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SEI/CADE - 0862811 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Autos Restritos aos Representados nº 08700.000592/2016-50) Representante: Cade ex officio Representados: Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP; Corning Comunicações Ópticas S.A.; Corning Incorporated; Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda.; Redex Telecomunicações Ltda.; Tyco Electronics Brasil Ltda.; Álvaro Rodrigo Gamerre Peña; Andrea Petisco; Edison Agostinho; Efraim Santos Filho; Hélio Gomes de Oliveira; João Antônio César; José Manoel Silva da Costa; José Santos Calvo Sebastián; Marcelo Ferreira da Rosa; Marcelo Miguel Ortiz D’Elia; Marlison Luiz de Azevedo; e Rogério Diniz. Advogados: Arlei da Costa, André Saddy, Barbara Rosenberg, Guilherme F.C. Ribas, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Ricardo Pomeranc Matsumoto, Patrícia Agra Araújo, Rosenberg Ferrão e outros. Relatora: Conselheira Paula Azevedo VOTO VISTA - PRESIDENTE ALEXANDRE BARRETO VERSÃO PÚBLICA única voto Trago o presente voto-vogal por entender que alguns pontos sensíveis foram levantados no âmbito do processo em epígrafe. Adianto, desde já, que me alinho ao entendimento proferido no voto divergente do Conselheiro Luiz Hoffmann. São duas as questões às quais pretendo me ater nesta oportunidade.

Seja por se tratar, em um caso, de questionamento novo e que se propõe a refutar anos de uma jurisprudência sólida e pacífica, seja por se tratar, de outro lado, de uma controvérsia recorrente e que fomenta extenso debate no âmbito deste Conselho já há alguns anos. Em primeiro lugar, o questionamento suscitado de forma inédita pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, a respeito da aplicação de multas a pessoas físicas não administradoras sob o alicerce inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Desde já entendo por bem ressaltar que o fato de haver uma vasta jurisprudência a respeito da matéria não é, por si só, óbice a uma possível revisão do entendimento aplicado. Entretanto, no presente caso, considero que a ausência de qualquer controvérsia a respeito da matéria neste Conselho desde o advento da Lei nº 8.884/1994 se justifica por razões consistentes. A interpretação proposta pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, alicerçada sobre a sua compreensão do histórico legislativo do inc. II do art. 37 da Lei 12.529/2011, como bem ressaltado na divergência aberta pelo Conselheiro Hoffmann e no Memorial juntado pelo Ministério Público Federal, não encontra qualquer fundamentação doutrinária e jamais foi colocada no âmbito deste Conselho ou sequer questionada pelos Representados, seja na esfera administrativa, seja na judicial. É importante ter isso em conta:

nem mesmo as próprias pessoas físicas já condenadas pelo Cade em processos administrativos anteriores contestaram a forma de aplicação do dispositivo em questão, tendo por clara e evidente sua adequação. O exercício hermenêutico, por óbvio, é de extrema importância para a aplicação do direito, uma vez que ele promove uma contínua complementação dinâmica entre os campos da teoria e da prática. No entanto, trata-se de um exercício altamente complexo e que envolve múltiplas análises. Evidentemente a objetividade do ato interpretativo das normas jurídicas não é comparável à objetividade existente nas ciências naturais e físicas. O esforço de objetivação e de racionalização é uma das principais características da experiência histórica do Direito e a nossa justiça contemporânea é bastante axiológica. A partir disso, o exercício interpretativo envolve uma série de ferramentas e análises, desde a compreensão da vontade do legislador (através de uma investigação do processo legislativo, como propriamente feito pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani no caso em exame) até a análise dos princípios que se pressupõe serem os vetores condutores daquele dispositivo. É importante também pontuar que uma compreensão adequada perpassa uma exploração da estrutura circular na relação todo-parte-todo, na qual compreende-se melhor a parte na medida em que se projeta um sentido mais adequado do todo e, por outro lado, compreende-se melhor o todo na medida em que se esclarece o sentido da parte.

Faço esse breve exercício teórico para elucidar minha opinião de que existe, de fato, no nosso ordenamento jurídico lido como integralidade, leis e dispositivos que dão abertura normativa para compreensões distintas, tal como vemos no presente caso. Nesse sentido, compreendo que o exercício interpretativo passa pela análise da vontade do legislador, mas não deve se ater a ela. Esse pode ser, no caso, o ponto de partida. A partir daí, é importante também compreender a função teleológica da lei, o caminho histórico que foi seguido e os impactos que foram gerados ao longo da aplicação do entendimento preponderante. Sobre o ponto de vista teleológico, a legislação antitruste, em sua acepção completa, propõe-se a prevenir e reprimir infrações à ordem econômica de toda ordem, aplicando-se de forma ampla e abrangente a toda e qualquer pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, como expressamente dispõe o art. 31 da Lei 12.529/2011. Vê-se, portanto, que foi projetada uma amplitude em nossa legislação para que se pudesse, de fato, abranger todas aquelas situações em que se verifique a possibilidade de eventuais infrações à ordem econômica. Vale ressaltar, nesse ponto, que os ilícitos administrativos anticompetitivos são tipificados também penalmente.

