Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31

SEI/CADE - 0842478 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31 Requerente: LocalFrio S.A. Armazéns Gerais Frigoríficos Advogados(as): Polyanna Vilanova, Ticiano Figueiredo e outros Interessados(as): APM Terminals Itajaí S.A., Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC) e Associação Brasileira dos Terminais Privados (ATP) Advogados(as): Cesar A. Guimarães Pereira, Rafael Wallbach Schwind e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Vista: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA única voto I - Introdução Primeiramente, a fim de não retomar toda a tramitação do presente Recurso Voluntário, adota-se o Relatório do Conselheiro Relator, constante dos autos (SEI 0829875), que detalhou de forma bastante completa o histórico do presente pedido de medida preventiva. Trata-se, em síntese, de Recurso Voluntário interposto, em 16/10/2020, pela LocalFrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos (“LocalFrio”), em face do Despacho nº 1147/2020, da Superintendência-Geral do CADE (SEI 0815981), que acolheu a Nota Técnica nº 22/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815979) e indeferiu a medida preventiva requerida nos autos do Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14, instaurado em face da APM Terminals Itajaí S/A (“APMT”), por entender não estarem presentes os requisitos autorizadores (fumus boni iuris e periculum in mora) O objeto do pedido de medida preventiva pela LocalFrio consiste na cessação da cobrança pela APMT da taxa de serviço de segregação e entrega (SSE), popularmente conhecida como “THC2”, e à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais para a entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes, na zona de influência do Porto Organizado de Itajaí/SC, até o julgamento de mérito do processo administrativo, “em virtude da configuração de riscos à ordem econômica e à economia nacional”. A LocalFrio é uma empresa de logística habilitada para operar como Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (CLIA) na zona secundária do porto organizado de Itajaí/SC, desde maio de 2016, atuando nas atividades de armazenagem e movimentação de cargas (conteinerizadas ou não), destinadas à importação e exportação.

Por sua vez, a APMT é arrendatária do terminal portuário localizado no Porto Organizado de Itajaí/SC, regido pelo Contrato 030/01, celebrado com a Superintendência do Porto de Itajaí, em novembro de 2001, atuando como operador portuário na prestação de serviços de movimentação de contêineres, bem como explorando subsidiariamente a atividade de armazenagem alfandegada. Dessa forma, compete diretamente com o terminal retroportuário da LocalFrio, em relação aos serviços de armazenagem de cargas. Alega a LocalFrio que a APMT realiza em desfavor da ora Recorrente: “(i) a cobrança da denominada THC2 - a título de segregação e entrega de contêineres a Recinto Alfandegado de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) retirados em menos de 48h;

e (ii) três taxas adicionais a título de pesagem, levante e armazenagem em pátio, que não possuem qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ.” Segundo a Recorrente, o fumus boni iuris seria verificado “pela própria característica da cobrança da THC2 e o mercado em que se insere, somada ao entendimento consolidado do CADE acerca da matéria” e o periculum in mora seria verificado “justamente a partir da constatação da ‘fumaça do bom direito’, a considerar que os prejuízos gerados se dão pelos efeitos difusos da cobrança e seu potencial lesivo ao mercado, notadamente em razão do longo período de tempo em que podem ser cobrados até se aguardar o julgamento final de mérito dos processos administrativos em trâmite perante este CADE.” Em seu voto proferido na 169ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18/11/2020, o Conselheiro Relator apresentou voto pelo conhecimento do Recurso Voluntário, e, no mérito, por seu provimento, a fim de conceder medida preventiva de modo a determinar à APM Terminal Itajaí S.A que se abstenha de exigir a cobrança aos recintos alfandegários independentes na área de influência Porto de Itajaí/SC de quaisquer valores de serviços de segregação e entrega de contêineres e/ou a título de SSE, até o julgamento do mérito do Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14, devendo o descumprimento desta obrigação implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), bem como a ampla divulgação da decisão, com o envio de cópia do voto e da tal decisão à ANTAQ.

Naquela oportunidade solicitei vista do processo com o intuito de aferir e analisar com mais afinco as alegações apresentadas pelas partes, tanto no processo do Recurso Voluntário quanto no processo administrativo que investiga condutas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Em 03/12/20, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres (ABRATEC) e a Associação de Terminais Portuários Privados (ATP) protocolaram manifestação (SEI 0838819) e Anexo (SEI 0838869), requerendo o arquivamento dos autos, por não haver a evidência capaz de fundamentar a concessão de medida cautelar contra a cobrança de SSE pela APM. Em 08/12/20, aquelas mesmas Associações solicitaram a retirada da pauta da 170ª Sessão Ordinária de Julgamento o presente recurso voluntário, alegando fatos novos (SEI 0841209). II - Da Tempestividade do Pedido No que tange à admissibilidade do recurso voluntário interposto pela LocalFrio, corrobora-se com o entendimento do Conselheiro-Relator de que foram atendidos os requisitos necessários para a sua interposição e pelo conhecimento do recurso, pelas próprias razões e fundamentos expostos por aquele Conselheiro, que passam a integrar a motivação do seu conhecimento, independentemente de transcrição.

III - Dos Requisitos para a Medida Preventiva Como bem exposto pelo Conselheiro Relator, a análise do presente Recurso Voluntário em sede de Medida Preventiva consiste em identificar a presença de dois elementos indispensáveis: a plausibilidade do direito invocado ou fumaça do bom direito (fumus boni juris) e a urgência na concessão da medida (periculum in mora). A Superintendência-Geral do CADE, em sua Nota Técnica nº 22/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815979), acertadamente descreveu tais elementos: “Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata.” A Medida Preventiva está prevista no art.

84, caput, da Lei nº 12.529/2011, “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.” Da inteligência do art. 61, parágrafo único, da Lei 9.784/99, não se pode descurar, por sua vez, que, no direito processual administrativo federal, a regra é a inexistência de efeito suspensivo em recursos administrativos, com exceção de disposição legal em sentido contrário ou na hipótese da presença, cumulativa, da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do perigo da demora em se esperar o provimento final do processo administrativo (periculum in mora), com sopesamento frente aos riscos inerentes à dificuldade de(ir)reversibilidade dos efeitos materiais da decisão (periculum in mora reverso). Por essa razão, uma vez que a Medida Preventiva trata de medida excepcional no contexto de intervenção do mercado econômico, a presente análise compreende, exclusivamente, em perquirir a presença de indícios sólidos que apontem para uma iminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido. IV - Da segregação e entrega como serviço sujeito a contraprestação IV.

