Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31

SEI/CADE - 0876907 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31 Recorrente: LocalFrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Polyanna Vilanova, Victor Tafaro e outros Interessado: APM Terminals Itajaí S.A. Advogados(as): Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros Relator(a): Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO EM SEDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO QUE DETERMINOU MEDIDA PREVENTIVA. INDÍCIOS DE COBRANÇA INDEVIDA POR SERVIÇOS PORTUÁRIOS NO PORTO DE ITAJAÍ/SC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE NA DECISÃO EMBARGADA. DISPOSITIVO DA DECISÃO EMBARGADA DA DECISÃO EMBARGADA QUE MERECE REFORMA, DE MODO A DETERMINAR QUE A REPRESENTADA SE ABSTENHA DE COBRAR POR OUTRAS TAXAS TRATADAS NOS AUTOS. PROVIMENTO. Embargos de declaração se destinam somente a sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. Existente obscuridade na decisão embargada, sua supressão é de rigor, devendo-se verificar seu efeito para o dispositivo do voto. voto I. Síntese do caso Trata-se de embargos de declaração (SEI 0867728) opostos pela Localfrio S.A.

(“Localfrio”, “Recorrente” ou “Embargante”), em face da decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 03.02.2021, que, por maioria, deferiu o pedido de medida preventiva formulado pela Embargante nos autos do Recurso Voluntário em epígrafe, nos termos do voto relator. Na referida sessão de julgamento, este Conselho decidiu pela concessão de “medida preventiva de modo a determinar à APM Terminals Itajaí S.A. (“APM” ou “Representada”) que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE até o julgamento do mérito do Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14, devendo o descumprimento de tal obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)” (SEI 0865767). Por meio do recurso ora sob exame, a Embargante alega ter havido vício de omissão na decisão embargada, o que justificaria a oposição dos embargos declaratórios.

Em síntese, sustenta a Localfrio que “o objetivo recursal foi o de fazer cessar a cobrança de todas as taxas indevidas, o que inclui a SSE e as taxas adicionais a que a APM se refere como levante, pesagem e armazenagem”, tendo em vista que tanto o Serviço de Segregação e Entrega de contêineres (“SSE”) quanto os demais 3 (três) serviços – i.e., pesagem, levante e armazenagem – já estarem abrangidas pela Terminal Handling Charge (“THC”) pago pelo armador ao operador portuário, de modo que a cobrança de taxas para a execução de tais serviços por parte da APM junto à Localfrio é indevida. Segundo a Embargante, por força do art. 40, §1º, inciso I, da Lei no 12.815/2013, “a THC já engloba a própria entrega da mercadoria ao destinatário final, de forma que seria um próprio contrassenso afirmar que esse processo de recebimento e entrega da mercadoria não abrangeria a armazenagem para o despacho aduaneiro”, não havendo que “se cobrar por serviços adicionais”. De acordo com a Embargante, “todas essas taxas compreendem apenas uma tentativa às avessas de cobrar novas taxas ilegais e/ou abusivas em detrimento da Embargante, com a elevação artificial de seus custos e com a potencialidade de sua eliminação do mercado de armazenagem alfandegada”.

Argumenta a Localfrio que, ainda que o voto relator tenha (i) destacado que a controvérsia objeto do Recurso Voluntário girasse em torno da cobrança relativas ao SSE e aos serviços de pesagem, levante e armazenagem em regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”); e (ii) dado provimento integral ao Recurso Voluntário; identificou-se omissão no dispositivo do voto, que determinou apenas que a recorrida se abstivesse “de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência do Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE”, não havendo “determinação específica de suspensão de cobrança das taxas de pesagem, levante e armazenagem”. Com efeito, requer a Embargante, de modo a evitar interpretação equivocada quanto à abrangência da decisão e a suprimir a referida omissão, a inclusão no dispositivo do voto relator da especificação acerca da cessação da cobrança das taxas de levante, pesagem e armazenagem em desfavor da Embargante. Em petição protocolada em 05.03.2021 (SEI 0874906), a APM rechaça as alegações invocadas nos Embargos de Declaração, argumentando que o recurso contém “elementos ultra petita e extrapol[a] o escopo da investigação”. Segundo a APM, do Recurso Voluntário interposto pela Localfrio “não se pode inferir a inclusão de outras cobranças além do SSE”, de modo que o “limite para qualquer decisão é o pedido (isto sem mencionar o próprio escopo de uma investigação)”.

Ademais, aduz a Representada que as cobranças relativas aos serviços de armazenagem/custódia provisória e pesagem não possuem qualquer relação com o serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE). II. DA ADMISSIBILIDADE No que diz respeito à admissibilidade de embargos de declaração, dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE que: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nessa esteira, analisando as arguições trazidas no recurso sob exame, mencionadas anteriormente, reputo que a Embargante tratou de apontar supostos vícios na decisão embargada que, ao seu ver, deveriam ser eliminadas, a teor do disposto na norma supracitada e no art. 1.022, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei no 12.529/2011.