A Lei 8.137/1990, após elencar os crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo na linha do que dispõe a legislação antitruste, dispõe expressamente em seu art. 11: Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Nota-se, por conseguinte, que a norma propõe um alcance abrangente do sujeito passivo, submetendo a penalidade quem, de qualquer modo ou por qualquer meio, concorra para a prática da conduta em apreciação. Reforço aqui, portanto, o entendimento exarado pelo Ministério Público Federal junto ao Cade em Memoriais: sendo o Direito Penal a ultima ratio do sistema, e, portanto, uma seara necessariamente mais garantista, fere a lógica e afigura-se descabido que a abrangência da lei administrativa tenha alcance menor do que a própria legislação penal em face da mesma matéria.

Ainda sob o ponto de vista teleológico, considero relevante destacar que vejo, no entendimento proposto pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, risco excessivamente grande não só para o enforcement da autoridade antitruste, mas para a política concorrencial em sua integralidade, em razão da criação de desincentivos para institutos importantíssimos no combate a infrações anticompetitivas, e aqui me refiro, em especial, ao Programa de Leniência e ao Programa de Termo de Compromisso de Cessão, ambos bem-sucedidos e adotados enquanto modelo por outras instituições em âmbito nacional e internacional. Ao contrário do que opina o Conselheiro Sérgio Ravagnani, e peço vênias para discordar, não há dúvidas de que, do ponto de vista de incentivos, há perda relevante ao se retirar, com sua leitura do dispositivo, o enforcement do Cade na persecução administrativa em face pessoas físicas não administradoras, vez que estas correspondem a parte expressiva dos colaboradores em nossos programas. Em um levantamento realizado junto ao apoio processual, entre os anos de 2012 e 2019, mais de 100 pessoas físicas não administradoras participaram como aderentes em Acordos de Leniência, e mais de 200 aderiram a TCCs. Não há razões para se concluir que um número tão robusto de colaborações se manterá tão-somente pela possibilidade de obtenção de benefícios na esfera penal.

É de conhecimento geral que a grande expertise na prevenção e repressão de cartéis e condutas anticompetitivas no Brasil tem sido e ainda é administrativa e, boa parte das vezes, é mediante a atuação e intervenção do Cade que esse tipo de prática chega a ser investigado em outras esferas. Esse não é apenas meu entendimento como Presidente deste Conselho, mas também do corpo técnico e especializado desta Autarquia que lida diretamente com ALs e TCCs. No mais, acredito que o caminho histórico elegido pelo Cade na interpretação do dispositivo em questão lhe confere verdadeira força normativa. Décadas de uma jurisprudência vasta e remansosa não devem ser desconsideradas quando do exercício hermenêutico sobre o qual refleti inicialmente. A aplicação recorrente do mesmo entendimento por formações distintas do Conselho e nos mais diversos casos não pode simplesmente ser ignorada. A segurança jurídica é um princípio muito caro para o nosso direito e, claro, para o direito da concorrência. E ainda que isso, por si só, não seja motivo para respaldar a manutenção de um mesmo entendimento, verifiquemos também alguns aspectos práticos da aplicação do entendimento desposado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani. O inc. II do art. 37 da Lei 12.529/2011, na jurisprudência do Cade, não vem sendo interpretado de forma ampla e irrestrita.

Pelo contrário, nossa jurisprudência se consolidou no sentido de que apenas pessoas que têm envolvimento efetivo, vale dizer, que de fato representaram as empresas nas tratativas e/ou na elaboração de condutas, é que são de fato abrangidas pela multa prevista no dispositivo. Em outras palavras, a utilização da “teoria da aparência”, na forma como foi sugerida pelo Conselheiro Sérgio, apenas promoveria um desarranjo na nossa jurisprudência para aplicar uma análise que já é, na prática, substancialmente feita. Seria, portanto, resolver um não problema com uma não solução. Entendo, desse modo, que a alteração proposta pelo Conselheiro Sérgio representa um rasgo muito profundo na nossa jurisprudência para atacar, na realidade, um não problema. E digo isso não só pela ausência de questionamentos administrativos ou judiciais dessa matéria, mas, também, por ter este Conselho, ao longo dos anos, trabalhado incansavelmente no sentido de buscar proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das sanções, bem como de adequadamente verificar a atuação e capacidade de influência de cada agente nas condutas analisadas. Sobre esse ponto, levantei alguns dados sobre a aplicação de multas a pessoas físicas nesta Autarquia. O que obtive, em suma, foi que entre 2012 e 2019, o número de pessoas físicas administradoras condenadas foi superior ao dobro das pessoas físicas não administradoras (252 e 117, respectivamente).