1 - Regulação do SSE e Regra da Razão O cerne da questão, no entanto, tem, na sua origem, uma discussão que perpassa os limites da matéria de defesa da concorrência deste Tribunal do CADE, mas engloba também uma seara regulatória, que é de competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades desenvolvidas nos portos brasileiros e a exploração da infraestrutura portuária, nos termos da Lei nº 10.233/2001, que, dentre outras coisas, criou a ANTAQ. Na esfera regulatória, a prestação dos serviços de movimentação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações portuárias, era regulada pela Resolução nº 2389, de 2012, da ANTAQ, que foi substituída pela Resolução nº 34, de 2019, da ANTAQ. Diante de efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança da chamada “THC2” e ante a conflitualidade instalada no setor portuário quanto à correta definição e existência do serviço, a Resolução nº 34 da ANTAQ tratou de conceituar o serviço de segregação e entrega - SSE. Dessa definição, a ANTAQ delimita os custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), ressaltando tratar-se de serviços pela movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário.

Da mesma norma, extraem-se daquela Norma os conceitos de cesta de serviços (box rate) e de taxa de movimentação no terminal (Terminal Handling Charge - THC), in verbis: “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante;” X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC):

preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (grifei). No que tange às cargas em trânsito aduaneiro, ainda dispõe aquela Resolução, em seus Artigos 6º e 9º, que o serviço de segregação e entrega de contêineres - SSE ou THC2 é permitido e não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário (box rate), in verbis: “Art. 6º - A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços.

§ 1º - Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. (...) Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (grifei). Ainda que os preços e condições para os serviços não contemplados na box rate sejam livremente negociados entre o Operador Portuário e seus clientes/usuários[1], a Agência Reguladora pode intervir, em caso de conflito, nos termos do que dispõe o art. 5º daquela Resolução: “Art.

5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos” (grifei). Em caso de constatada verossimilhança de cobrança abusiva do SSE, a ANTAQ pode, inclusive, estabelecer preço máximo a ser cobrado a título daquele serviço: “Art. 9º (...) Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (grifei).

Nesse ponto, destaca-se que aquela Agência Reguladora ainda se debruça quanto aos critérios a serem utilizados para a definição de um preço máximo a ser cobrado nesses casos de abusividade, sendo a conclusão desses critérios de suma importância para uma completa regulação da matéria, no intuito de conferir maior segurança jurídica ao setor portuário e prevenir e punir abusos em sua cobrança. Da leitura dos mencionados dispositivos da Resolução da ANTAQ, tem-se que a regulação do setor portuário reconhece expressamente que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela box rate, afastando, portanto, a classificação de que todas as práticas envolvendo SSE são per se anticoncorrenciais e possuem efeitos danosos ao mercado. Na linha desse posicionamento regulatório, cita-se o convencionado pela Diretoria Colegiada da ANTAQ na sua Resolução de nº 7484/2019[2], que informa o seguinte: “Art. 2º Considerar a não abusividade, de per se, quanto: I - à cobrança pela segregação e entrega imediata de cargas em regime de trânsito aduaneiro (TCH-2 ou SSE); II - à variação de preços quando praticada acima dos índices de inflação não setoriais, ainda que em periodicidade inferior à anual; III - ao seguimento de preços em relação a terminais congêneres localizados na mesma hinterlândia.” A partir do advento dos arts.

7º e 8º da Resolução Normativa nº 34/2019, da ANTAQ, restaram tipificadas as condutas ligadas à abusividade de preços com caráter anticoncorrencial na movimentação de contêineres, criando uma política regulatória de defesa da concorrência nesse subsetor. Veja-se: “Art. 7º Constituem infrações passíveis de penalidades o descumprimento de quaisquer dispositivos da presente norma. Parágrafo único - A apuração das infrações observará o devido processo legal, nos termos da norma que disciplina o processo administrativo sancionador da ANTAQ. Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto;

c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas; VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência; ou VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação.” Mesmo restando pendente a conclusão da regulamentação da RN 34/2019, em particular quanto ao mencionado parágrafo único do art. 9º, inexistindo, por ora, a definição prévia de critérios para a estipulação do controle de abusividade pela via do preço-teto, verifica-se que a novel regulação e os documentos que retratam as discussões que a embasou buscaram demonstrar e reconhecer a legalidade das cobranças investigadas, priorizando mecanismos a posteriori de punição de práticas abusivas na cobrança do SSE.

Ainda que a regulação setorial não afaste a atuação do CADE, na esfera antitruste, para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, a simples condenação, por este Tribunal do CADE, de abusividade ou ilegalidade per se, na cobrança de serviços não contemplados no box rate a título de SSE gera sobreposição de competências e possibilidade de conflitos entre entes estatais, insurgindo insegurança jurídica no setor. Desse modo, corrobora-se com entendimento do Voto do Conselheiro-Relator do presente processo, bem como de outros já manifestados pelo Tribunal do CADE em outros julgamentos de mesma natureza, em que se reconheceu que a cobrança de SSE não é ilegal per se, devendo analisar o caso concreto para apurar a existência de eventual abuso. A título de ilustração, citam-se os votos proferidos pelo Conselheiro-Relator e pela Conselheira Lenisa Prado no Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (“Caso Tecon Suape”), durante a 166ª e a 167ª Sessões Ordinárias de Julgamento, ao entenderem que a regra da razão deve ser aplicada a casos que discutem a cobrança do SSE, por não se tratar de ilícito concorrencial por objeto, examinando-se seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados, bem como se há justificativa razoável para a conduta, para que se conclua pela ocorrência ou não de infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011.

