Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31

SEI/CADE - 0865356 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31 Requerente: LocalFrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Polyanna Vilanova, Ticiano Figueiredo e outros Interessados(as): APM Terminals Itajaí S.A., Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC) e Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) Advogados(as): Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Vista: Conselheira Lenisa Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRa LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto Devolvo a julgamento processos sobre os quais pedi vista na 170ª Sessão de Julgamentos desse Tribunal. Por se tratar de contenda que já está em julgamento desde 18/11/2020, quando o Conselheiro Luiz Braido apresentou relatório circunstanciado, deixo de reproduzir a narrativa detalhada dos fatos pertinentes ao processo. Registro que irei proferir o mesmo voto para os recursos voluntários interpostos nos Processos Administrativos nº 08700.007396/2016-14, o qual é demandada a empresa APM Terminais Itajaí, e nº 08700.007049/2018-45, no qual é parte a empresa Portonave, eis que, como reconhecido pela própria Recorrente, “é evidente que os casos são quase idênticos em razão da unidade da Representante e dos fatos ensejadores da matéria” (SEI nº 0818064). I. HISTÓRICO A questão sob julgamento tem início em 04/11/2016, quando a Localfrio S.A.

Armazéns Gerais apresentou denúncia contra as empresas Portonave S.A. Terminais Portuários de Navegantes e APM Terminais Itajaí S.A. (SEI nº 0262075) por supostas ilegalidades concorrenciais. Em 25/11/2016 a representação foi convolada no Procedimento Preparatório nº 08700.007396/2016-14, por meio do Despacho (SEI nº 0271724). Em 07/02/2017 foi assinada a Nota Técnica nº 2 (SEI nº 0295426) que consigna o indeferimento da imposição da Medida Preventiva, como formulada pela Localfrio, porque as alegações de mérito apresentadas na Representação estavam sob discussão no Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92, o qual aguardava julgamento pelo Tribunal do CADE. Por esse motivo, concluiu-se que: “o referido julgamento deverá trazer esclarecimentos adicionais a respeito do entendimento do Tribunal do CADE das condições que configurem condutas anticompetitivas da cobrança de tal taxa após a edição da referida resolução, considera-se mais adequado aguardar o desfecho do referido julgamento antes de dar andamento à presente análise ou tomar qualquer decisão preventivamente”. A referida nota técnica foi acolhida pelo Despacho SG nº 169/2017 (SEI nº 0299766) que ultimou com o indeferimento da medida preventiva reclamada, com fulcro no art. 13, inciso XI, da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.

A Localfrio se insurgiu contra essa decisão em 02/03/2017, em petição na qual requereu a imediata conversão do procedimento preparatório em inquérito administrativo ou em processo administrativo, oportunidade na qual reitera que a: “conduta denunciada constitui claramente uma barreira para atuação dos terminais retro-portuários no mercado relevante do Porto do Itajaí, pois elas ficam submetidas a cobrança de um serviço que não é efetivamente prestado a elas” e, por esse motivo, “o ‘trancamento’ desse procedimento preparatório ou até mesmo do inquérito administrativo para aguardar o julgamento do processo administrativo nº 08700.008464/2014-92 teria claramente um caráter teratológico, visto que o pressuposto da fase inquisitorial se resume a justa causa que é satisfeita, nesse caso, com a demonstração de que a conduta a ser investigada pode constituir uma infração à ordem econômica” (SEI nº 0308176). Em 11/09/2018 a Representante apresentou manifestação na qual informou que o Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92 foi julgado na 127ª Sessão Ordinária de Julgamentos do Tribunal do CADE, sendo o resultado daquela deliberação o seguinte: “Decisão: o plenário, por maioria, determinou a condenação da Representada Tecon Rio Grande S.A.

pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV da Lei nº 8.884/1994, com aplicação de multa no valor de R$ 4.788.450,00 (quatro milhões, setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais), bem como a obrigação de publicação em meia página a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por suas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à Antaq, nos termos do voto do conselheiro relator. Vencidos a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt e o Conselheiro João Paulo de Resende”. (SEI nº 0522865). Diante dos indícios apurados, que sinalizam a existência de infração à ordem econômica, em 10/12/2018 foi instaurado Processo Administrativo em face da Portonave S.A. Terminais Portuários de Navegantes e da APM Terminais Itajaí S.A. (Despacho SG Instauração nº 20/2018 – SEI nº 0557711). Os fundamentos que ensejaram essa providência foram consignados na Nota Técnica nº 38/2018 (SEI nº 0557443). Após um longo processo de investigação, em 09/10/2020 foi exarada a Nota Técnica nº 22/2020 (SEI nº 0815979), que foi integralmente acolhida pelo Despacho SG nº 1.147/2020 (SEI nº 0815981), no qual restou decidido pelo indeferimento da medida preventiva para fazer cessar a cobrança da taxa THC2 pela ausência de requisitos legais necessários para sua concessão.

