido dispositivo que o Cade poderá adaptar o ramo de atividade às especificidade da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º foram manifestamente desproporcionais". O voto-divergente também afirma que "dentre as possibilidades que se abrem ao analisarmos situações de absoluta falta de informações sobre faturamento das empresas ou de seus grupos empresariais, surge a utilização da receita obtida pela empresa com o produto afetado pelo cartel. É o que foi feito, por exemplo, no Requerimento de TCC n° 08700.00843/2016-04, referente ao PA n° 08700.001094/2016-24 (cartel os mercados de internacional de transporte marítimo realizado por navios do tipo Roll On Roll Off)". Assim, quando não existir informação sobre o faturamento do ramo de atividade empresarial, entende-se haver a possibilidade de se calcular a multa com base no faturamento total, bem como em outros elementos disponíveis, como a receita obtida com o produto afetado pelo cartel.

De fato, segundo o §2º supracitado, a autoridade antitruste "poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração". A lei, portanto, autoriza que a multa seja proporcional ao faturamento total, conceito aberto, mas que será sempre maior ou igual ao faturamento no ramo de atividade. Desta forma, buscou-se dar efetividade ao comando legal conferindo, a meu ver, margem para se estimar o faturamento total quando a base de cálculo estabelecida no inciso I não estiver disponível. Não fosse assim, em caso de vantagem auferida inexistente ou não estimável, bastaria ao Representado sonegar o seu faturamento (total e no ramo de atividade) aos órgãos públicos, ou mesmo não auferir faturamento no ano anterior à abertura do processo administrativo, para não sofrer qualquer penalidade pecuniária. Entretanto, no caso concreto, parece-me mais adequado recorrer a uma possibilidade expressamente autorizada e, na verdade, exigida. Como se viu acima, o art. 37, I, da Lei 12.529/2011 estabelece que a multa não deva ser inferior à vantagem auferida. O texto legal equilibra dois princípios. Por um lado, a multa deve ser proporcional ao faturamento recente da empresa de modo a não onera-la exageradamente.

Por outro, a multa calculada sobre o faturamento não poderá ser inferior à vantagem auferida tendo, portanto, que guardar proporcionalidade com os ganhos obtidos à época da conduta. Percebe-se, claramente, que a estimativa da vantagem auferida foi determinada como o piso para a pena a ser aplicada em caso de infração à ordem econômica. Sobre isto, valho-me de recente voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani no PA 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), in verbis: 111. O primeiro dever da autoridade é verificar a viabilidade de estimar o valor da vantagem auferida pela empresa por meio da infração cometida, sendo este o valor mínimo da multa, ainda que superior ao valor obtido com a aplicação do critério sucessivo (e não alternativo) para cálculo da multa, isto é, 20% “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”. 112. Não é difícil imaginar a intenção do legislador ao determinar à autoridade antitruste que, em atividade vinculada, não aplique a empresa multa em valor inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação: Fazer com que a infração à ordem econômica não compense. 113. Note-se que, sendo a vantagem auferida devidamente estimada, sequer há que se cogitar de aplicação das atenuantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, porquanto tratar-se do valor mínimo legal da multa. 114.

O legislador identificou, corretamente, a existência de dificuldades para estimação da vantagem auferida, na medida em que consignou a expressão “quando for possível sua estimação”. 115. Contudo, sendo possível a estimação, é dever legal da autoridade empreender esforços para calculá-la, pois somente dessa maneira é possível assegurar que a multa não será inferior à vantagem auferida. Poderá, a vantagem auferida, ser menor, igual ou superior à multa com base no faturamento. A multa a ser aplicada, por sua vez, poderá incidir sobre o faturamento (quando a vantagem auferida for pequena ou inexistente) ou ser baseada em estimação da vantagem auferida (quando o faturamento for pequeno ou inexistente). O legislador, portanto, expressamente atribuiu à autoridade administrativa antitruste um vasto instrumental para imposição de penas, de modo a dar máxima efetividade à Lei 12.529/2011. Retornando ao caso concreto, tanto o voto-relator quanto o voto-divergente sugerem que a soma dos valores obtidos nos certames vencidos por cada empresa condenada seja usada como base de cálculo para a definição de multa. O primeiro justifica sua escolha com base no conceito de vantagem auferida, enquanto que o segundo prefere se referir a isso como proxy de faturamento. Vê-se, portanto, não se tratar de disputa metodológica. As duas propostas referem-se, na verdade, a estimações de cada um desses dois conceitos, vantagem auferida ou faturamento.

Trata-se, em ambos os casos, de mensurações sujeitas a erros estatísticos. Uma boa metodologia deveria buscar procedimentos de estimação capazes de gerar o mesmo valor médio do conceito que se pretende medir (propriedade estatística de “não viés”) e tenham a menor variância possível (propriedade conhecida como “eficiência estatística”). Enfatizo, porém, não se discutir aqui a adoção de metodologia mais ou menos precisa para se aferir um conceito ou outro. Em tese, está correto o voto-divergente quando discorre sobre as metodologias complexas visando estimar vantagem auferida. Entretanto, o problema se simplifica substancialmente no caso em tela, uma vez que a vantagem auferida será, necessariamente, proporcional aos valores recebidos nas licitações fraudadas. Assim, no meu entender, a soma dos valores obtidos nos certames fraudados nos diferentes anos da conduta guarda uma relação mais estreita com o conceito de vantagem auferida à época da conduta (art. 37, I) do que com o de faturamento. Por fim, a apuração de vantagem auferida, nos moldes do voto-relator, não constitui novidade no meio antitruste, sendo corriqueiramente utilizada em jurisdições avançadas. Veja-se, por exemplo, o seguinte trecho do voto proferido pelo Conselheiro João Paulo de Resende no PA 08012.005882/2008-38 (SEI 0480717):

Não por acaso, as mais importantes jurisdições antitruste do mundo possuem guias para a aplicação de multas e esses guias, sem exceção, baseiam-se em proxys da vantagem auferida, a partir da mensuração do faturamento dos infratores no mercado relevante da conduta durante toda a sua duração. Seguem, assim, a seguinte estratégia: calcular um valor-base a partir de uma estimativa para a vantagem auferida, aplicar atenuantes e agravantes, e respeitar um determinado limite para aplicação de multa. Se não bastasse, a publicação Setting of fines for cartels in ICN jurisdiction (2017) ao citar o guia da Comissão Europeia, destaca que a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração com a sua duração constitui uma proxy adequada para refletir a relevância econômica da infração bem como para individualizar a conduta de cada infrator. Entendo também que a Lei 12.529/2011 não limita a apuração da vantagem auferida aos resultados decorrentes de métodos econométricos complexos. Em face da escassez de recursos públicos disponíveis para uma apuração mais exata possível dos ganhos auferidos por cada infrator, há necessidade de utilização de métodos mais simples e práticos para tal estimação. Entendo ser dever do aplicador da lei buscar dar máxima concretude aos comandos legais, e, por essa razão, é necessário buscar um meio termo entre o cálculo exato, e as presunções, para fins de estimação da vantagem auferida.

Julgo que a solução proposta pela Conselheira-Relatora seja justificada e proporcional para o caso concreto. Dispositivo Por essas razões, acompanho o entendimento do voto-relator. LUIS HERNRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)