Soma-se aos exemplos anteriores o voto-vista da Conselheira Lenisa Prado no Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12 (“Caso Marimex”), durante a 161ª Sessão de Julgamento. Ressalta a Conselheira que a regulação do setor pode representar uma possível quebra de paradigmas nas análises do CADE. Veja-se: “Em relação a (sic) situação posta a julgamento, é importante identificar se se trata de uma quebra na jurisprudência pacífica, ou uma hipótese de overruling, situação essa que ocorre quando há superação de uma regra jurídica estabelecida em uma decisão anterior. Sendo esse caso um potencial fragmentador do entendimento até então reiterado, é importante que seja analisado como se fosse um julgamento-alerta, que é o anúncio público da possível mudança ou reapreciação do entendimento consolidado, apesar de ser exarado em sede de medida preventiva. É importante ressaltar também que a referida jurisprudência do CADE teve início em um julgamento ocorrido no ano de 2006, conduzido pelo então Conselheiro Ricardo Villas Boas Cuêva (PA n. 08012.007443/1999-17). O entendimento trazido no voto proferido pelo Conselheiro Cuêva tornou-se o parâmetro dos julgamentos subsequentes sobre a cobrança de THC2 ou SSE. Contudo, deve ser considerado que em 2006 essa tarifa (THC2 ou SSE) não era objeto de regulação setorial. Assim, a avaliação concorrencial do CADE, à época, se deu em um cenário de “vácuo regulatório”, significativamente diferente do que ocorre hoje.

Logo, ao se retomar a análise concorrencial da cobrança do THC2 ou SSE, deve-se levar em conta que a agência reguladora responsável pelo setor (ANTAQ) regulou o assunto, mudando o pano de fundo sobre o qual o CADE se debruça para avaliar os possíveis impactos anticompetitivos dessa estrutura” (grifei). Em outra oportunidade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (“Caso Rodrimar”), a Conselheira Cristiane Alkmin entendeu que existiriam custos inerentes ao serviço de segregação e entrega diferentes daqueles de movimentação quando o importador optasse por armazenar no próprio terminal, na linha pelo reconhecimento da legalidade da cobrança do SSE. Corroboram esse entendimento as decisões judiciais proferidas pelo TJSP e pelos TRF1 e TRF3[3], que contém informações que permitem concluir que o operador portuário incorre em custos na prestação deste serviço, que será cobrado independentemente de estar incluído na Box Rate e suportado direta ou indiretamente pelo importador. Cita-se também a petição apresentada pelas Associações ABRATEC e ATP (SEI nº 0841209) acerca de sessão[4] da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), realizada no dia 07/02/2020, em que foi julgada a apelação interposta no processo nº 005826-43.2019.4.01.3400, que trata de ação anulatória ajuizada pela Embraport em face deste Conselho, com o objetivo de declarar a nulidade do Despacho SG nº 07/2019 que suspendeu a cobrança pelo SSE.

Informaram aquelas peticionantes que, por unanimidade, os desembargadores mantiveram a sentença em primeira instância, com a anulação da medida preventiva do CADE que proibia a cobrança do SSE. Também trouxe para conhecimento deste Conselho que o relator concedeu tutela recursal antecipada para autorizar a cobrança do serviço, suspender qualquer multa aplicada pelo CADE à empresa, e retirar o nome do terminal do Cadastro de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN). Não se verifica a presença dos elementos caracterizadores de ilícito concorrencial per se da cobrança do SSE: não se pode afirmar com precisão que a cobrança do SSE somente pode causar efeitos nocivos ao mercado. Isto porque há, de um lado, (i) a possibilidade da cobrança remunerar um serviço mais eficiente que de outra forma não seria oferecido ao mercado (i. é, a retirada da mercadoria em prazo diferenciado do trâmite normal), com aumento do bem-estar do consumidor pelo oferecimento de um serviço mais eficiente e, de outro lado, (ii) a inexistência de teoria econômica a assegurar que da cobrança do SSE há somente a possibilidade de produção de efeitos nocivos ao mercado. Desse modo, na linha do entendimento manifestado pela Conselheira Lenisa Prado em seu voto-vista, no Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51, “não há se falar em imposição de sanção pela simples reprodução de entendimentos prévios, sem a devida análise das particularidades do caso concreto”.

Ademais, ainda em linha com aquela Conselheira, não há a “alegada uniformidade jurisprudencial” suficiente para caracterizar o ilícito per se na cobrança do SSE, como pretende fazer crer a LocalFrio, uma vez que “o cenário fático é por deveras distinto daquele inicialmente estudado no precedente de 2006, e porque aquele próprio acórdão paradigma foi desconstituído pelo Poder Judiciário”. Ou seja, a cobrança da taxa, em si, não configura ilícito por si só e a regra da razão impõe ao julgador a análise dos fatos e justificativas específicas de cada caso concreto para apurar a existência de eventual abuso. Não se trata de proibir a cobrança da SSE, mas de prevenir e punir abusos em sua cobrança capazes de comprometer a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de armazenagem alfandegada, que demanda profunda análise para demonstração dos efeitos negativos causados ao mercado. IV.2 - Diferenciação entre os tipos de Regimes Aduaneiros na importação e a cobrança da SSE Alega a LocalFrio em sua petição inicial que há uma discricionariedade muito grande na cobrança de taxas para a liberação das cargas destinadas aos recintos alfandegados independentes, de forma que os operadores portuários a fazem apenas em relação a alguns recintos alfandegados, como a Recorrente, bem como não cobram a “THC2” do importador quando a armazenagem é feita em suas próprias dependências, o que dificultaria a entrada de novos concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada.

Quanto a esse ponto, é importante fazer uma diferenciação prévia entre os distintos regimes aduaneiros (Declaração de Importação - “DI”, Declaração de Trânsito Aduaneiro - DTA e Declaração de Trânsito de Contêineres - “DTC”) e os diferentes serviços e custos em cada um dos regimes, sem, no entanto, adentrar em uma análise de mérito. Essa diferenciação foi, de maneira detalhada, realizada pela Conselheira Lenisa em seu voto-vista, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51. Veja-se: “Para o propósito desse julgamento é indispensável conhecer as modalidades de regimes de nacionalização de mercadorias DTA e DTC. O regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) ampara os trânsitos aduaneiros tanto de entrada quanto de passagem e é adotado para a transferência de mercadorias sob controle aduaneiro, possibilitando que a carga seja retirada em uma Zona Primária (como, por exemplo, o porto) e transferida para Zona Secundária (por exemplo, um terminal seco ou EADI). Como bem esclarecido pelo Conselheiro Relator, ‘Dentre suas vantagens, tem-se que o regime permite a transferência de uma carga da Zona Primária para Zona Secundária que não necessariamente está situada no mesmo Estado da Federação, com a suspensão dos tributos incidentes até o destino em que finalmente será executado o desembaraço’. O importador, no regime DTA, pode escolher desembaraçar a mercadoria importada em recinto alfandegado mais próximo do seu centro de distribuição, por exemplo.