A esse respeito, salienta-se que a indicação de eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões é necessária para o preenchimento dos requisitos para o conhecimento do recurso, mas não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos embargos declaratórios, como leciona Luiz Fux.[1] Nesse sentido, mister frisar que os embargos de declaração não têm por objetivo reexaminar a decisão embargada, mas sim, por definição, sanear obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Eventual caráter infringente somente poderá ocorrer de forma excepcional, caso, uma vez superados os vícios de obscuridade, contradição ou omissão, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão anterior (embargada), como explana Nelson Nery Junior[2] . Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada.

A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Isto posto, o cerne da questão nos embargos ora sob exame é averiguar se há omissão na decisão embargada quanto à determinação para que a Representada se abstenha de cobrar pelas taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, tal como apontado pela Embargante. Ato contínuo, no caso de haver vício a ser sanado, deve-se avaliar se sua elucidação implica efeitos infringentes à decisão embargada por decorrência lógica do próprio provimento dos embargos. No que tange à tempestividade, o art. 218, do Regimento Interno do CADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, tendo em vista que a certidão de julgamento foi publicada no DOU em 10.02.2021 (SEI 0865767), tal prazo se iniciou em 11.02.2021. Tendo sido devidamente protocolados em 15.02.2021 (SEI 0867728), os Embargos de Declaração ora sob exame são, portanto, tempestivos. Portanto, considerando que houve preenchimento dos requisitos formais para a admissibilidade, conheço dos embargos declaratórios sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito. III.

MÉRITO (a) Do vício invocado pela Embargante Tendo sido conhecidos os embargos, passa-se a verificar se de fato ocorreu a omissão invocada pela Embargante – isto é, ausência de pronunciamento se a Representada deve se abster de cobrar os recintos alfandegados independentes do Porto de Itajaí/SC a título de “armazenagem”, “levante” e “pesagem” - e, caso positivo, se a supressão de tal omissão resultará em efeitos infringentes à decisão embargada. A respeito da suposta omissão na decisão embargada ora sob exame, vale examinar os pedidos formulados pela Localfrio e o objeto da investigação que culminou na medida preventiva. Em sua Representação (SEI 0262075), protocolada em 04.11.2016, a Localfrio alegou que a APM e a Portonave (representada do Processo Administrativo no 08700.007049/2018-45, relacionado ao Recurso Voluntário no 08700.004943/2020-88) causariam distorções na prestação de serviços portuários, por meio de “exigências com nomenclaturas diferentes para o mesmo fundamento: a taxa de segregação”, bem como a “cobrança de armazenagem por um período indevido”: Como visto anteriormente, o mercado em foco é o de prestação de serviços de armazenagem de cargas alfandegadas. Este mercado sofre nitidamente com distorções provocadas pelos dois únicos operadores portuários com berço de atração no porto de Itajaí, os quais formulam exigências com nomenclaturas diferentes para o mesmo fundamento: a taxa de segregação, a saber:

(...) Soma-se a exigência em questão o problema da cobrança de armazenagem por um período indevido. (...) Com isso é possível afirmar primeiramente que a cobrança de armazenagem da carga de pátio não poderia ocorrer antes de esgotados o limite de 48 (quarenta e oito) horas como quer as empresas representadas, visto que antes disso a carga estará em trânsito com destino a esse recinto alfandegado, mesmo assim as empresas representadas cobram indiscriminadamente um valor de armazenamento considerando um período inicial de 6 (seis) dias no caso da empresa Portonave e de 5 (cinco) dias no caso da empresa APM. (...) O cruzamento dos valores destacados acima com as notas fiscais anexadas a presente representação não deixam dúvidas que as empresas em questão exigem de forma abusiva uma taxa de segregação de contêiner com acréscimo de uma exigência relativa à armazenagem sem existir uma autorização expressa ou um acordo de vontades nesse sentido. (...) Sobretudo é preciso reconhecer que não existem causas subjacentes que justifiquem estas exigências, seja porque a movimentação e a disponibilização da carga estão contempladas pelo pacote de serviços (box rate) que é exigido do armador pelo operador portuário, seja porque deve prevalecer a instrução normativa que nega a possibilidade de cobrança do armazenamento antes de 48 horas para as cargas em trânsito aduaneiro.