Em termos de valores de multas, o somatório da quantia aplicada a pessoas físicas administradoras ultrapassa em 7 vezes o somatório das multas aplicadas a pessoas físicas não-administradoras[1]. Em linhas gerais, portanto, compreendo que não há, sob perspectiva alguma, razões que motivem a alteração do entendimento consolidado neste Conselho, de modo recorrente e pacífico em dezenas de processos administrativos, quanto à aplicação de multas a pessoas físicas não administradoras. Há, ainda, uma segunda questão relevante à qual faço breve reflexão. Refere-se ao questionamento suscitado pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani, e que fomenta extenso e recorrente debate deste Conselho há alguns anos, a respeito dos parâmetros para aplicação de multa a empresas por infração à ordem econômica, conforme disposto no inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/11. Em especial, acerca da parametrização das sanções pecuniárias com base na vantagem auferida. Não pretendo aqui, claro, reconstruir integralmente dita controvérsia, na qual venho me manifestando sempre que necessário neste Conselho, mas acredito ser importante detalhar parte do histórico da questão para que se esclareça, em minha opinião e na jurisprudência do Cade, as razões pelas quais dito entendimento foi gradativamente afastado na aplicação de sanções pecuniárias.

Como referência, cito também, para fins de transparência, minha manifestação sobre o assunto (0376754) – e que desde então se consolidou, mas não se alterou substancialmente – no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006/22, o qual apurava cartel em serviços de manutenção predial alvo de condenação por esta Autarquia em 2017. Ali alinho alguns dos principais elementos que aduzo a seguir. Embora se possa imaginar que a quantificação do dano ou do benefício auferido – não devendo-se confundir ambos – possa ser uma referência para o dimensionamento do que seja a persecução antitruste suficiente, considerando-se os fins retributivo e dissuasório, a sua aplicação prática tem esbarrado na falta de confiabilidade e precisão das estimações econômicas do dano ou benefício. Há vários precedentes do Cade[2] que demonstram, de forma clara, dita constatação, mas por expor esse debate em sua completude e profundidade, farei aqui referência ao Processo Administrativo nº 08012.002568/2005-51, o qual apurava cartel de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP) no estado do Pará. O arranjo abrangeria a fixação conjunta de preços, a divisão de mercado mediante acordos de exclusividade e recusa concertada de venda. Nesse caso há a exibição mais detalhada possível de argumentos favoráveis e desfavoráveis à tese da utilização da estimação de danos ou de vantagem auferida, bem como apresenta, por suas características, tentativas concretas de estimações e mensurações.

Nesse precedente, o voto de relatoria da Conselheira Cristiane Alkmin se utilizou de dois modelos para cálculo de sobrepreço (ali chamado de sobrelucro) percebido pela representada Paragás. Enquanto em um modelo encontrou que a sobre-receita seria de R$ 97.521.249,00, no segundo modelo a indicação foi a metade, R$ 48.186.970,00. Um terceiro estudo, apresentado pela Representada com base em parecer econômico, indicou que o sobrepreço seria inexistente. Em que pese as pertinentes discussões sobre mérito ou demérito de tal ou qual metodologia aplicada a cada um dos modelos, a sensibilidade das estimativas às preferências dos observadores diminui substancialmente o grau de confiança que se possa depositar nos métodos atualmente existentes de dimensionamento dos danos ou vantagem auferida. Tal aspecto da questão é reconhecido nos foros e estudos internacionais que cuidaram de métodos para liquidação de valor exato de dano ou benefício advindo de infração. Os resultados dessas estimativas econômicas são, como demonstrado no precedente supracitado, possivelmente ainda mais falhos do que os próprios modelos econômicos são capazes de apurar. Isso porque os modelos econômicos precisam simplificar a realidade do cartel analisado. Entretanto o fato é que, na vida real, cartéis não são assim. Não raro há interrupções, desavenças, desvios do acordo, acordos mal definidos, parametrização de variáveis como preço e oferta altamente cambiante e, por vezes, confusa.

E o arcabouço probatório disponível para análise é, quase sempre, altamente fragmentado. Uma investigação de cartel é um álbum de fotos, não um filme contínuo da vida do cartel. Em razão da complexidade da análise e dos resultados falhos, os cálculos de danos são altamente contestáveis no Judiciário: "Estimates may not be sufficiently precise for some courts. (...) economic theory and empirical analysis will not always result in estimates of harm that are sufficiently reliable and precise to be admitted as evidence. (...) Quantifying harm (...) to a level of precision and reliability that would satisfy a court requires a great deal of data." (OCDE, 2011). Há, portanto, na escolha do modelo de sanção das autoridades antitruste, um trade-off perverso, no momento em que se opta ou não por um modelo de dosimetria centrado no cálculo de danos (ou vantagens): "trade-off between accuracy and practicability" (OCDE, 2011). Não por outro motivo, como pode se depreender das manifestações à OCDE (2011), a maior parte das autoridades de concorrência do mundo não faz estimação de danos para definir suas sanções. Por mais atraente que tal modelo possa ser, inicialmente e de um ponto de vista teórico, sua real aplicação, hoje, é extremamente difícil, custosa e falha. Alguns países buscam, de alguma forma, incorporar em suas sanções um aspecto de dano ou vantagem advindo da conduta. Porém:

(i) os países que fazem isso, o fazem de forma arbitrária, e não fazendo cálculos caso a caso, dado os reconhecidos custos e dificuldades de fazê-lo: os guias de apenamento das autoridades antitruste dos EUA estimam, de forma fixa, que haja um sobrepreço de 10% no caso de cartéis punidos pela autoridade, e por razões não muito fundamentadas (aparentemente uma “margem de segurança”), inserem no cálculo da sanção uma presunção de sobrepreço de 20%; no caso na Comissão Europeia, o percentual utilizado é de 30%; (ii) tal arbitrariedade é, reconhecidamente, uma ficção: o guia americano presume um sobrepreço de 10%; o guia europeu um de 30% (3 vezes maior, portanto); estudos listados no paper da OCDE (2011) indicam uma média de sobrepreço entre 10% e 20%, mas os mesmos estudos mostram diversos casos com sobrepreços estimados em 5%, 10%, 40%, 60%; como diz o estudo da OCDE: The strong fluctuation of overcharges indicates important industry, country and cartel-specific factors influencing the level of overcharges, rendering an average approach inaccurate" (OCDE, 2011); (iii) ao final, mesmo nos países que arbitram um sobrepreço “médio” para cartéis, a relevância da incorporação desse fator no cálculo da sanção final acaba sendo altamente relativa: primeiro, porque também são considerados no cálculo da sanção numerosos outros fatores de apenamento, atenuantes e agravantes;

segundo, porque, tanto nos EUA quanto na UE, a multa está limitada a um teto, independentemente no “sobrepreço” arbitrário definido para aquele cartel. Na consideração da vantagem auferida para fins de parametrização de sanções, vêm à tona elementos, que não são relevantes na estimativa pecuniário do dano, mas que se tornam significativos na aferição de uma “vantagem auferida”. Se ao final, para aplicar a sanção, a autoridade quer estimar os ganhos líquidos que o infrator obteve ao final de sua conduta, não seria necessário considerar também os "custos" e “perdas” incorridas pelo infrator como resultado da conduta? Tomando por base uma função dissuasória da sanção, uma real observação de dissuasão deve considerar o conjunto de ganhos e o conjunto de custos incorridos pelo infrator pecuniário ou não. Há, portanto, uma série de possíveis armadilhas na adoção irrestrita desse tipo de análise por autoridades da concorrência. Daí haver perguntas crescentes em debates nacionais e internacionais, que se relacionam à necessidade de cômputo, no cálculo das multas, de fatores como: "double-counting" de multas antitruste aplicadas por diferentes jurisdições; custos de imagem e reputação sofridos pela empresa; custos de outras sanções, como perda do direito de participar de licitações e de obter empréstimos; custos das reparações de danos; custos de sanções ou ressarcimentos aplicados por outras autoridades públicas e órgãos de controle (MP, CGU, TCU e etc);

e custos arcados pelos indivíduos, que para além da empresa, são pessoalmente alvo de sanções pecuniárias administrativas e criminais. Isto posto, parece natural a afirmação de que na prática a utilização da vantagem auferida como elemento central de aplicação de pena gera insegurança jurídica. Tal fato pode ser corroborado, outrossim, pela inexistência de uniformidade de procedimento nos julgados proferidos pelo Cade acerca da matéria. Os Conselheiros João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin, bem como, mais recentemente, o Conselheiro Sérgio Ravagnani, concordam com a utilização da vantagem auferida como elemento central do dimensionamento da multa aplicada como punição a cartéis, mas não apresentam metodologia uniforme de apuração deste conceito nos processos de defesa da concorrência. Cada uma das técnicas e metodologias adotadas para aferição dos valores forçosamente leva a resultados muito distintos. No caso deste último, não há ainda, aliás, massa crítica para que se determine, de fato, qual sua metodologia de cálculo de vantagem auferida. Tais resultados impactam enormemente no dimensionamento da multa devida em razão de condenação em processo sancionador, bem como, analisando-se a questão nos casos em que a matéria é suscitada mais detalhadamente, observa-se que há nos votos dos três Conselheiros supracitados significativas flexibilizações das regras, justificadas pelas particularidades dos casos em apreciação.

A importância da discussão de vantagem auferida é evidente, sendo tema de forte interesse do plenário do Cade hoje e ontem. A motivação utilizada para o desenvolvimento desta discussão na instituição tem sido uma suposta arbitrariedade na eleição da base de cálculo e das alíquotas da multa. Tal leitura exige do Cade uma uniformidade de tratamento que seria danosa à própria atividade administrativa sancionadora, porque ignoraria exigências específicas dos casos concretos. Mais do que isso, a crítica ignora que sequer existe uniformidade na apuração de vantagem auferida. Os fundamentos utilizados para justificar estas variações encontram correspondência na sistemática atual de apenação da autarquia. Como ressaltado em voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro no Requerimento de TCC nº 08700.000120/201788, “a existência ou não de padrão não implica em fórmula única de apenação, mas apenas em segurança que permita sancionar e/ou negociar punição de modo suficiente e previsível”. Nesse sentido, cálculos de danos e de vantagem auferida para fins de construção de sanções antitruste são, conforme parte substancial da literatura e experiência: difíceis, custosos, impossíveis de simplificar e replicar em maior escala, geram resultados falhos, geram alto risco de questionamento judicial, não são adotados pela maior parte dos países e, na melhor das hipóteses, geram "rules of thumb" arbitrárias e fictícias, ao final grandemente engolidas por outras variáveis de construção da sanção.