Essa decisão foi objeto de recurso voluntário interposto em 16/10/2020 e foi autuado sob o nº 08700.004935/2020-31 (SEI nº 0818064). Em síntese, estas são as principais alegações defendidas pela Recorrente Localfrio: (i) ao definir que a temática da THC2 deve ser realizada pela ótica da abusividade, e não da legalidade, a Superintendência-Geral analisa apenas superficialmente o processo sob julgamento; (ii) a compreensão de periculum in mora adotada no despacho decisório padece de dois grandes equívocos; o primeiro é a constatação de que a “ausência de iminência de produção de lesão irreparável ou de difícil reparação” é genérica e poderia ser adotada em qualquer pedido de imposição de medida preventiva em qualquer processo concorrencial, e o segundo está no fato “de que a matéria de THC2 é específica em relação a esse ponto, de forma que o perigo da demora não pode - nem deve - ser averiguado de acordo com a iminência de dano irreparável ou de difícil reparação”. A Recorrente defende que o periculum in mora deve ser analisado pela potencialidade danosa em “um lapso temporal mais mediato do que imediato, de curto a médio prazo, e não instantâneo”. Afirma que foi demonstrado o dano à continuidade da sua atuação, vez que a Recorrente está sendo cobrada pela Representada pelo montante devido a título de THC2 e pelas taxas adicionais.

Em seu recurso voluntário, a Recorrente repisa o entendimento que tanto a Resolução nº 34/2019 quanto a Resolução nº 2.389/2012 preveem a cobrança da SSE, porém o “Operador Portuário não é obrigado a cobrá-la dos Recintos Alfandegados Independentes no mercado downstream, uma vez que pode simplesmente não cobrá-la, ou incluí-la nos serviços de box rate a serem cobrados do armador”. A Recorrente reitera as alegações a respeito da cobrança indevida da THC2 cumulada com outras três taxas, cobranças essas que supostamente já estão inseridas no box rate. Também aduz que essas taxas são cobradas em patamar excessivo, o que comprovaria a abusividade da conduta. Como se percebe, apesar do processo sob julgamento ser antigo nesse Tribunal, os argumentos são basicamente os mesmos, que orbitam ao redor do tema principal, que é abusividade na cobrança do THC2 pelas empresas que detêm dominância no mercado. ii. Sobre os Recursos Voluntários sob Julgamento. A Representação estava calcada nas seguintes denúncias: “a. A exigência de pagamento de taxas para a liberação das cargas destinadas aos recintos alfandegados independentes é uma prática que vem se repetindo ao longo dos anos neste mercado de armazenagem portuária em que os OPs competem diretamente com os recintos alfandegados; b.

Há uma discricionariedade muito grande na cobrança dessas taxas, de forma que os OP’s fazem apenas em relação a alguns recintos alfandegados, como a Recorrente, bem como não cobram a THC2 do importador quando a armazenagem é feita em suas próprias dependências – fato este que dificulta a entrada de novos concorrentes no mercado; c. As taxas indevidas são cobradas mediante nomenclaturas diferentes, apesar de já englobadas pelo serviço ‘box rate’ cobrado ao armador, além de recaírem no lapso temporal de 48hs não permitido em regime DTA pela IR SRF nº 248/2002; d. Essa cobrança é indevida, pois realizada sem a devida contraprestação pelo serviço, além de prejudicar sobremaneira a atividade econômica dos recintos alfandegados independentes. Ao serem obrigados a pagar pela liberação dos contêineres para armazenagem, acabam precisando incorporar aos seus custos os valores indevidamente exigidos pela APM; e. Pelos motivos expostos, pleiteou a concessão da medida preventiva para fazer cessar a cobrança indevida a título de THC2, considerando que sua manutenção possui potencial de dano, a inviabilizar as atividades da Recorrente enquanto recinto alfandegado independente do Porto de Itajaí” (SEI nº 0818064). As motivações apresentadas na Representação são um tanto diferentes dos fundamentos apresentados em sede do recurso voluntário. A denúncia original se limitava a impugnar a cobrança da taxa THC2 (ou SSE, como a própria Recorrente descreve ao longo do processo).

Contudo, em sede recursal a denúncia se alarga para objetar outras três taxas, relativas à pesagem, levante e armazenagem, pelos operadores portuários do Porto de Itajaí, em regime DTA. Há, portanto, evidente inovação no processo administrativo, o que por si só já seria um fundamento apto a justificar o arquivamento do pedido. Todavia, por se tratar de análise de recurso interposto contra decisão que indeferiu o pedido de imposição de medida preventiva, o escopo da análise fica circunscrito aos elementos próprios do pleito extraordinário, não devendo adentrar as questões de mérito. Passando às questões pertinentes ao julgamento desse recurso, entendo relevante relembrar quais são os principais argumentos do apelo: (i) abuso de posição dominante por parte das Representadas. Para tanto, valho-me de trechos da petição aviada pela Recorrente: “Fumus boni iuris a. Abuso de posição dominante pela APM enquanto OP no Porto de Itajaí/SC, ante a cobrança da THC2 e outras três taxas indevidas, em detrimento dos recintos alfandegados independentes, com destaque para o fato de que a APM, junto com a Portonave, são os únicos Operadores Portuários com acesso marítimo no Porto de Itajaí/SC; b.