(...) Em um juízo perfunctório, reconhecida a presença de riscos à ordem econômica e a economia nacional, requer seja concedida MEDIDA PREVENTIVA para determinar as representadas que se abstenham: (i) de formular a cobrança de valores relativos à "taxa de segregação" e armazenamento antes do prazo de 48 horas. (sem ênfase no original) Observa-se, portanto, que a Representação pleiteou a investigação e cessação da cobrança supostamente indevida das taxas de (i) “segregação”; e (ii) de “armazenamento antes do prazo de 48 horas”; ressaltando que a Representada estaria cobrando taxas que, ainda que possuíssem nomenclaturas diferentes, possuíam o mesmo fundamento, qual seja, o serviço de segregação. As notas fiscais (de 2016) apresentadas pela Localfrio na Representação corroboram esse entendimento, uma vez que constam de tais notas a cobrança apenas dos serviços de “armazenagem importação DTC” e de “segregação planejamento de carga para retirada”: Em linha com a Representação da Localfrio, a Nota Técnica no 38/2018 (SEI 0557443), que foi acolhida pelo Despacho SG no 20/2018 (SEI 0557711), instaurador do Processo Administrativo, menciona como escopo da investigação a cobrança pelo “serviço de segregação” e pela “cobrança de armazenagem de contêineres de importação no regime DTA retirados em até 48 horas”. Transcrevo a seguir os principais trechos de tal Nota Técnica: 204.

A Localfrio denuncia a cobrança de THC2 pelas Representadas, argumentando que os supostos serviços de segregação e entrega de contêineres para os Recintos Alfandegados já estariam incluídos na box rate cobrada do Armador. Faz-se necessário analisar se os resultados potenciais da conduta ora em exame são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários. (...) 209. Entretanto, uma vez o contêiner na posse de um Operador Portuário e havendo a necessidade de armazenagem, pode o Importador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado independente. Todavia, conforme descrição da conduta, caso o Importador opte pela segunda opção, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, o Recinto Alfandegado independente tem que pagar a mais por essa movimentação, em razão da cobrança da THC2 aqui discutido. 210. Insta ressaltar que, mesmo que o Importador decida armazenar a carga no recinto do próprio Operador Portuário, o serviço de separação dos contêineres que lá ficarão tem que ser realizado, demonstrando que se trata de uma etapa da movimentação horizontal de qualquer contêiner desembarcado no porto e não um serviço prestado à parte somente para o recinto alfandegado independente. 211.

O problema concorrencial, portanto, reside no fato de que o alegado “serviço de segregação” para entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados independentes constitui etapa de serviço já remunerado pelo Armador. 212. Cabe frisar que, conforme já visto, as Representadas possuem poder de mercado e capacidade de impor custos aos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner desse terminal. O suposto serviço adicional de liberação de cargas torna-se, assim, fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado. Essa prática aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade no mercado de armazenagem alfandegada em que ambos concorrem. 213. Conclui-se assim pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica consubstanciados na cobrança de THC2 por supostos serviços de segregação e entrega de contêineres para os Recintos Alfandegados pelas Representadas. (...) 214. A outra conduta denunciada pela Representante é a cobrança pela armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas.

As Representadas cobram um preço pelo serviço de armazenagem de qualquer empresa que tenha suas cargas transitando por seus terminais, mesmo que a armazenagem da carga seja feita em outro recinto. Porém, conforme alegado pela Representante e disposto em norma específica da Receita Federal exposta em detalhe mais adiante, a carga retirada em até 48 (quarenta e oito) horas não é considerada carga armazenada e, portanto, não estaria sujeita à cobrança de serviços de armazenagem. (...) 224. Resta, então, a questão se tal permanência de curta duração (de até quarenta e oito horas) seria etapa da operação portuária, remunerada pelo Box Rate do Armador, ou serviço independente cobrado junto ao dono da carga. A definição do Box Rate – preço pago pelo Armador ao Operador Portuário – é, portanto, de grande ajuda. Como já visto acima, o Box Rate visa remunerar o conjunto de movimentações prestado à carga “em terra”. Assim, é o preço tomado por unidade de contêiner destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do Operador Portuário, desde o desembarque da carga até sua entrega no portão do terminal. 225.

Tem-se, portanto, que a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo, por consequência, a eventual permanência da carga em solo antes da armazenagem, já é paga pelo Armador ao Operador Portuário nos termos do contrato firmado entre eles. Não poderia ser diferente, dado que é impossível receber-se uma carga no porto sem esse procedimento, sendo evidente que o mesmo faz parte do contrato básico entre Armador e Operador. Desse modo, não há que se considerar a armazenagem de contêiner de importação em regime DTA retirado em menos de 48 (quarenta e oito) horas como um serviço independente, mas sim uma etapa do serviço de operação portuária, a ser remunerada pela box rate paga pelo Armador e posteriormente ressarcida pelo Importador pela THC. 226. Pelo exposto, entende-se pela existência de fortes indícios de infração à ordem econômica pela cobrança de armazenagem de contêineres de importação em regime DTA retirados em até 48 (quarenta e oito) horas feita pelas Representadas, que – detentoras de poder de mercado – criam um serviço fictício a ser arcado pelos Recintos Alfandegados, em claro prejuízo à livre concorrência. Os Recintos Alfandegados, conforme já visto, concorrem com as Representadas na prestação do serviço de armazenagem alfandegada e perdem competitividade ao terem que arcar com cobranças injustificadas.