Esse é o cenário atual no mundo e no Brasil. As tentativas de consideração dos danos e ganhos no cálculo de sanções antitruste, teoricamente relevantes, são ainda muito difíceis de se aplicar na prática, dado seus resultados ainda muito falhos, seu elevado custo administrativo e sua probabilidade de ineficácia. Na prática as autoridades antitrustes parecem convergir no sentido de que, feito o balanço adequado, o custo-benefício dessa aplicação não vale a pena. Além disso, cabe indagar qual é o papel do dano e da vantagem auferida na construção das sanções a cartéis pelo Cade, tanto considerando a necessidade lógica, reconhecida pela doutrina, de que, para fins de dissuasão, a sanção ao infrator deve ser superior a vantagem por ele obtida com a conduta, quanto se considerando que o texto do art. 37 da Lei nº 12.529/11 demanda que a multa não pode ser “inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. A primeira pergunta relevante, cuja falta de clareza em relação à resposta contamina alguns precedentes do Cade e que observo também no processo em referência (válida, sobretudo, para aqueles que clamam por um cálculo do dano como premissa para a fixação da sanção) é: a sanção aplicada pelo Cade tem o objetivo de ressarcir o dano causado pela conduta? Uma série de elementos leva a crer que não. São eles, resumidamente: o art. 37 comina sanções, não incluindo como competência do Cade o ressarcimento de danos;

danos causados são um dos fatores a serem considerados na multa como elemento para dosar a punição (art. 45, incisos V e VI), não com objetivo de ressarcimento; a Lei Antitruste possui dispositivo diverso prevendo que a reparação dos danos decorrentes de condutas será feita de forma separada, por outros agentes, sejam eles privados ou representantes da coletividade (art. 47); a Lei prevê um teto para a sanção do Cade, o que não condiz com um objetivo de ressarcimento; a Lei diz que a multa aplicada nunca será inferior à vantagem auferida (quando possível sua estimação), e não ao "dano causado" por meio da conduta. Vê-se, portanto, que a tarefa de recompor patrimônio ao estágio anterior à violação não é uma finalidade precípua do direito sancionador, ocupado de punir como meio de restaurar a confiança e integridade social. A indenização, atividade que consiste na conversão do dano em pecúnia detalhadamente calculada, e que é aplicável quando a reparação não puder ser feita de modo específico, é uma técnica típica do direito civil. Para apenar um ilícito é despiciendo encontrar o valor substantivo do dano, o importante é dimensionar, a luz do princípio da legalidade, o tamanho da pena de maneira que seus objetivos, retributivo e preventivo, sejam efetivamente alcançados. Reaver o montante do dano sempre fica sujeito a interesse do particular lesado e a razão é simples:

se ele não quiser, não será esta uma providência necessária para que se alcance a paz social, finalidade maior da ordem jurídica. Desse modo, ressalta-se que o direito administrativo sancionador se justifica na necessidade de controle social de ações que lesam bens jurídicos de modo insuficiente para que se constituam crimes. Como a evolução do direito penal indicou que ele deve ser a ultima ratio, absolutamente seletivo em relação ao universo de condutas passíveis de controle estatal, abriu-se espaço para o direito administrativo sancionador, instância em que ordinariamente não se admite pena privativa de liberdade, mas em que há abrangência mais ampla. Sendo esta a gênese do direito administrativo sancionador, os princípios que o orientam estão muito mais ligados ao direito penal que ao direito privado. Por esta razão, entendo que um cálculo minudente do dano provocado pela conduta anticoncorrencial, bem como do benefício auferido por infrator é papel do direito civil especialmente na reparação de danos, ao passo que sua importância para o direito administrador deve ser minimizada. Já para esse, cabe dimensionar sanção que se mostre suficiente, tendo em conta as finalidades dissuasória e retributiva. Por todas essas razões, não é à toa que o art. 37 da Lei usa o termo “vantagem auferida”, e não “dano”, para parametrizar o cálculo da sanção. Dano e vantagem auferida não são a mesma coisa, e o objetivo da sanção do Cade não é indenizatório, e sim punitivo e dissuasório.

Para efeitos de punição e dissuasão, a lógica subjacente é que a sanção aplicada ao infrator seja maior que a "vantagem" por ele obtida com a conduta. O que se quer ao final, é que a infração não tenha valido a pena, de maneira que o infrator deva se sentir severamente punido e que não infrinja novamente. O foco, portanto, é na definição de sanção versus vantagem obtida pelo infrator, e não sanção versus dano causado à coletividade ou a particulares. Para tanto, como previsto na própria Lei, existem as ações de reparação de danos (inclusive passíveis de serem movidas pelo Ministério Público, em prol da coletividade e da concorrência enquanto direito difuso). Feita essa importante separação, volta à tona, não obstante, a pergunta: como compreender a “vantagem auferida” prevista no art. 37, que, conforme previsto pelo legislador, deve ser menor que a sanção aplicada? Do ponto de vista estritamente “matemático” e “pecuniário”, ressurge a necessidade de debates sobre o potencial sobrepreço gerado pelo cartel, juntamente com inúmeros outros cálculos relacionados a margens, custos, oferta, demanda e diversos outros fatores, a fim de se estimar qual teria sido o ganho pecuniário do infrator com o cartel. Os estudos e tentativas de modelos econômicos para essa estimação são vários.