O entendimento consolidado deste CADE quanto à cobrança da THC2 é expresso no sentido de que, diante do poder de mercado do Operador Portuário e do fato de que competem com os Recintos Alfandegados Independentes no mercado de armazenagem alfandegada, a cobrança do SSE pelo OP tem como efeito a distorção da concorrência no mercado downstream – como se verifica no caso concreto; c. A vantagem competitiva detida pela APM como OP diz respeito ao domínio de acesso ao mar, atuando com exclusividade em parte das suas atividades, mas competindo com a ora recorrente no mercado de armazenagem de cargas alfandegadas; d. A Representação demonstrou a existência de uma cobrança que implica na transferência de custos adicionais para os Terminais Retroportuários, sem que haja efetiva prestação de serviço dos Operadores Portuários na região de influência do Porto de Itajaí, SC – questão de fácil percepção quando se verifica que o importador que armazena suas cargas no ‘porto molhado’ o remunera de forma integral, obtendo a vantagem de não precisar arcar com os custos da taxa de segregação das mercadorias que se encontram em trânsito aduaneiro. No entanto, o mesmo não acontece com as cargas direcionadas aos terminais retroportuários, garantindo uma clara vantagem competitiva aos OPs. e.

A criação de um limite de valores inferiores aos que usualmente seria praticado em um mercado em que se prega a livre concorrência atinge diretamente os Terminais Retroportuários, e que, por sua vez, acabam sendo obrigados a observar em seus custos os valores que são indevidamente exigidos pelos OPs – exatamente como ocorre no caso da ora recorrente; f. A abusividade dos valores cobrados a título de THC2 pela APM no Porto de Itajaí/SC pode ser constatada quando comparados com os valores cobrados por Operadores Portuários de outros portos, somada à problemática da cobrança de armazenagem antes de ultrapassado o prazo das 48hs iniciais”. (SEI nº 0818064). De forma sintética, é possível segregar os fundamentos de mérito relativos à concessão do pleito formulado em sede de medida preventiva: 1. Abuso da posição dominante das Representadas; 2. Distorções concorrenciais no mercado downstream causado pela cobrança das taxas impugnadas; 3. As cobranças geram transferência de custos para os Terminais Retroportuários sem que haja efetiva prestação de serviços pelos Operadores Portuários representados; e 4. Abusividade na cobrança que pode ser constatada pela comparação com os preços cobrados por outros Operadores Portuários brasileiros.

A meu ver, a questão relativa a eventuais abusos de posição dominante, distorções concorrenciais no mercado downstream e abusividade dos valores exigidos são argumentos a serem apreciados ao final da instrução do processo administrativo, visto que até o momento não existem elementos suficientes para que seja feito o devido julgamento. Isso porque, para que se constate efetivamente se as Representadas estão agindo com abusividade de sua posição no mercado e se há abusividade nos valores, é indispensável levar em consideração uma série de variáveis, o que até agora não foi feito. São circunstâncias indispensáveis para responder à denúncia por exemplo compreender qual é a situação real das empresas supostamente afetadas pela conduta e qual a dinâmica das concorrentes das Representadas, o valor dos investimentos feitos pelas Representadas e o cálculo utilizado para se chegar ao valor das taxas impugnadas, a entrada de novos competidores, etc. Sobre o perigo da demora, a Recorrente aduz que a decretação da medida preventiva se faz urgente ante os seguintes fatos: “Periculum in mora g. A manutenção da exigência de cobrança dos valores relativos ao THC2 e das outras três taxas – referentes a armazenagem, levante e pesagem – representam uma barreira ao desenvolvimento da ora recorrente no Porto de Itajaí/SC, que não possui alternativa no recebimento das mercadorias destinadas ao seu recinto alfandegado que não seja realizando o pagamento da exigência formulada pela APM. h.

O valor da cobrança para a liberação de um único contêiner do Porto de Itajaí representa alta percentagem do faturamento anual da recorrente, de forma que já teve que pagar valores significativos a título de THC2 e taxas adicionais, de forma que a continuidade da cobrança apenas agrava a situação de prejudicialidade, a inviabilizar a continuidade de suas operações no local; i. O não pagamento das taxas exigidas pela APM pode levar a protesto os títulos representativos da ora recorrente, comprometendo suas atividades como CLIA; j. O prazo médio para a análise das representações formuladas é de anos, podendo implicar em uma ineficácia da análise após tantos anos de cobrança, que podem levar à sua exclusão como recinto alfandegado no Porto de Itajaí”. (SEI nº 0818064). Sobre a relação entre a cobrança das taxas e eventual criação de barreira ao desenvolvimento da Recorrente no Porto de Itajaí/SC (item g), constato que não foram trazidos aos autos documentos que corroborem tal assertiva. Ao contrário, o balanço contábil da Recorrente relativo ao ano de 2019 atesta que houve aumento significativo da prestação de serviços no referido ano, o que ocasionou o aumento do faturamento e lucratividade, quando comparado aos anos anteriores. Consta nos autos que a taxa TCH2 já era cobrada antes de a Recorrente passar a operar no Porto de Itajaí/SC.

Ora, se a cobrança já era feita antes do início das operações, é evidente que tal valor foi considerado no plano de negócios da empresa, cálculo esse que apontou a viabilidade do negócio e provável (no mínimo possível) retorno dos investimentos legalmente exigidos para atuação naquele porto. Aliás, as Representadas trouxeram aos autos informação que, desde o início da cobrança da SSE houve a entrada de 80% dos concorrentes na área seca do Porto de Itajaí. Tal fato demonstra que havia conhecimento sobre essa cobrança e que tal exação não importa em prejuízos para o negócio. Portanto, não vislumbro prejuízos à concorrência, como afirma a Recorrente. Descartadas as alegações acima, resta apenas a insurgência da Recorrente a respeito das cobranças recebidas. Aliás, só foi trazido aos autos um único fundamento inédito, que é exatamente o prejuízo causado pelas cobranças enviadas pelas Representadas à Recorrente. Por ser essencial à solução da querela, transcrevo trechos da petição de recurso voluntário: “49. No entanto, ainda que essa exceção à regra não existisse nos casos de THC2, salta aos olhos a afirmação da SG de que a ora Recorrente não teria trazido aos autos do Processo Administrativo ‘nenhum forte indicativo de ameaça à efetiva continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado’. 50.