Isto posto, extrai-se que a Representação e a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo tem por objeto a suposta cobrança indevida por parte da APM o serviço de segregação (SSE) perante a Localfrio, cobrança esta que seria realizada a título de “serviço de segregação” e de “armazenagem”. Observa-se, portanto, que ambos os documentos não mencionam expressamente as controversas taxas de “pesagem” e de “levante”. Todavia, mister ressaltar que os elementos dos autos apontam que, quando do protocolo da referida Representação e do início da investigação do CADE, de fato a cobrança da APM contestada pela Localfrio era feita sob tais rubricas – i.e., armazenagem e SSE – e ainda não se dava a título de “pesagem” e/ou levante”. Ocorre que, conforme relatado pela Localfrio, a partir de 2017 a APM passou a cobrar pelo serviço de segregação de forma a desmembrar a cobrança em diversas taxas, intituladas de “segregação”, “armazenagem”, “pesagem” e “levante”.

Segundo a Localfrio, tal alteração se deu após a decisão emanada pela 3ª Vara Cível da Comarca de Itajaí nos autos da Ação no 0311872-35.2016.8.24.0033, que concedeu liminar “para determinar a imediata sustação da cobrança da tarifa de segregação ou THC2, ficando a requerida impossibilitada de emitir novas cobranças em desfavor da demandante, relativamente aos fatos narrados neste feito”[3] (SEI 0818062) Corroborando tal afirmação, a Representada apresentou NFs datadas de 2017 em diante que apontam a cobrança feita pela APM a título de “segregação”, “armazenagem”, “pesagem” e “levante” (SEI 0776732 e 0818062): [ACESSO RESTRITO AO CADE E À LOCALFRIO] Nesse sentido, verifica-se que, desde então, a Localfrio passou de forma recorrente a contestar no âmbito da investigação a cobrança tanto do SSE quanto das taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”.[4] Corrobora tal entendimento a Nota Técnica SG no 22/2020, que indeferiu o pedido de medida preventiva, motivando a interposição do Recurso Voluntário, na qual a SG pontuou a queixa da Localfrio acerca das taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”. Finalmente, em seu Recurso Voluntário, a Recorrente alegou que a “APM realiza em desfavor da ora Recorrente: (i) a cobrança da denominada THC2 - a título de segregação e entrega de contêineres a Recinto Alfandegado - de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) retirados em menos de 48h;

e (ii) três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ”, com o intuito de elevar os custos da Localfrio e alavancar a atuação da APM em detrimento da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, de modo que a ilegalidade das cobranças demonstram a “fumaça do bom direito” (SEI 0818064) Por meio do referido recurso, nota-se que a Recorrente pleiteou “que o presente recurso seja conhecido e, no mérito, integralmente provido, para revogar o Despacho SG n° 1147/2020 e conceder a medida preventiva pleiteada na forma do art. 84 da Lei n° 12.529/2011, determinando à Representada - APM - a cessação de quaisquer atos voltados à cobrança do SSE e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais a título de segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Itajaí/SC até o julgamento de mérito do processo administrativo, sob pena de pagamento de multa diária”.

A despeito do pedido genérico, isto é, que não menciona expressamente as cobranças das taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, mas tão somente o SSE e outras despesas adicionais a título de SSE, nota-se que, ao longo de sua peça, a Recorrente traz à tona em diversas passagens o caráter indevido da suposta cobrança de tais 3 (três) taxas adicionais – i.e., “armazenagem”, “levante” e “pesagem” e dos supostos prejuízos à concorrência decorrentes de tais taxas: 4. Não obstante o desmembramento da investigação originária, é evidente que os casos são quase idênticos em razão da unidade da Representante e dos fatos ensejadores da matéria, quais sejam: a cobrança indevida da THC2 e outras três taxas adicionais - pesagem, levante e armazenagem - pelos OP's no Porto de Itajaí, em regime DTA - i.e., guarda transitória de cargas pelo período máximo de 48h para o processamento do regime de trânsito aduaneiro, em que os OP's não podem cobrar qualquer taxa ou valor por essa permanência da carga em área pátio'. (...) A manutenção da exigência de cobrança dos valores relativos ao THC2 e das outras três taxas - referentes a armazenagem, levante e pesagem - representam uma barreira ao desenvolvimento da ora recorrente no Porto de ltajaí/SC, que não possui alternativa no recebimento das mercadorias destinadas ao seu recinto alfandegado que não seja realizando o pagamento da exigência formulada pela APM. (...) 106.