Mais uma vez, ganham relevo todas as dificuldades, falhas e custos inerentes a essas tentativas de estimação, que, assim como no caso do cálculo de danos, permeiam a tentativa de cálculo da vantagem auferida pelo infrator com a conduta e geram, por si só, enorme insegurança jurídica. A rigor, a conclusão é que o cálculo de vantagem auferida é difícil, custoso, falho, suscetível a reversões no Judiciário e pouco empregado por autoridades antitruste, sendo, portanto, de baixo valor de custo-benefício. De qualquer forma, permanece a questão lógica para fins dissuasórios, que gera a necessidade da sanção ser maior que a vantagem auferida pelo infrator (mais um aumento relacionado à probabilidade de detecção do cartel), e a questão legal, relacionada ao fato de o art. 37 da lei efetivamente prever a vantagem auferida como um parâmetro de apenamento. Como, então, compreender a vantagem auferida no desenho das sanções pelo Cade? É letra morta? A resposta parece ser negativa. Primeiramente, porque o próprio legislador reconheceu todas essas dificuldades inerentes à consideração da vantagem auferida, a ponto de, expressamente, consignar que esta deve servir como parâmetro apenas “quando for possível sua estimação”. O legislador reconhece, assim, as dificuldades e falhas nesse cálculo, e confere ao Cade uma necessária discricionariedade para fazer uma avaliação de custo-benefício da consideração de um cálculo de vantagem auferida.

O cálculo da vantagem auferida não é sempre e necessariamente o elemento principal da definição da sanção. Pelo contrário, ele parece ser aplicável quando assim for efetivamente possível. As teses que insistem na necessidade de se tentar fazer um cálculo da vantagem auferida em todo e qualquer caso parecem ignorar, equivocadamente, esse comando do legislador, que determina o cálculo apenas “quando for possível sua estimação”, e por vezes insistem em tentativas de estimação variadas, falhas e não consensuais, como as que normalmente são feitas, conforme aqui já mencionado. Independentemente de seu exato cálculo pecuniário, a vantagem auferida é um guia qualitativo de extrema importância e parâmetro geral para adequação do nível de sanções (não necessariamente caso a caso). A noção de vantagem auferida é companheira constante no cálculo da sanção, o que não significa que seja o elemento central ou sempre necessário. Para além disso, e ainda mais importante, vale destacar que há um erro na interpretação da “vantagem auferida” como um parâmetro matemático, exclusivamente pecuniário. O objeto da divergência acerca do termo "vantagem auferida" disposto na norma é, provavelmente, fruto da equivocada interpretação literal do art. 37, I, da Lei nº 12.529/11.

A respeito disso, é importante sublinhar que o direito é legitimado porque segue uma ordem (no sentido de ordenamento), cujos verdadeiros sentidos e significados dos seus mandamentos devem ser extraídos a partir de bases metodológicas de investigação e interpretação da norma. Nesse ponto de vista, o direito não pode basear-se tão somente em uma análise normativa positiva como propõe o Conselheiro Sérgio Ravagnani, sem se perguntar a respeito do elemento que materialmente lhe confere validade: a justiça. O exercício de subsunção de um fato concreto à norma não é a simples leitura do texto legal e sua aplicação gramatical. Há a necessidade de se extrair da lei seu sentido, conteúdo e alcance e, para isso, o instrumento adequando é a hermenêutica com todos os seus complexos métodos de investigação. Observe que até mesmo a escola exegética reconhece a limitação das análises literais e aceita a possibilidade derivações de interpretação para se alcançar o melhor resultado interpretativo em face do caso concreto, muitas vezes não encontrado formalmente no preceito legal positivado. Com efeito, ao se interpretar adequadamente o dispositivo que trata de vantagem auferida no inciso I do artigo 37, verifica-se que qualquer que seja a tendência interpretativa, não é razoável ficar amarrado ao método de interpretação gramatical-literal.

É mais adequado, e assim tem entendido a jurisprudência deste Conselho, ter-se uma visão mais holística dos efeitos e consequências da interpretação, considerando o direito como parte de um todo e inserido em um contexto de Estado Democrático de Direito, com todos os seus fundamentos, ditames e princípios. É nesse contexto que se deve interpretar a previsão legal do termo “nunca inferior a vantagem auferida” como parte de um todo indivisível do ordenamento jurídico sancionador, que tem o significado de um elemento complementar e que encorpa o preceito proibitivo “não cometa o ilícito concorrencial”. Contudo, sua aplicabilidade é subsidiária ao parâmetro de 0,1% a 20% e às penas previstas no artigo 38. Caso se entenda que a aplicação dos parâmetros tradicionais de 0,1% e 20%, cominados com as sanções previstas no artigo 38 da mesma lei não sejam suficientes para cumprir com o caráter dissuasório e retributivo da pena, aí sim, em minha opinião, se deverá cogitar a aplicação deste elemento subsidiário. Ademais, afora toda essa análise estritamente jurídica sobre interpretação de normas, acredito que o direito deve, ainda, se socorrer de outras áreas do conhecimento humano, a exemplo da economia, para melhor extrair o espírito das suas leis. Vários instrumentos econômicos são de extrema relevância para uma melhor interpretação jurídica, principalmente quando se trata de entender as consequências das decisões na sociedade.