Ao contrário do que é alegado na Nota Técnica, a ora recorrente não só demonstrou a efetividade do dano à continuidade de sua atuação – a Localfrio já teve que pagar o valor de [ACESSO RESTRITO] a título de THC2 e taxas adicionais à APM – como demonstrou que a exorbitância desse valor deriva da própria abusividade dos valores aplicados às taxas, que são as maiores do país. 51. Com efeito, ainda que não se considerasse que a análise do requisito do periculum in mora deve ser feita de forma diferenciada neste setor, ainda assim foi devidamente comprovado o dano à atuação da Recorrente como recinto alfandegado independente no Porto de Itajaí”. (SEI nº 0818064). O protesto da Recorrente demonstra cabalmente que o único elemento novo apresentado em sede de apelo, para justificar a reiteração do pedido de imposição da medida preventiva, é o prejuízo causado pelas cobranças feitas pelas Representadas. Trata-se de prejuízo individual, que não necessariamente reflete o suposto dano causado ao mercado. Aqui está a comprovação que a pretensão da Recorrente é de cunho privado, o que derroga a intervenção do CADE. Ainda que se pudesse ignorar que se trata de lide de contornos privados, a petição da Recorrente apresenta outros graves problemas, como a contradição. A Recorrente aduz ao longo do processo que a cobrança de THC2 é indevida porque seria uma cobrança em duplicidade, vez que esta estaria inclusa no pacote de serviços denominado box rate.

Porém, ao discorrer sobre suas razões de recurso, a Representante assevera que essa taxa realmente não está prevista no referido box rate, in ipsis literis: “65. O que se depreende dessa constatação é que, embora exista a previsão - em ambas as resoluções - de possibilidade da cobrança da SSE, o Operador Portuário não é obrigado a cobrá-la dos Recintos Alfandegados Independentes no mercado downstream, uma vez que pode simplesmente não cobra-la, ou inclui-la nos serviços de box rate a serem cobrados do armador” (SEI nº 0818064). Ora, não é possível admitir que uma determinada cobrança está e não está, ao mesmo tempo, inserida em um determinado montante exigido como contraprestação aos serviços ofertados. Não se trata de uma taxa de natureza equivalente ao gato de Schrödinger. Ou está inserida no pacote de serviços ou não está. A sugestão ofertada pela Recorrente no transcrito parágrafo 65 sugere que não há se falar em cobrança em duplicidade, eis que ainda não foi incluída no box rate. Outra questão que merece atenção é que, ao mencionar o julgamento do Processo Administrativo nº08700.005499/2015-51, a Recorrente reiterou a necessidade de que as condutas objeto da denúncia sejam avaliadas sob a perspectiva da legalidade, e não da abusividade. Eis o trecho da petição sobre o assunto: “70.

Com efeito, estipulou o Conselheiro Relator que a superveniência da Resolução nº 34/2019 da ANTAQ não alterou as condições de apreciação da matéria, mantendo a análise deste CADE pela ótica da ilegalidade, e não da abusividade, como pretende fazer a douta SG no presente caso” (SEI nº 0818064). Ao se insurgir contra a manifestação da Superintendência-Geral, que defende que o assunto deve ser apreciado sob o viés da abusividade, a Recorrente reitera o seu posicionamento no sentido de defender que o julgamento seja feito sob o prisma da legalidade. Importante registrar que, na data em que foi proferido o parecer ora impugnado, a Recorrente já tinha conhecimento a respeito dos julgamentos proferidos pelas turmas que integram o Tribunal de Justiça de Santa Catarina e, portanto, já sabia que o Poder Judiciário reconheceu a legalidade da cobrança. Tal fato atesta que a Recorrente pretende valer-se da decisão desse Tribunal para “esvaziar” decisão judicial, o que é inadmissível. III. SOBRE OS ACÓRDÃOS PROFERIDOS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. A questão de mérito, submetida a esse Tribunal nos dois processos que devolvo para julgamento, é conhecida por todos e sabemos que não se trata de uma discussão sobre a qual há convergência de entendimentos sobre o mérito. Contudo, entendo que nos dois processos há uma questão antecedente, ainda não apreciada por este Conselho, que merece ser devidamente analisada.

Essa questão se refere a coincidência de objetos dos processos administrativos e judiciais e as consequências dessa simetria no julgamento em curso. Como já é de conhecimento de todos, a questão sob julgamento tem início na Representação formulada pela Localfrio em 2016, oportunidade na qual requereu que fosse aberta investigação contra a Portonave e APM Terminais pela cobrança indevida de THC2 e outras três taxas adicionais: pesagem, levante e armazenagem, pelos operadores portuários do Porto de Itajaí, em regime DTA (guarda transitória de cargas pelo período máximo de 48 horas para o processamento do regime de trânsito aduaneiro, em que os Operadores Portuários não podem cobrar qualquer taxa ou valor por essa permanência de carga em área pátio). No dia 03 de novembro do mesmo ano (2016), a Localfrio ajuizou ações judiciais perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. As petições iniciais foram convoladas em dois processos, um em que é demandada a APM Terminais[1] e noutro em que a demandada é a Portonave[2] , e os dois foram distribuídos para a 3ª Vara Cível de Itajaí/SC. Em decorrência da interposição de recurso de apelação pela própria Localfrio, os processos foram encaminhados para a segunda instância e julgados pela 4ª e 5ª Câmaras de Direito Comercial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Os acórdãos proferidos naquele julgamento receberam as seguintes ementas: “4.