In casu, a APM realiza em desfavor da ora Recorrente: (i) a cobrança da denominada THC2 - a título de segregação e entrega de contêineres a Recinto Alfandegado - de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) retirados em menos de 48h; e (ii) três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ. 107. Em síntese, as condutas perpetradas pela APM em desfavor da Recorrente altera artificialmente as condições de competitividade no mercado de armazenagem alfandegada no Porto de Itajaí, permitindo que as atividades dos operadores portuários prevaleçam sobre a dos recintos alfandegados, que passam a ter seu desenvolvimento prejudicado pela imposição de custos indevidos e discriminatórios. Isto posto, torna-se forçoso concluir que, assim como a cobrança a título de SSE e/ou “segregação”, a cobranças das taxas “levante”, “armazenagem” e “pesagem” consiste em controvérsia trazida à baila nestes autos, a teor da máxima da mihi factum, dabo tibi ius, como evidenciam as diversas petições protocoladas e os documentos trazidos (e.g., NFs) pela Localfrio, e a decisões emitidas pela SG, considerando-se, ainda que a APM alterou a nomenclatura das cobranças feitas perante a Embargante, conforme mencionado anteriormente.

Nesse sentido, afasto a alegação da APM acerca da suposta “extrapolação do escopo da investigação” e dos “elementos ultra petita” dos Embargos, sendo de rigor a análise das cobranças pelos serviços de segregação e/ou SSE, levante, armazenagem e pesagem nestes autos. Ato contínuo, tendo em vista o teor do Recurso Voluntário interposto, verifica-se que a decisão embargada trouxe em seu dispositivo a determinação para que se abstivesse “de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência do Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contênires e/ou a título de SSE”: Ante o exposto, voto pelo provimento do Recurso Voluntário interposto, concedendo medida preventiva de modo a determinar à Recorrida que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência do Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14; devendo o descumprimento dessa obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento. Por fim, determino a ampla divulgação da decisão do Tribunal Administrativo do CADE acerca deste Recurso Voluntário, com o envio de cópia deste voto e de tal decisão à ANTAQ. É o voto.

Observa-se, assim, que o supramencionado dispositivo foi silente acerca dos pedidos da Embargante quanto à vedação à cobrança das taxas de pesagem, armazenagem e levante, matéria cuja controvérsia foi trazida no âmbito dos autos deste Recurso Voluntário e, por conseguinte, que requer pronunciamento por parte deste Conselho. No entanto, passando à análise da decisão embargada, extrai-se que a cobrança tanto do SSE quanto das intituladas taxas de “pesagem, levante e armazenagem” foram objeto de escrutínio no voto relator deste Recurso Voluntário, conforme se extrai de diversas passagens, transcritas a seguir: É justamente no momento de liberação da carga para os recintos alfandegados independentes do Porto de Itajaí/SC que se inserem as condutas investigadas. Conforme mencionado anteriormente, há controvérsia acerca da ilegalidade e da legitimidade das cobranças feitas pela APM perante a Localfrio no que se refere aos serviços de segregação e entrega de contêineres (“SSE”), bem como pela pesagem, levante e armazenagem em regime DTA, ou seja, cobrança pela guarda transitória de contêineres de importação no regime DTA retirados em menos de 48 (quarenta e oito) horas.

(...) Ante o exposto, importante notar que, ainda que nem todos os julgados tenham tido por objeto a cobrança indevida pelo SSE, todos eles tem como característica comum a aferição de eventual abuso de posição dominante por parte dos operadores portuários em razão da dependência dos recintos alfandegados independentes para com aqueles, o que possibilitaria a cobrança de preços por serviços em duplicidade, sem contrapartida ou então sem haver justificativa razoável para fazê-lo, o que deve ser examinado à luz dos elementos de cada caso concreto, tais como o contrato de arrendamento do porto em questão, a normativa regulatória vigente à época e os serviços efetivamente prestados e cobrados pelo operador portuário. (...) Conforme mencionado anteriormente, a Localfrio alega serem indevidas as cobranças realizadas pela APM no caso concreto a título de (i) SSE; e (ii) “três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ”, argumentando terem tais cobranças por escopo elevar os custos da Recorrente e alavancar a atuação da APM em detrimento da concorrência no mercado de armazenagem de contêineres. (...) A APM defende, em síntese, que a cobrança da taxa a título de (i) SSE é legítima, uma vez que consistem em serviços adicionais, não contemplados na box rate;