Por outro lado, o procedimento de importação do desembaraço aduaneiro pelo regime de DTC (Declaração de Trânsito de Contêiner) ampara as operações de transferência de contêineres que contêm carga, descarregados do navio no pátio do porto e destinados a armazenamento em recinto alfandegado jurisdicionado à mesma unidade da Receita Federal. Nesse regime a transferência do contêiner não pode ultrapassar 48 (quarenta e oito) horas, a contar do momento no qual a carga foi retirada do porão do navio. Após o decurso desse prazo, inicia-se a etapa de armazenagem pelo operador portuário e a remoção da mercadoria de um recinto aduaneiro para outro somente poderá ocorrer via regime DTA. A Instrução Normativa nº 248, publicada pela Secretaria da Receita Federal em 25/11/2002, elenca quem são os beneficiários de cada um dos regimes especiais apresentados. Para a modalidade DTA, a Secretaria da Receita Federal identifica uma lista de possíveis beneficiários, a qual, pelo seu teor, nos leva a crer que o favorecido será o responsável pela internalização da carga, sendo essa qualquer pessoa que atue no processo de importação. Porém, quando se trata de DTC a Receita restringiu os possíveis beneficiários e requerentes do regime à (sic) apenas o depositário do local de destino da carga (inciso VI do art. 8º da IN SRF nº 248/2002).

Essa diferença é relevante para o julgamento do processo sob exame, eis que atesta, sem que remanesça qualquer dúvida, que para se cumprir com as condições do regime DTC é indispensável contratar serviços excepcionais, significativamente diferentes daqueles do regime DTA. (...) O regime DTC implica que a carga seja manejada dentro de prazo exíguo (48 horas) e apenas o depositário do local do destino (que não tem, necessariamente, contato com o armador), pode solicitar os benefícios desse regime aduaneiro. Conclui-se, portanto, que apenas o depositário da carga, devidamente contratado pelo importador, poderá solicitar ao operador portuário os serviços indispensáveis para o cumprimento do prazo de 48 horas e somente o depositário da carga será responsável pelo pagamento das taxas excepcionais devidas. As diferenças significativas entre as modalidades de internalização da carga (regime DTA e DTC), que vão desde os possíveis requerentes, ao procedimento interno determinado pela administração portuária até o prazo máximo para o manejo dos contêineres, comprovam que não se trata de apenas uma espécie de serviço e, obviamente, diferentes comodidades deverão ser remuneradas de acordo com a excepcionalidade do serviço prestado”(grifei). Em suma, o regime DTA e DTC ocorrem quando a carga é liberada para os recintos alfandegados ou outros terminais portuários, conforme escolha do importador/beneficiário da carga.

Em complemento ao entendimento citado, oportuno explicar que o fluxo de importação, no caso em que o desembaraço aduaneiro é realizado diretamente pelo importador no próprio terminal portuário (regime DI), difere dos demais regimes, inexistindo uma prestação de “serviço diferenciado” que enseje a cobrança do SSE, uma vez que o regime DI é menos complexo e gera menos custos ao terminal portuário. Extraem-se do Estudo Técnico elaborado pela Portplan Consultoria, Planejamento e Engenharia Portuária, apresentado pela APMT (SEI nº 0648565) no Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14, as principais diferenças entre os fluxos de importação por regime aduaneiro: Figura 1 - Diferenças entre fluxos de importação Fonte: Portplan (SEI nº 0648565) De acordo com aquele estudo, a entrega em até 48 horas úteis caracterizaria um “serviço diferenciado” prestado pelo terminal portuário e que agrega valor à logística operacional dos Recintos Alfandegados Externos, “visto que os recintos passam a poder antecipar os trâmites de nacionalização e demais serviços ao seu cliente, reduzindo o tempo de atendimento (lead time) de seus clientes, aumentando também a previsibilidade nos processos de nacionalização dos contêineres de importação”.

Ainda demonstra o estudo que, da tipicidade de cada regime aduaneiro, “existe uma série de atividades portuárias específicas para fluxos de importação associadas ao Serviço de Segregação e Entrega que têm custo de execução e que devem ser remuneradas para garantir sua qualidade e continuidade”. O estudo demonstra por meio do fluxograma abaixo os processos operacionais para os contêineres de importação DTC em um terminal portuário: Figura 2 - Fluxograma operacional DTC Fonte: Portplan (SEI nº 0648565). Em cada etapa, seriam identificadas atividades operacionais realizadas por equipamentos, equipes operacionais, equipes de planejamento e utilização de aplicativos, sistemas operacionais, equipes de planejamento e utilização de aplicativos e sistemas operacionais do terminal portuário. A título de exemplo, a APMT (SEI nº 0822136) informou que, via de regra, são realizadas pelos terminais as seguintes atividades, incluídas na cobrança do SSE: “(i) recepção e tratamento das listas para planejamento de desembarque das cargas que serão objeto de entrega e respectivo controle documental; (ii) dimensionamento de pessoal específico e equipamentos para o embarque das cargas nos caminhões, bem como pessoal para as operações de gate para que a entrega das cargas ocorra no tempo devido (que é curto, de no máximo 48 horas úteis);

(iii) disponibilização de agendamentos suficientes (e de equipe que acompanha e gerencia o período de entrega) para que todas as cargas em trânsito aduaneiro possam ser retiradas no prazo normativo sem cobrança de armazenagem (diferente do serviço de custódia provisória mencionada abaixo), ou seja, dentro de 48 horas úteis, conforme Instrução Normativa n° 248/2002 da Receita Federal; e a (iv) segregação dos contêineres para cada recinto alfandegado retroportuário, permitindo flexibilidade para que o recinto escolha quando da chegada do caminhão o contêiner a ser retirado”. O entendimento do fluxo operacional do regime aduaneiro DTC e suas peculiaridades frente aos demais regimes permite compreender que o SSE só incide sobre as cargas sujeitas à modalidade DTC, pois engloba serviços prioritários, prestados aos terminais retroportuários, em um prazo inferior ao dos demais regimes (48 horas úteis). Da mesma forma, corrobora-se com o entendimento de que os serviços referentes ao SSE não são indispensáveis para o recebimento da carga importada em território nacional, sendo serviços discricionários e, portanto, não estariam inclusos no box rate ou na cobrança identificada como THC (não há de se falar em duplicidade da cobrança do serviço, como sustenta a Recorrente).