MÉRITO – ALEGADA ILEGALIDADE/INABUSIVIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA SSE (THC2) - ACOLHIMENTO – COBRANÇA AUTORIZADA PELA RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012 – ANTAQ – OPÇÃO REGULATÓRIA DA ANTAQ QUE FRACIONOU OS SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGA, NO FLUXO DE IMPORTAÇÃO, EM ETAPAS A SEREM REMUNERADAS POR TARIFAS DISTINTAS E COMPLEMENTARES (THC E THC2) – INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – EXIGIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO POR SERVIÇO PRESTADO AO BENEFICIÁRIO – INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À LIVRE CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE ARMAZENAGEM ALFANDEGADA – DECISÕES ADMINISTRATIVAS DO CADE ANULADAS PELA JUSTIÇA FEDERAL – TARIFAS DISPONIBILIZADAS EM TABELA DE PREÇOS SUBMETIDAS À FISCALIZAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA ANTAQ – LEGALIDADE DA COBRANÇA CONFIGURADA – IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.” (grifos adicionados - Recorrido APM Terminais Itajaí S.A, Recurso de Apelação nº 0311872-35.2016.8.24.0033, julgado em 25/09/2019 sob a relatoria do Des. Dinart Francisco Machado, publicado em 27/09/2019) “RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA RESOLUÇÃO DA ANTAQ Nº 34/2019, QUE NÃO SE ENCONTRA EM VIGOR NO ÂMAGO ADMINISTRATIVO. DESNUDADOS DO CONDÃO DE OBRIGAR OU SEQUER RECOMENDAR O SOBRESTAMENTO DA LIDE. AVENTADA ILEGALIDADE/ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DA TARIFA DE SEGREGAÇÃO, ENTREGA E PLANEJAMENTO DE CONTÊINER (THC2/SSE). PRETENSÃO INACOLHIDA. COBRANÇA AUTORIZADA PELA RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012 DA ANTAQ.

PREDILEÇÃO REGULATÓRIA DA AUTARQUIA ESPECIAL QUE FRACIONOU OS SERVIÇOS DE MOVIMENTAÇÃO DE CARGA, NO FLUXO DE IMPORTAÇÃO, EM ETAPAS A SEREM REMUNERADAS POR TARIFAS DISTINTAS E COMPLEMENTARES (THC E THC2). INOCORRÊNCIA DE EXIGÊNCIA EM DUPLICIDADE (BIS IN IDEM). SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO PELO TERMINAL OPERADOR PORTUÁRIO AO BENEFICIÁRIO (RECINTO ALFANDEGADO INDEPENDENTE). INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À LIVRE CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE ARMAZENAGEM ALFANDEGADA. DECISÕES ADMINISTRATIVAS DO CADE DESCONSTITUÍDAS PELA JUSTIÇA FEDERAL. PREÇOS DISPONIBILIZADOS EM TABELA DE CONSULTA PÚBLICA E SUBMETIDOS À FISCALIZAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA. LEGALIDADE DA COBRANÇA CONFIGURADA. RELAÇÃO JURÍDICA DAS CONTENDORAS ESTABELECIDAS PELOS DITAMES DO ART. 2º, INCISO V, DA RESOLUÇÃO Nº 2.389/2012 DA ANTAQ. REQUERENTE QUE SE AFIGURA COMO USUÁRIA/CLIENTE DOS SERVIÇOS PRESTADOS PELA RÉ.” (Recorrida Portonave S.A. Terminais Portuários de Navegantes, Recurso de Apelação nº 0311867-13.2016.8.24.0033, julgado em 15/10/2019 sob a relatoria do Des. José Carlos Carstens Köhler, acórdão publicado em 16/10/2019). Da leitura das ementas reproduzidas acima, é possível inferir que o objeto das demandas é muito similar à discussão submetida a julgamento neste Tribunal, devendo ser evidenciado que o Poder Judiciário exarou decisão a respeito dos argumentos sobre a (i)legalidade da cobrança da taxas SSE sob a perspectiva da Resolução nº 2.389/2012 e sobre a (in)ocorrência de cobrança em duplicidade.

Os Desembargadores que compuseram o colegiado concluíram, de forma unânime, que (i) a cobrança se refere aos serviços efetivamente prestados, e (ii) não há abusividade dos valores, eis que foram devidamente publicados e fiscalizados pela ANTAQ, agência regulatória competente para tanto. Consta ainda nos acórdãos a informação de que as decisões proferidas por este Tribunal foram efetivamente desconstituídas pela Justiça Federal. Como resultado dos julgamentos realizados pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, as Recorrentes deram prosseguimento à cobrança em desfavor da Localfrio em decorrência dos serviços prestados, esses devidamente reconhecidos pelo Poder Judiciário. Importante relevar o fato de que a Localfrio ampara o pedido de imposição da medida preventiva no argumento que tal medida é de suma importância, eis que as cobranças recebidas impactam significativamente as suas finanças, de modo a causar prejuízo irreversível. Eis o teor da manifestação da Representante como transcrito pela Superintendência-Geral: “74. Afirmou que tal situação vai paralisar as atividades da Localfrio em Itajaí/SC, após a queda da liminar da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que impedia a cobrança da taxa THC2. Após a queda da liminar, a Portonave enviou uma cobrança de R$ 16 milhões à Localfrio, sendo R$ 3 milhões a título de THC2 e os outros R$ 13 milhões correspondentes às outras três taxas citadas acima. Segundo a Localfrio:

‘o documento enviado pela Portonave ainda vincula a liberação de novos contêineres da Representante ao pagamento prévio de todas as taxas, uma clara medida visando exclui-la do mercado’ (grifos no original). Por esse motivo, a não concessão da medida preventiva pleiteada pode resultar no fim das atividades da empresa em Itajaí/SC antes mesmo do final do presente processo administrativo”. (grifos adicionados - Trechos da Nota Técnica nº 21/2020, SEI nº 0815544) Há se concluir, portanto, que um dos principais motivos que embasaram a reiteração da imposição de medida preventiva é o resultado prático advindo das ações judiciais propostas pela própria Localfrio. Dessa constatação, surgem duas questões: 1º. Quais os efeitos da evidente similitude dos objetos das ações judiciais e administrativas nesse julgamento? 2º. O prejuízo causado pela cobrança possibilitada pelo pronunciamento judicial é fundamento apto para justificar a intervenção deste Conselho? Passo a analisar as questões que me compeliram a pedir vista dos processos. IV. SOBRE A EXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA/CONTINÊNCIA. A Superintendência-Geral abordou a questão de forma simples, descrevendo a similaridade das proposituras como sendo continência, e concluiu que o mimetismo entre as contendas travadas nas searas judicial e administrativa não implicaria em prejuízo na análise por esse Tribunal, porque há a independência entre as instâncias. Segue transcrição do citado posicionamento: “48.

Inicialmente cabe analisar a preliminar de continência arguida pelas Representadas que defendem que a presente investigação deveria ser prontamente arquivada porque a Representante ajuizou ação de objeto semelhante perante o Juízo Comum de Itajaí/SC, em que, inclusive, foi agraciada com a concessão da tutela preliminar. Haveria, assim, coincidência e sobreposição do objeto da investigação no presente procedimento com a matéria judicializada pela Localfrio. 49. A preliminar de ocorrência de continência não se sustenta diante da independência e autonomia das instâncias administrativa e judicial. A independência entre as instâncias decorre da separação entre poderes e da própria distinção entre a responsabilidade administrativa e as demais responsabilidades. Dessa forma, nada impede que uma mesma prática seja analisada simultaneamente pelas instâncias administrativa e judicial. A preliminar arguida pelas Representadas é, portanto, improcedente” (grifos adicionados - Nota Técnica nº 38/2018, SEI nº 0557443). Ouso discordar do posicionamento da Superintendência-Geral. A questão a respeito da propositura de ações com o mesmo objeto (ou, no mínimo, em grande parte coincidente) perante a instância administrativa e o Poder Judiciário não foi ainda consolidada por este Tribunal, porém já foi exaustivamente debatida em outras searas administrativas, especialmente pela Administração Tributária.

As discussões a respeito da concomitância estão sendo articuladas desde 1924, quando foi determinada a implementação de órgãos julgadores administrativos pela Administração Tributária[3] . Daí porque entendo que aproveitar o raciocínio desenvolvido naquela seara seja medida proveitosa para esse Tribunal. O parágrafo único do art. 38 da Lei nº 6.830/1980 determina que a “propositura pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [mandado de segurança, ação de repetição de indébito, ou ação anulatória de ato declarativo de dívida] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto”[4] . O teor do dispositivo acima reproduzido demonstra que o instituto da concomitância foi criado tão somente para evitar a procrastinação de processos e a discussão sobre a mesma matéria por órgãos diferentes pois, seja qual for o conteúdo da decisão administrativa, as partes sempre terão que se submeter à decisão final de mérito do Poder Judiciário, que é o único órgão competente para julgar a controvérsia em caráter definitivo, devido ao princípio constitucional da jurisdição única (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal). É um instrumento comprovadamente eficaz para reduzir a probabilidade de contendas infindáveis, o que protege a efetividade e eficácia das próprias decisões administrativas, que não serão redundantes e inúteis após a prolação da sentença judicial.

Como muito bem assentado no Parecer Normativo COSIT nº 7, de 22/08/2014[5] : “O não reconhecimento da concomitância tornará o julgamento administrativo desnecessário e inútil naquilo que for contrário à decisão de mérito do Poder Judiciário, simplesmente porque a coisa julgada judicial faz lei entre as partes em caráter definitivo e sua eficácia (ex tunc) não está condicionada ao resultado do julgamento do processo administrativo (arts. 467 e 468 do Código de Processo Civil). A decisão judicial de mérito passada em julgado tem como atributos especiais a indiscutibilidade, a imutabilidade e a coercibilidade, o que obriga o seu cumprimento pela autoridade administrativa, ainda que exista acórdão do CARF em sentido contrário” (grifos adicionados). É importante ressaltar que a ausência de lei específica ou de dispositivos regimentais a respeito do instituto da concomitância não nos impede de reconhecer a sua ocorrência e atribuir os efeitos dela decorrentes, visto que tal procedência se conforma no ato de conferir a prevalência constitucionalmente atribuída às decisões judiciais. A superioridade dos pronunciamentos exarados pelos órgãos do Poder Judiciário decorre diretamente do princípio constitucional da unicidade de jurisdição, insculpido no inciso XXXV do art.