Com efeito, sob o ponto de vista econômico parece racional que quanto mais se aumenta a pena maior é o efeito dissuasório. A premissa é verdadeira, mas não necessariamente eficiente. Toda pena tem um custo e, também, como supracitado, um benefício. Uma das coisas que se pretende com o direito sancionador é a dissuasão da conduta ilícita. Considerando que a decisão de cometer um ilícito é igual ao benefício desse ilícito, menos a probabilidade de detecção multiplicado pela pena, sob o ponto de vista econômico, parece racional a citação feita acima de que quanto mais se aumenta a pena maior é efeito dissuasório. No entanto, pena eficiente é aquela em que o custo marginal é igual ao benefício marginal. Isso é o que os economistas chamam de ponto ótimo ou de equilíbrio e o que os juristas chamam de justiça como reflexo da razoabilidade e da proporcionalidade. Veja que se deve analisar o custo da punição em comparação com o custo da tolerância do ilícito, para que a pena não se torne ineficiente e nem desproporcional. É preferível a aplicação de penas que gerem os mesmos resultados positivos com menores custos, ou seja, penas mais eficientes. O incremento de custo (pena) desproporcional ao benefício da dissuasão é injusto, porque não há nada mais injusto que o desperdício, e ineficiência é desperdício. Encaminhando-me para a conclusão, alguns pontos desta explanação merecerem ser enfatizados.

Não está se defendendo aqui o abandono da parametrização das sanções pela consideração da vantagem auferida. Pelo contrário. Repisa-se que esse é um elemento central para o dimensionamento das sanções, e que o aprofundamento de estudos para aperfeiçoar cálculos de vantagem é salutar e necessário, como, aliás, indica a própria jurisprudência deste Conselho. É preciso reconhecer, porém, duas premissas. Primeiramente, a de que nem sempre a estimativa pecuniária dessa vantagem será possível de modo relativamente seguro, e de que, portanto, não é necessário nem aconselhável – dadas as falhas e os elevados custos envolvidos na tentativa de cálculo – buscar esse parâmetro pecuniário em todo caso, ou tê-lo como elemento principal da sanção. Segundo, a de que o conceito de “vantagem auferida” não pode ser reduzido a uma visão unilateral que toma esse cálculo como uma mera estimação pecuniária de um sobrepreço. A discussão sobre as vantagens que são auferidas por uma conduta anticompetitiva, e dos custos que serão arcados pelo infrator com a aplicação das diferentes sanções e outros custos incidentes (não apenas da autoridade antitruste), é eivada de vários fatores de consideração, tanto quantitativos quanto qualitativos. Ignorar esse conjunto de fatores, para reduzir a significância da vantagem auferida a um cálculo pecuniário matemático, é ignorar o fim maior da norma, qual seja:

o de aplicar uma punição e um fator de dissuasão reais e proporcionais, com todos os elementos que envolvem essa avaliação. Cumpre ainda responder a seguinte questão: ao eventualmente não se adotar um modelo que coloque o cálculo de vantagem auferida como elemento central e corriqueiro do dimensionamento das sanções, estão as autoridades antitruste necessariamente falhando em sua tarefa de punição e dissuasão? A verdade é que não se tem qualquer informação confiável ou dados empíricos que demonstrem isso. Pelo contrário, os dados mais recentes, no caso do Brasil, com o aumento significativo das multas aplicadas, dos ALs e TCCs indicam que a autoridade antitruste cresceu consideravelmente nas suas competências institucionais de defesa da concorrência, isso sem falar no crescimento expressivo das punições por parte de outras autoridades administrativas e criminais. Basta dizer que em 2011, antes da entrada em vigor na nova LDC, a arrecadação do Cade com multas e acordos era de aproximadamente R$ 30 milhões de reais, valor esse que cresceu ao longo dos últimos anos para alcançar, em 2016, um patamar superior a R$ 700 milhões. A parte absolutamente majoritária dessa cifra se deve à implementação da política de TCCs pelo órgão antitruste, que claramente representou um resultado de mais enforcement, e não de menos enforcement.