No caso em tela, informou a APMT, em defesa protocolada no Processo Administrativo nº 08700.007396/2016-14, sob o nº SEI 0577371, que, de forma geral, para uma liberação expedita, as cargas em regime DTC são segregadas das cargas em outros regimes e alocadas em pilhas específicas ou em posições de rápida retirada, mitigando assim a exigência de remoções. Ainda informou que, a depender do nível de ocupação do terminal, operações adicionais podem se fazer necessárias, uma vez que o sequenciamento de retirada não é definido pelo terminal, mas pelos recintos. Da logística operacional da APMT, apresentada no estudo da Terrafirma (SEI nº 0577371), infere-se que parte da área de pátio é dedicada exclusivamente para a pilha de contêineres em fluxo DTC, tanto para cumprimento de eventuais exigências regulatórias da Alfândega quanto para permitir rápida retirada e menor necessidade de remoções, com aumento da área útil no terreno ocupado pelo operador portuário, haja vista a necessidade de formação de pilhas separadas a cada terminal retroportuário e o consequente menor aproveitamento de área portuária em decorrência da limitação dos empilhamentos verticais e maior recorrência de empilhamentos horizontais.

Assim, uma vez que apenas as cargas de importação em regime DTC, no terminal da APMT, se classificam como “cargas pátio”, nos termos da Instrução Normativa nº 248/2002, da Receita Federal, são as únicas cargas que atualmente exigem a prestação do SSE, não justificando, a priori, falar-se em conduta discriminatória, pela cobrança, por si só, daquela taxa. Ademais, a cobrança do SSE, diretamente do transportador marítimo (armador), cujas responsabilidades em torno da carga cessam com a colocação na pilha (cf. RN 34/2019 da ANTAQ), como defendido no voto do Conselheiro Relator do Recurso Voluntario nº 08700.004943/2020-88, acabaria por onerar os usuários do regime DI e não o beneficiário do serviço, podendo causar desequilíbrio no mercado. V - Do Fumus boni iuris A Localfrio alega que a existência de decisões do CADE em outros processos, sobre cobranças similares, no setor portuário, seria suficiente para configurar a fumaça do bom direito e determinar antecipadamente a ilicitude das cobranças feitas pela APMT, sustentando, na prática, uma ideia de ilícito per se ao presente caso. Pelo exposto anteriormente neste voto e, à luz do que entendeu a Superintendência-Geral do CADE, em sua Nota Técnica nº 22/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0815979), entende-se que, a simples cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris.

Assim sendo, a análise deve avaliar se estão presentes fortes indícios de abusividade na forma de cobrança do SSE pela Representada, que permitem concluir pela presença do fumus boni iuris, análise não trivial. A abusividade “per se” ou sob a ótica da ilegalidade mostra-se improcedente, dado que as provas carreadas aos autos apontam para a natureza de serviço sujeito a contraprestação da segregação e entrega. Como já foi amplamente reconhecido pela ANTAQ, o SSE é cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, não fazendo parte dos serviços remunerados pela Box Rate, nem dos serviços cujas despesas são ressarcidas por meio do THC. Figura 3- Abrangência dos Serviços cobertos pela THC Fonte: Cadernos do Cade - “Mercados de Serviços Portuários 2017”. Somam-se às provas, medidas preventivas do CADE sobre o SSE que foram anuladas pelos Tribunais Federais e o próprio caso envolvendo a Localfrio e a APM Terminais que já foi julgado pelo TJSC (nos autos nº 0311872-35.2016.8.24.0033[5]). Neste ponto, destaca-se que o SSE configurará infração à ordem econômica quando utilizado para impor custos artificiais aos portos secos (price squeeze), mas que, no presente caso, dada a atual instrução processual, não foram encontrados indícios aptos a demonstrar a abusividade de valores, devendo aguardar instrução adicional a fim de averiguar a situação sob a perspectiva da regra da razão.

Sobre a regra da razão, a Autoridade Antitruste, diante de uma análise de uma conduta com potencial anticompetitivo, deve delimitar o mercado relevante da APMT, buscando constatar se o terminal exerce poder de mercado e quais são os efeitos dessa conduta. Tal análise, como afirmou a Superintendência-Geral do CADE, requer maior detalhamento dos efeitos da cobrança e provas que, no momento da instrução processual, não justificaria uma medida cautelar baseada no fumus boni iuris. Na mesma linha, uma simples “análise das tabelas de preços públicos da APMT”, não permite constatar ilícitos concorrenciais perpetrados e notória abusividade de preços, como tenta sustentar a Recorrente. Uma análise de abusividade de preços não é trivial e demanda conhecimento do mercado específico, bem como uma análise mais sólida, não sendo possível, em sede de medida preventiva, tirar tais conclusões do presente caso. Quanto às demais cobranças reclamadas pela LocalFrio, a saber: levante, pesagem e armazenagem em pátio, que não teriam “qualquer previsão de cobrança pela ANTAQ”, cita-se, novamente, o que pode ser cobrado, à título de SSE, segundo a Resolução Normativa nº 34, de 2019, da ANTAQ: Art. 2º Para os efeitos desta norma, considera-se: (...) IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante (grifei); O levante, que representa o serviço de entrega (Handling Out), ou seja, operações que envolvem a retirada do contêiner de sua respectiva pilha de importação e o seu posicionamento no veículo com destino ao consignatário, faz parte da composição do SSE, nos termos da RN 34/2019 da ANTAQ. Verifica-se da Tabela Pública da APMT, que, em linha com a normatização da ANTAQ, o Serviço de Segregação e Entrega (SSE) engloba os seguintes procedimentos prestados às cargas de importação em regime DTC: Figura 4 - Rubrica SSE (Tabela de Preços APMT) Fonte: https://www.apmterminals.com/pt/itajai/practical-information/tariffs Segundo a APMT (Defesa SEI 0577371), o terminal cobra pela prestação dos seguintes serviços típicos prestados às cargas de importação após as operações de desembarque do navio e posicionamento na pilha: “• Armazenagem:

esse serviço deve remunerar custos associados à permanência da carga no terminal portuário, que se traduzem na utilização de área de pátio do terminal e na função de "fiel depositário", que inclui as responsabilidades pela custódia das cargas pelos operadores portuários. Dessa forma, deve-se considerar notadamente parcela que lhe compete dos custos gerais e administrativos e custos com exploração de área arrendada, planejadores e conferentes de pátio, contratação de seguros, manutenção da infraestrutura de pátio, sistema e equipe de monitoramento, energia elétrica, etc.; • Levante: o serviço deve remunerar custos decorrentes das operações que envolvem a retirada do contêiner de sua respectiva pilha de importação e o posicionamento da mesma no veículo com destinos aos consignatários. Dessa forma, deve-se considerar notadamente parcela que lhe compete dos custos gerais e administrativos, dos custos com contratação de operadores de equipamentos de pátio, da manutenção dos equipamentos e dos custos variáveis referentes ao consumo de combustível e energia elétrica dos equipamentos, etc.; • Pesagem: o serviço deve remunerar custos decorrentes das atividades relacionadas a pesagem do veículo carregado com destino ao consignatário da carga na balança do terminal portuário. Dessa forma, deve-se considerar notadamente parcela que lhe compete:

dos custos gerais e administrativos, dos custos com contratação operadores de balança, com manutenção dos equipamentos, sistemas e infraestrutura, e dos custos variáveis referentes ao consumo de combustível e de energia elétrica dos equipamentos, etc.; • Segregação e Entrega: esse serviço deve remunerar especificamente os custos decorrentes das atividades de planejamento operacional e segregação para retirada da carga em regime DTC de forma exclusiva e célere. Dessa forma, deve-se considerar notadamente parcela que lhe compete dos custos gerais e administrativos e dos custos com contratação de conferentes de pátio, com manutenção dos sistemas de TI que permitem a gestão da carga DTC de forma eficiente, etc.” A figura abaixo ilustra os serviços prestados e cobrados dos importadores em cada regime aduaneiro. Verifica-se que o levante é cobrado em todos os regimes, assim como a pesagem e armazenagem, tendo sido o levante incluído na rubrica da SSE, a partir da RN 34 da ANTAQ. Figura 5 - Esquema representativo da lógica adotada pela APM para remuneração dos serviços prestados Fonte: Terrafirma (Defesa APMT, SEI 0577371) Tais cobranças têm previsão pela ANTAQ, conforme se verifica pelo artigo 6º, da sua Resolução Normativa 34, de 2019: “Art.

6º A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços” (grifei). Com relação à alegação da LocalFrio quanto à cobrança de guarda transitória das cargas no prazo de até 48h para processamento do regime de trânsito aduaneiro, período que supostamente não poderia haver a cobrança de qualquer taxa aos recintos alfandegados independentes, cita-se a decisão, de 04/10/2017, de promoção de arquivamento do Inquérito Civil n° 1.33.008.000121/2017-31[6], instaurado perante o MPF de Itajaí. Tal Inquérito Civil foi iniciado por representação do Sindicato das Empresas Operadoras de Terminais Retroportuários de Itajaí e Região - SINTER em face da APMT e da Portonave, com o intuito de impugnar judicialmente "cobrança supostamente ilegal de tarifa de armazenagem, pois incidente sobre cargas desembaraçadas no período de até 48 horas". De acordo com aquele MPF, apontou-se a inexistência de prática anticoncorrencial, uma vez que “a tarifa pela custódia provisória é cobrada, ao que tudo indica, de todos igualmente.

Não há diferenciação de preços a depender de quem o importador contratou para armazenar a carga posteriormente. Desse modo, tendo sido contratados ou não os serviços dos terminais secos, a tarifa é cobrada.” Nesse ponto, cita-se o teor do dispositivo da Instrução Normativa 248/2002 da Receita Federal do Brasil - RFB apontado pela LocalFrio, que, supostamente, refletiria a ilegalidade da cobrança de armazenagem durante o período de 48 (quarenta e oito) horas: “Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2º Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º Nos portos alfandegados, o prazo estabelecido neste artigo será de 48 (quarenta e oito) horas, considerado somente o tempo decorrido em dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área.” Infere-se dessa Instrução Normativa da RFB, norma que regula o trânsito aduaneiro em operações portuárias, que a “carga pátio” refere-se à carga de importação que exige o controle aduaneiro da carga, em área previamente designada pela RFB, por um prazo limite de até 48 horas úteis a partir da chegada da carga no porto alfandegado, sem que este emita Presença de Carga.

Aquele normativo não visa, por sua vez, tratar de questões remuneratórias (até porque extrapolaria a competência do órgão fiscal), mas tão somente tratar de questões aduaneiras. Entendimento tido pelo MPF de Itajaí: “Diferente do que relata o SINTER, citado dispositivo não veda a cobrança da tarifa de armazenamento provisório. A norma prevê, tão somente, o prazo máximo de permanência do contêiner na pilha. Até o período de 48 horas, será denominada carga pátio e poderá ficar na pilha. Superado esse período, será denominada carga armazenada e deverá ser removida para outro local. A norma não veda, em absoluto, a cobrança de eventuais serviços executados nas primeiras 48 horas, até porque citada “franquia” a que se refere o representante é uma franquia temporal e não remuneratória. Deduz-se que o intuito da norma é facilitar as operações do órgão fiscal, evitando que a área em que se realiza a fiscalização fique demasiada cheia e espalhada, pois isso dificultaria o trabalho de seus agentes”. Ainda não pode se dizer que a guarda provisória estaria inclusa no box rate ou no Terminal Handling Charge (THC). Como visto da definição de cesta de serviços da RN 34 da ANTAQ, o box rate na importação, inclui apenas a movimentação do contêiner entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário e o THC, na importação, a movimentação do contêiner entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário.