5º da Constituição Federal, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, comando esse que resulta no monopólio do Poder Judiciário e, por consequência, na não definitividade das decisões administrativas, vez que são sempre passíveis de reforma pelo Poder Judiciário. Outra justificativa, que se pode invocar para estabelecer a inadmissibilidade da concomitância entre as discussões sobre a mesma matéria nas instâncias judicial e administrativa, é que agir de outra forma resulta na admissão de dispêndio desnecessário de recursos públicos, além de propiciar a existência concomitante de decisões conflitantes. Todos esses resultados infringem o princípio da economia processual, o qual, segundo lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco “preconiza o máximo de resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais” [6] . As discussões entabuladas no julgamento do Recurso Extraordinário nº 233.582-2/RJ pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal comprovam que os efeitos deletérios da concomitância são relevantes e, por esse motivo, tal ocorrência deve ser sempre proibida. No referido julgamento, o Ministro Joaquim Barbosa externou a sua preocupação a respeito das consequências da concomitância, e trouxe uma perspectiva pragmática sobre o intuito do administrado que aciona as duas instâncias concomitantemente. Nas palavras do Ministro Barbosa:

“Quase sempre procuro me pautar por um certo pragmatismo, de modo que não vejo como, num país em que se clama pela racionalização da burocracia e dos meios de solução de conflito, num país com as características do nosso, se possa oferecer, se possa propugnar uma solução como esta: de deixar ao contribuinte algo parecido como uma loteria; ele tenta na via administrativa, se não funcionar, ele recorre à judicial”. Naquela assentada, o Senhor Ministro Cezar Peluso observou que “talvez fosse o caso de se fazer uma distinção, de dar interpretação conforme no sentido de que, se a medida judicial tiver o mesmo objeto do recurso administrativo, faz desaparecer o interesse recursal no âmbito administrativo”, porque “é luxo demasiado a um país subdesenvolvido permitir que a mesma lide seja discutida e julgada, ao mesmo tempo, por dois órgãos do Estado, com prevalência final da sentença, em qualquer caso. Parece não haver nada mais que fazer neste país”. A posição do Senhor Ministro Gilmar Mendes naquela discussão foi breve, porém extremamente adequada: “Tem-se aqui que a fórmula legislativa que busca afastar a redundância da proteção, uma vez que escolhida a ação judicial, a Administração estará integralmente submetida ao resultado da prestação jurisdicional que lhe for determinada para a composição da lide”.

Conclui que “não vislumbro, por isso, qualquer desproporcionalidade na cláusula que declara a prejudicialidade da tutela administrativa se o contribuinte optar por obter, desde logo, a proteção judicial devida”. Diante das ponderações dos integrantes da mais alta Corte do Poder Judiciário, questiono se existe uma justificativa plausível que nos permita conhecer do recurso sob exame. Para responder a minha ponderação, é necessário identificar a similitude entre os objetos das ações administrativas e judicial. Como registrado acima, a leitura das ementas dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina comprova que as ações judiciais foram intentadas com o objetivo de questionar a legalidade da cobrança das taxas SSE sob a perspectiva da Resolução nº 2.389/2012. A Representante sustenta que a cobrança da taxa THC2 é indevida porque esse valor supostamente já estaria inserido no box rate. Também aduz que essa taxa é cobrada em patamar excessivo, o que comprovaria a abusividade da conduta. Os Desembargadores que compuseram o colegiado concluíram, de forma unânime, que (i) a cobrança se refere aos serviços efetivamente prestados, (ii) é legal e legítima a cobrança das taxas, vez que estão descritas em normativo exarado pela agência reguladora, e (iii) não há abusividade dos valores, eis que foram devidamente publicados e fiscalizados pela ANTAQ, agência regulatória competente para tanto.

Portanto, a meu ver, há evidente concomitância, eis que o Poder Judiciário já se pronunciou sobre os principais argumentos apresentados pela Localfrio a este Tribunal. Na ausência de regramento próprio sobre concomitância nesse Conselho, entendo que há que se utilizar, por analogia, o instituto da litispendência no processo civil, previsto no artigo 337 do Código de Processo Civil: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: VI – litispendência. § 1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º. Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º. Há litispendência quando se repete ação que está em curso. O entendimento jurisprudencial e doutrinário prevalente sobre a expressão “mesmo objeto” é aquele no qual o mérito da decisão recairá sobre o mesmo fato ou objeto, quando idênticas as demandas, o que demanda a conclusão no caso concreto de que estamos diante do mesmo objeto daquele decidido pelo Poder Judiciário Catarinense. Da análise dos autos e das informações sobre as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, constato que estamos diante de ações que envolvem as mesmas partes, têm a mesma causa de pedir e que replicam o mesmo pedido, o que impede o prosseguimento do processo que está sob julgamento nesta Corte Administrativa.