(ii) serviços de custódia provisória é legítima, uma vez que tais serviços não se confundem com aqueles mencionados na Instrução Normativa no 241/2002 da Receita Federal. (...) Nessa esteira, o cerne da questão da conduta sob exame é se há indícios que a cobrança pelos serviços de segregação e movimentação de contêineres (SSE), bem como das demais cobranças controversas, ainda que legítima do ponto de vista regulatório, não ocorreu de forma abusiva no caso concreto, configurando infração à ordem econômica. Isto posto, reputo que, inexistiu omissão na decisão embargada, que enfrentou as controvérsias trazidas aos autos, tendo se pronunciado acerca dos indícios de infração à ordem econômica em decorrência das cobranças feitas pela Representada a título do SSE e, inclusive, de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, mas sim falta de clareza quanto ao seu dispositivo, uma vez que, a despeito da problemática em torno de todas as supramencionadas cobranças ter sido analisada, o dispositivo do voto relator não mencionou expressamente se havia vedação quanto à cobrança das taxas intituladas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”. Sendo assim, visando a clarear a decisão embargada e a sanar referida obscuridade, passo a discorrer se a determinação contida na decisão embargada deve abranger, além do SSE, a vedação à cobrança das taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, como indaga a Embargante.

(b) Da necessidade de reforma da decisão embargada Como relatado na decisão embargada, segundo a normativa setorial, a box rate consiste no “preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas (...) entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação” (art. 2º, inciso III, da Resolução ANTAQ no 34/2019). A Terminal Handling Charge (THC), por sua vez, corresponde ao “preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas (...) entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (art. 2º, inciso X, da Resolução ANTAQ no 34/2019). Já o Serviço de Segregação e Entrega de contêineres (“SSE”) é definido como o “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante” (art. 2º, inciso IX, da Resolução ANTAQ no 34/2019). Esclarece-se ainda que o SSE “na importação não faz parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem daquelas cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (art. 9º, da Resolução ANTAQ no 34/2019).

Não obstante, dispõe a norma da ANTAQ que, para os “serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência” (art. 5º, da Resolução ANTAQ no 34/2019). Referida norma da ANTAQ dispõe, como se viu acima, que o operador portuário pode prestar serviços de “armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços” (art. 6º, da Resolução ANTAQ no 34/2019). Por outro lado, tal Resolução da ANTAQ estabelece que “[s]ão consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; (...) VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência”. Conforme mencionado anteriormente e amplamente discorrido na decisão embargada, a cobrança do SSE, tanto de forma agregada quanto revestida por meio da cobrança de taxas correlatas - intituladas de pesagem, armazenagem e levante, no caso concreto -, ainda que lícitas sob o prisma da normativa setorial da ANTAQ, podem sim ser caracterizadas como infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011.

Nesse sentido, ressaltei em meu voto relator, em linha com a jurisprudência do CADE, que “em se tratando da cobrança de tarifas portuárias por operadores portuários perante os recintos alfandegados independentes, a competência deste Conselho não reside apenas em examinar se a cobrança é ilegal ou indevida, mas também em analisar se a cobrança é abusiva e/ou se tem efeitos exclusionários nos mercados relevantes afetados”. Com efeito, há que se ponderar que a nomenclatura da(s) taxa(s) em si cobradas pelo operador portuário perante os recintos alfandegados independentes possui importância secundária, uma vez que a nomenclatura é algo que pode ser alterado unilateralmente pelo operador portuário, bem como a cobrança desmembrada de serviços costumeiramente prestados e cobrados em conjunto a título de SSE, dentre outras irregularidades. Aliás, é isso que parece ter ocorrido no caso concreto, conforme relatado pela Localfrio e apontado pela ANTAQ, de modo que há indícios que a APM estaria separando e segregando diversas rubricas de sua tabela de preços quando da movimentação das cargas nos regimes de DTA e DTC, de forma a criar cobranças adicionais e indevidas, em violação à Resolução ANTAQ no 34/2019. Nestes autos, por meio do Ofício SRG-ANTAQ no 54/2020, a ANTAQ, analisando a estrutura de custos, os serviços e preços cobrados pela APM, constatou haver [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM].

Isto posto, observa-se do entendimento emanado na decisão embargada, no sentido que a cobrança do SSE, bem como de outras taxas portuárias, como é o caso da “armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações” não é um ilícito por objeto e, que ainda que permitida pela regulação setorial, pode vir a configurar conduta anticompetitiva: Isto posto, não se discute que o SSE envolve serviços não contemplados pela box rate e que, portanto, façam jus à contraprestação, a teor do que dispõe a Resolução ANTAQ no 34/2019, como alega a Recorrida. Todavia, cumpre notar haver indícios que a cobrança feita pela APM no caso concreto é indevida por não estarem sendo cobrados os serviços que fazem parte da definição do SSE prevista na referida norma, a saber: “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante” (art. 2º, inciso IX). Como visto, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM].