Nota-se que nenhum dos dois preços, segundo a norma da ANTAQ, abarca o período, em que o contêiner fica na pilha. Nessa linha, cita-se o entendimento da Conselheira Cristiane Alkmin, em seu voto-vista, no Processo Administrativo 08700.008464/2014-92 (“Caso Tecon Rio Grande”), de que, naquele caso concreto, não se verificou cobrança em duplicidade pela “taxa de fiel depósito”: “Assim sendo, a THC está relacionada à cobrança pelos serviços de movimentação de cargas (cobrada por contêiner e não por valor da carga), o que difere totalmente da cobrança objeto do presente PA, que está relacionada às responsabilidades de fiel depositário impostas legalmente ao OP, conforme Lei 8.630/1993 (vigente até 05 de junho de 2013), Lei 12.815/2013 e Decreto nº 6.759/2009. Os dois serviços, destarte, não se sobrepõem nem se confundem. Assim, não há que se falar de uma dupla cobrança, logo de THC2, apelido pejorativo que foi dado para a cobrança do SSE”. Aquela Conselheira ainda argumentou que a ANTAQ reconheceria o serviço de fiel depósito, pela leitura do Manual de Contas para Autoridades Portuárias, versão 2017[7]:

“(...)pode-se deduzir que a própria Antaq reconhece o serviço de guarda de fiel depósito conforme pode ser constatado no Manual de Contas para Autoridades Portuárias, versão 2017, que é adotado como padrão de contabilização por todas as Administrações Portuárias dos Portos Organizados e faz parte do Sistema da Contabilidade Regulatória aplicável ao Setor Portuário, conforme Resolução Normativa Antaq nº 15/2016. Nesse Manual, no grupo “Receitas Bruta dos Serviços Portuários”, subgrupo “Receitas por Diversos Padronizados”, consta a receita “Guarda como fiel depositário”. No contexto da contabilidade, receitas são recursos provenientes da prestação de serviços (ou venda de mercadorias). Dessa forma, pode-se dizer que a Antaq reconhece a existência do serviço de guarda de fiel depósito nos Portos Organizados.” Há de se levar em consideração, da leitura da RN 34/2019 da ANTAQ, que o SSE não contempla a pesagem, armazenagem ou guarda transitória, nem obriga/desobriga a sua cobrança em rubricas apartadas do box rate, pois o art. 4º daquele Normativo assim dispõe: "Art.

4º Os serviços contemplados na Cesta de Serviços (Box Rate) são realizados pela instalação portuária ou pelo operador portuário, na condição de contratado do transportador marítimo, mediante remuneração livremente negociada, estabelecida em contrato de prestação de serviço ou divulgada em tabela de preços." Por esse motivo, a discricionariedade dada ao operador portuário para negociar com o transportador marítimo as rubricas inclusas no box rate enseja uma avaliação de cada caso concreto, pois a cobrança apartada, embora permitida, não pode implicar em práticas anticoncorrenciais e contrárias à modicidade de tarifas e preços. Considerando se tratar de uma análise de medida preventiva e não da análise de mérito, propriamente dita, os argumentos pautados em supostas ilegalidades “per se” não se sustentam frente ao arcabouço regulatório e demais provas carreadas nos autos. A suspensão total da cobrança do SSE pelo CADE poderia, na verdade, distorcer o mercado em relação aos importadores que escolham receber sua carga sob os regimes DI e DTA, uma vez que outros serviços também de aplicam a esses regimes.

Quanto às alegações e fundamentos apontados na manifestação da Superintendência de Regulação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, através do Parecer Técnico n° 38/2020/GRP/SRG, em resposta ao Ofício nº 8092/2019 (SEI nº 0743217), no qual a SG questionou se aquela Agência Reguladora considera os preços cobrados pela APM para a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres em regime DTC razoáveis/justificáveis ou abusivos, destaca-se que não constitui posicionamento definitivo da agência, mas sim uma manifestação preliminar do corpo técnico. Por esse motivo, no intuito de retificar o encaminhamento daquele Parecer Técnico, a ANTAQ, por meio do Ofício 559/2020 (SEI nº 0792603), encaminhou o Acórdão nº 103/2020-ANTAQ, publicado no Diário Oficial da União, do dia 12 de agosto de 2020, de modo que o encaminhamento das informações prévias fosse realizado pelo Diretor-Geral, destacando tratar-se de “análise preliminar do corpo técnico da Agência, que ainda não caracteriza posição definitiva da ANTAQ sobre o tema analisado, haja vista que padecem de análise final e aprovação pela Diretoria colegiada, a cumprir a integralidade do processo administrativo”. Aquela Agência Reguladora ainda determinou que os autos restituíssem à área técnica para que fosse concedida à empresa APM TERMINALS prazo razoável e específico para manifestação prévia à deliberação da Diretoria Colegiada, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Por essa razão, ainda que a manifestação da área técnica da ANTAQ componha os autos do Processo Administrativo que investiga a análise do mérito, a mesma, cujos fundamentos não foram ainda corroborados ou atestados pela Diretoria Colegiada daquela Agência, não pode ser carreada com tamanho peso que motive uma decisão de cautelar, pois a medida preventiva deve ser tratada de forma excepcional, cujos requisitos para a sua aprovação devem ser consistentes, a fim de não causar efeitos adversos ao mercado. No entanto, como destacado no Caderno “Mercado de Serviços Portuários – 2017” do CADE[8], deve-se reconhecer o poder de mercado dos operadores portuários e a sua capacidade de impor condutas anticompetitivas contra seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada, razão pela qual a análise do caso concreto necessita de maiores informações, a fim de perquirir a existência de exercício de poder de mercado e condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011. VI - Do periculum in mora Cumpre agora analisar a existência de fundado receio de que a conduta da APMT possa acarretar lesão irreparável à concorrência e/ou tornar ineficaz o resultado final do processo. A Recorrente menciona que a APMT aumenta de forma arbitrária os custos da LocalFrio, ao exigir o pagamento das taxas como condição de liberação dos contêineres para armazenagem, o que gera, ao longo dos anos, “uma perda da capacidade de crescimento da empresa no mercado em que atua”.