Tanto a concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure validamente. Tendo em vista ser indiscutível que as ações também se referem às mesmas partes, e que há evidente equivalência na causa de pedir, entendo estarmos diante de um recurso impossível de ser conhecido. A impossibilidade em ultrapassar o juízo de conhecimento do recurso sob exame não implica esvaziar a competência deste Tribunal. Ao contrário, a autoridade desta Corte é estabelecida pela perenidade de suas decisões, o que exige deste Conselho que julguemos as questões sempre atentos para que as nossas decisões não apresentem problemas que, provavelmente, serão resolvidos pelo Poder Judiciário. Há entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que “só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo”[7] . Especificamente sobre o CADE, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal cravou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.083.955/DF o entendimento de que “a expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia”.

Assim, a Suprema Corte de nosso Judiciário alerta para o fato de que este Tribunal é competente para analisar as questões que lhe são submetidas, contendas geralmente de abrangência policêntrica e extremamente especializadas. Por outro lado, entendeu o Plenário do Supremo Tribunal, a revisão judicial do mérito dos atos administrativos tem a potencialidade de ensejar efeitos sistêmicos nocivos à dinâmica regulatória administrativa. Esse julgado, proferido pela Suprema Corte, sinaliza aos demais órgãos do Poder Judiciário que as decisões do CADE devem ser respeitadas e modificadas, apenas se existir fundamento relevante para tanto[8] . Esses efeitos sistêmicos nocivos à coerência da dinâmica regulatória administrativa podem ser verificados inclusive quando travadas as batalhas de liminares judiciais que suspendem/anulam individualmente a eficácia da decisão deste CADE (isto é, apenas para a proponente da ação judicial) com base no mérito da decisão, criando distorções na dinâmica concorrencial. Isso afeta tanto o cenário sobre o qual esta autoridade se debruçou para avaliar o problema concorrencial, quanto pode inviabilizar a própria equalização do mercado como traçada na decisão proferida pelo CADE.

Tendo em vista o reconhecimento da Suprema Corte a respeito da competência deste CADE e tendo sido correta e oportunamente delimitado que o Poder Judiciário deve imiscuir nas decisões proferidas por este Tribunal apenas e tão somente quando eivadas de ilegalidade ou abusividade, é minha opinião que é dever deste Colegiado cuidar para que as decisões aqui tomadas não sejam passíveis de revisão pelo Poder Judiciário, eis que tal medida há de preservar a eficácia do próprio órgão, além de preservar o elevado respeito deferido pela mais alta Corte do Poder Judiciário. V. CONCLUSÃO. Diante dos esclarecimentos prestados, concluo que o recurso não deve ser conhecido, eis que se trata de réplica da discussão que foi submetida ao Poder Judiciário e que restou decidida. O impedimento no conhecimento do recurso que constato está fundamentado no princípio constitucional da unicidade de jurisdição insculpido no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Impedir o conhecimento desse recurso, ante a evidente concomitância com os processos judiciais, é medida relevante para a preservação das decisões tomadas por este Tribunal. No caso concreto tal medida é ainda mais importante, já que eventual decisão desta Corte pelo provimento do recurso será absolutamente inócua, em razão dos comandos insertos nos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça catarinense.

Ainda que se pudesse ultrapassar o óbice a respeito do conhecimento do recurso, entendo que a pretensão da Recorrente não merece prosperar eis que: A Recorrente não trouxe argumento inédito capaz de infirmar a decisão proferida pela Superintendência-Geral; O argumento a respeito do prejuízo causado pelas cobranças encaminhadas pelas Representadas, o que foi feito de acordo com a decisão judicial proferida em processo manejado pela própria Representada, demonstra que o objetivo recorrente não é aceitável, seja porque se pretende que esse Tribunal adentre questão de cunho privado, seja porque busca obter decisão administrativa que cancele os efeitos práticos da decisão proferida pelo Poder Judiciário; Não há comprovação nos autos que a medida preventiva tenha por escopo, efetivamente, evitar que o mercado da Representante sofra prejuízos relevantes. Ao contrário, o que se percebe da instrução do processo até agora é que, caso a medida preventiva seja imposta, causará danos irreversíveis para as Representadas, que deverão prestar um serviço para o qual não serão remuneradas; Caso as Representadas sejam obrigadas a prestarem serviços não remunerados, a consequência provável é que haverá introdução de subsídios cruzados artificiais na operação portuária, o que é realmente danoso ao mercado investigado; À vista de todos os argumentos, voto no sentido de rejeitar o conhecimento do recurso voluntário manejado pela Localfrio S.A.

Armazéns Gerais, determinando o seu pronto arquivamento. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Esse processo foi autuado na origem sob o nº 4001887-15.2017.8.24.0000 [2] Esse processo foi autuado na origem sob o nº 4017586-80.2016.8.24.0000 [3] Decreto nº 16.580/1924 [4] Importante registrar que a norma citada ressalva que a propositura de ação judicial na qual se pretende corrigir procedimentos adjetivos ou processuais da Administração Tributária, como por exemplo questões sobre prazos, competências e ritos, não resulta na renúncia da discussão no campo administrativo. [5] Publicado no Diário Oficial da União de 27/08/2014, seção 1, página 65. [6] O Parecer COSIT nº 7 se refere a obra de CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 79. [7] "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMININSTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo.

Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da higidez do processo administrativo que aplicou multa à recorrente, fazem-se necessários nova análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providências vedadas neste momento processual. Incidência da Súmula 279/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014 – Grifos nossos);"Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013 – Grifos nossos). [8] AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: Na institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5.

A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns.

Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.083.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/6/2019 – Grifos nossos).