Além disso, nota-se haver indícios de diversas outras irregularidades praticadas pela APM, evidenciando o caráter anticompetitivo das condutas, com intuito de elevação artificial dos custos dos rivais, tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À APM]. (...) Nesse sentido, há nos autos indícios que tal potencial lesivo esteja se materializando no caso concreto, tendo em vista que a APM teria se utilizado de sua posição dominante para impor, de forma abusiva, a cobrança de taxas visando a elevar artificialmente os custos de seus concorrentes no mercado à jusante (mercado de armazenagem alfandegada, ao cobrar pelo SSE (i) em desrespeito aos ditames da Resolução no 34/2019, considerando que cobrou (i.1) por serviços não detalhados na tabela de preços e (i.2) pelo serviço de reprogramação e reagendamento, a despeito da gratuidade prevista na referida Resolução; (ii) mediante tratamento não isonômico aos clientes, realizando a cobrança apenas perante alguns recintos alfandegados independentes; (iii) de forma discriminatória, considerando que não cobra de seus clientes pelos serviços quando a carga a APM realiza a armazenagem alfandegada, mas tão somente quando tal armazenagem é feita pelos recintos independentes; e (iii) sem ter fornecido justificativa razoável para fazê-lo.

Ademais, conforme ventilado pelos agentes de mercado oficiados nos autos do Processo Administrativo, a Representada estaria utilizando de sua posição dominante no mercado de movimentação de contêineres para impor de forma abusiva a cobrança pelo serviço de armazenagem mesmo nas primeiras 48 (quarenta e oito horas) em que a carga se encontra no pátio, a despeito do que prevê a Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal. (...) Ato contínuo, voto pelo provimento do Recurso Voluntário ora analisado, determinando à APM que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de valores a título de serviços de segregação e entrega de contêineres (SSE) até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14. Nesse sentido, examinando as particularidades do caso concreto, tais como (i) se os serviços são devidamente cobrados e prestados pelo operador portuário; (ii) se há tratamento discriminatório na cobrança da conduta; e (iii) se há justificativa econômica razoável e/ou efeitos pró-competitivos em decorrência da cobrança no mercado; concluiu-se haver indícios que a cobrança feita pela APM, a título de SSE e das de suas taxas correlatas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, pode caracterizar infração à ordem econômica, tendo restado preenchidos os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora aptos a ensejar a concessão da medida preventiva pleiteada.

Nesse diapasão, vale observar a manifestação do recinto alfandegado Conexão Marítima nos autos do Processo Administrativo, empresa que também alegou ter recebido a cobrança da APM de taxas identificadas como “segregação, levante, pesagem e armazenagem” que teriam sofrido “aumento abusivo”, inclusive (SEI 0707567): A APM implementou o SSE (taxa de segregação) em 2010 em valor fixo por container removido para zona secundária alfandegada até o ano de 2014. A partir do ano de 2015 a APM passou a cobrar 4 taxas para cargas removidas via DTC/DTA para zona alfandegada secundária identificadas como: SEGREGAÇÃO, LEVANTE. PESAGEM e ARMAZENAGEM (0.45% s/valor CIF da carga). Essa mudança da sistemática de cobrança imposta a partir de 2015 de imediato gerou um aumento abusivo de 125% nas tarifas anteriores as quais já estavam elevadíssimas na oportunidade.

Conforme mencionado anteriormente e amplamente discorrido na decisão embargada, identificou-se haver indícios que, no caso concreto, as contestadas cobranças tanto a título de SSE quanto a título de “armazenagem”, “pesagem” e/ou “levante”, podem produzir efeitos anticompetitivos e que tal potencial lesivo esteja se materializando no caso concreto, tendo em vista que a APM teria se utilizado de sua posição dominante para impor, de forma abusiva, a cobrança de taxas visando a elevar artificialmente os custos de seus concorrentes no mercado à jusante (mercado de armazenagem alfandegada), ao cobrar (i) pelo SSE em desrespeito aos ditames da Resolução no 34/2019, considerando que cobrou (i.1) separando e segregando diversas rubricas de sua tabela de preços quando da movimentação das cargas nos regimes de DTA e DTC de forma a criar cobranças adicionais e indevidas, em violação à Resolução ANTAQ no 34/2019, (i.2) por serviços não detalhados na tabela de preços e (i.3) pelo serviço de reprogramação e reagendamento, a despeito da gratuidade prevista na referida Resolução; (ii) pelo serviço de armazenagem mesmo nas primeiras 48 (quarenta e oito horas) em que a carga se encontra no pátio, a despeito do que prevê a Instrução Normativa no 248/2002 da Receita Federal; (iii) mediante tratamento não isonômico aos clientes, realizando a cobrança apenas perante alguns recintos alfandegados independentes;