Outra importante ilação que se faz a partir do que foi dito no decorrer desta manifestação é que, sob uma perspectiva econômica, a assunção de que o empresário como homo economicus tomaria a decisão de maneira racional a fim de maximizar sua utilidade quando considerando os benefícios da conduta ilícita e seus custos é incompleta. Sabemos, com o advento da economia comportamental, dos limites dessa premissa econômica, principalmente quando se insere na análise falhas de mercado como assimetrias de informação e racionalidade limitada. Assim, é possível afirmar com segurança que, ao decidir se engajar em um cartel, os agentes econômicos estão simplesmente fazendo esse cálculo matemático de vantagens pecuniárias versus custos pecuniários no caso de detecção? Ainda que estejam, é razoável presumir que eles ignorem outros fatores de sanção (pecuniária e não pecuniária) – ações de reparação, sanções de outras autoridades, custos de imagem, sansões criminais e etc.? Quanto vale e qual é o peso que cada um desses fatores representa na tomada de decisão do infrator? Para além dos problemas do cálculo do dano, ganhos e etc., há ainda um fator mais difícil de calcular: a probabilidade de detecção do cartel. Percentual de cartéis descobertos em relação ao total não descoberto? De fato, a autoridade antitruste não tem essa informação, o que torna difícil chegar em um resultado objetivo do efeito dissuasório. Deve-se, não obstante, considerar o seguinte:

tampouco o infrator detém essa informação, o que significa que ele também não é capaz de precisar o risco de detecção no caso de engajamento em uma conduta anticompetitiva. Nesse sentido, fatores qualitativos, que indiquem ações de persecução e punição por parte das autoridades, muitas vezes podem ter valor ainda maior, para fins de dissuasão, do que um cálculo pecuniário matemático da vantagem auferida com as infrações. Indubitavelmente é necessário que se continuem estudos para aprimorar cálculos de vantagem auferida como elemento na avaliação de sanções antitruste. A avaliação da adequação e suficiência das sanções é uma necessidade real. Porém, parece: (i) ser inadequado concluir que uma política centrada em cálculos pecuniários de vantagem auferida é a solução para a questão da dissuasão; (ii) os estudos e o dimensionamento das sanções devem incluir, crescentemente, novos elementos, qualitativos e quantitativos, e as diferentes fontes de sanções e custos, afastando análises simplistas e unidimensionais; (iii) a forma de implementação como avaliação geral da adequação das punições ou cálculo em todos os casos deve ser considerado. Hoje, ainda parece que a política de sanções centralizada em um cálculo de vantagem auferida caso a caso ainda seria muito falha, custosa e com consequências potencialmente sérias em termos de questionamentos judiciais, além de distanciar o Brasil das melhores práticas internacionais.

Há que se considerar, outrossim, que os recursos administrativos são escassos, e uma opção de se realizar o cálculo de vantagem auferida caso a caso pode ter um alto custo, considerando ainda que não se tem certeza de que cálculos mais precisos de vantagem, ainda que gerem multas com valores mais elevados, teriam um meio efeito dissuasório maior do que a política atual com foco na detecção de cartéis, tramitação mais célere dos processos e aplicação de sanções de forma mais rápida e em volume significativamente mais alto que no passado. Por fim, parece claro que a política antitruste tem espaço para investir em meios adicionais de dissuasão, sem gastos significativos de recursos públicos, por exemplo com: (i) o incentivo a (boas) ações de reparação de danos; (ii) incentivo à punição criminal de indivíduos infratores; e (iii) a maior utilização de penas alternativas como medidas estruturais, proibição de contratar, e recomendação para não receber benefícios fiscais e econômicos. Em conclusão, minha presente manifestação presta-se a um único fim: recordar a este Conselho que quaisquer alterações de sua jurisprudência, em especial, a respeito de matérias sensíveis como aqueles descritas acima, devem ser justificadas, para além do exame de sua viabilidade jurídica, tendo em consideração suas consequências.

Dita perspectiva, como explicado por Thamy Pogrebinschi, está em linha com o pragmatismo jurídico que é contextualista, visto que considera as necessidades humanas e sociais, anti-fundacionalista, por rejeitar entidades metafísicas e conceitos abstratos, além de consequencialista. Mais do que interpretar, o juiz pragmático considera as consequências das decisões alternativas. O que defendo aqui é um pragmatismo cotidiano, nos termos sugeridos por Richard Posner, com a utilização do direito como instrumento voltado ao futuro, à perseguição de objetivos sociais relevantes, o que demanda avaliar as consequências de sua aplicação e, no caso concreto em exame, manter-me solidamente junto à jurisprudência atualmente aplicada que penso melhor cumprir os requisitos essenciais à concorrência no Brasil como política pública. Por todo o exposto, e pedindo vênias ao Conselheiro Sérgio Ravagnani, acompanho na íntegra o voto do Conselheiro Hoffmann, em especial, no que tange ao tratamento dado pela divergência em relação à aplicação de multas a pessoas físicas não administradoras e quanto aos parâmetros para aplicação de multa a empresas por infrações à ordem econômica. É o voto. ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente (assinado eletronicamente) R$ 124.177.575,71 e R$ 16.964.493,55, respectivamente, com base no levantamento feito com dados entre 2012 e 2019. THC2 de Salvador - PA n° 08012.003824/2002-84 – voto dos Conselheiros Gilvandro e João Paulo;

Cartel do perborato de sódio - PA n° 08012.001029/2007-66 – votos do Conselheiros Márcio e João Paulo; Cartel em licitações de alimentos especiais - PA n° 08012.009645/2008-46 – voto dos Conselheiros Alexandre, João Paulo e Gilvandro; Cartel de memórias DRAM - PA n° 08012.005255/2010-11 – voto Relator Márcio e Votos-vogal do João Paulo e do Gilvandro.