(iv) de forma discriminatória, considerando que não cobra de seus clientes pelos serviços quando a carga a APM realiza a armazenagem alfandegada, mas tão somente quando tal armazenagem é feita pelos recintos independentes; e (v) sem ter fornecido justificativa razoável para fazê-lo”. Nesse sentido, em que pesem as alegações da APM no sentido que não há caráter discriminatório na cobrança das taxas de pesagem, armazenagem e levante, verifica-se que o caráter discriminatório consiste apenas em um dos muitos elementos trazidos nestes autos - e apontados pela decisão embargada - acerca dos indícios de conduta anticompetitiva e do preenchimento do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso concreto. A respeito, repiso que a Representada não trouxe elementos capazes de justificar a legitimidade e a ausência de problemas concorrenciais oriundas das cobranças feitas perante a Representante.

No mais, quanto à alegação da APM que “o CADE não tem competência para ampliar efeitos de uma decisão sua, suspensa por decisão judicial que concluiu que a autoridade administrativa teria invadido a competência de outras agências”, cumpre salientar que as ações judiciais e os processos administrativos que tramitam neste Conselho possuem escopos e finalidades distintas, conforme discorrido na decisão embargada, de modo que a existência de processo judicial não afasta o dever do CADE de zelar pela livre concorrência, decidindo sobre matérias de sua competência, em linha com os ditames da Lei no 12.529/2011. Assim, reitera-se que cabe ao CADE analisar no caso concreto, se as práticas realizadas pela APM têm o condão de configurar infração à ordem econômica, ressalvando-se, ainda, que a competência do CADE e da agência reguladora setorial são complementares e distintas, não havendo que se falar em ausência de competência deste Conselho para investigar supostas infrações à ordem econômica em setores regulados, à luz da Lei nº 12.529/2011. IV.

CONCLUSÃO Ante o exposto, rememorando que o objeto dos embargos declaratórios é sanar omissão, contradição, obscuridade e/ou erro material na decisão embargada, concluo que o voto relator (SEI 0863968) foi uníssono ao atestar haver indícios de conduta anticompetitiva no tocante a cobrança tanto a título de SSE quanto a título das taxas de “armazenagem”, “levante” e “pesagem”, restando preenchidos os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, para fins de concessão de medida preventiva. De modo a aclarar o dispositivo da decisão embargada acerca de tais três taxas, deve-se sanar referida obscuridade Com efeito, voto pelo conhecimento, e no mérito, pelo provimento dos embargos ora sob exame, de modo a suprir a obscuridade contida na decisão embargada e fazer constar do dispositivo da decisão do CADE neste Recurso Voluntário a determinação para que a Representada APM se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE e relativos a taxas correlatas, tais como “levante”, “armazenagem” e “pesagem”, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, voto pelo seu provimento, nos termos do art.

220, caput, do Regimento Interno do CADE, de modo a suprir obscuridade e fazer constar do dispositivo da decisão do CADE neste Recurso Voluntário a determinação para que a Representada APM se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE, e relativos a taxas correlatas, tais como “levante”, “armazenagem” e “pesagem”, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo no 08700.007396/2016-14 devendo o descumprimento dessa obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento. Por fim, determino o envio de cópias deste voto e da decisão do Tribunal Administrativo acerca destes embargos aclaratórios à ANTAQ. É o voto. (assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1.

Depreende- se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1o, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016). [3] Vide decisão do Juiz de Direito Dr. José Agenor de Aragão, de 06.12.2016. [4] A título exemplificativo, em petição protocolada em 08.07.2020 (SEI 0776730), relata a Localfrio que a “demanda se originou em decorrência de Representação com pedido de medida preventiva apresentada perante este CADE em 07 de novembro de 2016 pela Localfrio S.A., ora Representante, em desfavor dos Operadores Portuários Portonave S.A.

Terminais Portuários de Navegantes' e APM Terminais Itajaí S.A - ambos operantes no Porto de Itajaí/RS - em razão da cobrança indevida e arbitrária da THC2 em acúmulo com outras três taxas - armazenagem, levante e pesagem - com claro potencial de prejudicar a livre concorrência e o desenvolvimento econômico dos Recintos Alfandegados Independentes do local”. Nessa esteira, alegou a Embargante que a “manutenção da exigência de cobrança dos valores relativos ao THC2 e das outras três taxas - referentes a armazenagem, levante e pesagem - representam uma barreira ao desenvolvimento da Representante no Porto de ltajaí/SC, que não possui alternativa no recebimento das mercadorias destinadas ao seu recinto alfandegado que não seja realizando o pagamento da exigência formulada pela APM” (sem ênfase no original). No mesmo sentido, petição de 17.07.2020 (SEI 0781070).