Ainda sustenta que o prejuízo ao desenvolvimento econômico e ao ambiente concorrencial é nítido e que aguardar o efetivo julgamento de mérito do processo administrativo em desfavor da APM acabará por inviabilizar o seu crescimento como empresa atuante no setor de armazenagem de contêineres no porto de Itajaí, bem como de outros players do mercado. A LocalFrio ainda aduz que o risco ao mercado é agravado pela concentração da operação em apenas dois Operadores Portuários no Porto de Itajaí. A esse respeito, não se verificou da análise dos autos iminência de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, como também concluiu a SG, na Nota Técnica 22 (SEI nº 0815979): “Na avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC, há que se considerar que a Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado”. O que se observa, por sua vez, é um crescimento do número da oferta de armazenagem alfandegada na região da cidade de Itajaí/SC, como trouxe o estudo da PortPlan (SEI nº 0648565):

“Entre 2008 e 2019 o número de recintos alfandegados e terminais localizados na zona primária e retroportuários com operações focadas na importação de cargas em ltajaí e região saltou de 4 unidades para 9 unidades, representando um crescimento de 125% em número de empresas, e 200 mil m2para 520 mil m2, representado um crescimento 160% em termos de área de armazenagem dedicada às operações de importação no mesmo período”. Figura 6 – Crescimento da Oferta de Áreas Alfandegadas Fonte: Estudo técnico PortPlan - Manifestação APMT (SEI nº 0648565). Soma-se às provas, afirmação da própria LocalFrio sobre o crescimento da demanda pelo serviço de armazenagem alfandegada, em notícia juntada pela SG: “No terminal alfandegado de Itajaí (SC), a companhia registrou crescimento de 30% no número de contêineres armazenados. O volume passou de 700 unidades, em fevereiro, para 920, em março. A expectativa é ultrapassar a marca de 1 mil contêineres ainda em abril. "Vamos bater recorde de movimentação de contêineres nesta unidade", informa Rittscher”. Ademais, afirmar que existe provável dano pelo fato de ser o poder de mercado inerente aos terminais molhados sobre os retroportuários, sem conduto analisar qual seria o mercado relevante, não justifica preocupação suficiente para uma medida preventiva. O poder de mercado não é um ilícito, por si só, como fundamenta a própria Lei nº 12.529/2013: “Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo” (grifei). O ilícito é, na verdade, o abuso desse poder de mercado, o qual não foi comprovado nos autos, até a presente fase da instrução processual. O que se tem, de fato, é a ausência de provas, até o momento, de efeitos deletérios ou potencialmente deletérios ao mercado, verificando-se a entrada de novos TRAs e TUPs que realizam atividade de armazenagem alfandegada na região. Tal cenário, pode ser, inclusive, a comprovação das margens apertadas dos TRAs em razão da cobrança do SSE. Por fim, revela-se um possível periculum in mora reverso, tendo em vista que a cobrança do SSE é realizada há anos pela APMT e essa sistemática, em sede de medida cautelar, sem a devida instrução processual e sem os necessários estudos prévios e específicos causa insegurança jurídica e pode acarretar sensíveis danos àquele Terminal.

VII - Conclusão Considerando tratar-se de pedido de medida preventiva conclui-se pela ausência dos elementos indispensáveis para a sua concessão contra a cobrança do SSE pela APMT: a plausibilidade do direito invocado ou fumaça do bom direito (fumus boni juris) e a urgência na concessão da medida (periculum in mora). O que se revelou foi o entendimento de que o SSE não é um ilícito per se, à luz dos próprios entendimentos recentes do Tribunal do CADE, bem como da regulação setorial - ANTAQ e de posicionamentos do Poder Judiciário. Deve-se analisar o caso concreto, pela regra da razão. Nesse entendimento, verifica-se que a instrução processual não se encontra madura para verificar indícios de abusividade nas cobranças pela APMT no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Itajaí/SC, capazes de justificar a suspensão dessas cobranças em sede de cautelar. Nesse contexto, tendo em vista se tratar de conduta que deve ser examinada sob a regra da razão, medindo-se seus efeitos, recomendo à SG que, no âmbito da instrução do Processo Administrativo, oficie a representada para que justifique a racionalidade econômica não apenas da existência da cobrança, mas também do valor cobrado. Se há a efetiva prestação de um serviço que enseja custos adicionais, os agentes econômicos certamente realizam estimativas de qual seria esse custo, que devem servir como base para o cálculo do valor a ser cobrado a título de SSE.

Não se pretende que o CADE realize um arbitramento de preços no setor ou algo do tipo, mas que seja possível verificar a racionalidade da cobrança e a eventual abusividade dos valores. Lembro que a OCDE destacou em seu relatório a importância de o CADE envidar esforços para aprofundar análises de possíveis condutas unilaterais e abusos de posição dominante. Nesse cenário, é importante que a instrução dialogue com a racionalidade da conduta e efetivamente busque estimar seus efeitos[9]. A obtenção desses dados é o primeiro passo para que o CADE consiga aprofundar a análise de condutas pela regra de efeitos e firmar uma jurisprudência mais sólida acerca da aplicação das regras relativas ao exercício abusivo de posição dominante. Não é sem razão que as melhores práticas adotadas internacionalmente por outras agências antitruste demonstram que as análises concorrenciais, seja de práticas comerciais avaliadas, seja de atos de concentração econômica, sejam subsidiadas por documentos internos produzidos pelas empresas envolvidas. O acesso a esses documentos é relevante para que a autoridade tenha condições de comprovar as premissas alegadas pelas partes, fundamentar suas decisões em evidências concretas, além de compreender melhor a racionalidade econômica das decisões adotadas pelos agentes econômicos. A Lei nº 12.529/2011 confere poderes à SG para solicitar tais documentos da representada e, inclusive, prevê sanção para recusa ou omissão dessas informações em seu art.

40, a qual poderá ser aplicada. Na mesma esteira, recomendo à representada e aos demais agentes econômicos atuantes nesse setor que busquem discriminar com transparência em suas notas ficais os serviços individualmente prestados, para que seja possível identificar, por exemplo, qual o valor efetivamente cobrado à título de SSE. Há de se levar em consideração que o assunto permeia uma discussão que há muitos anos se alastra no setor portuário e gera insegurança jurídica aos agentes desse mercado, principalmente quando carreadas de premissas equivocadas e paradigmas defasados. Por esse motivo, necessita-se uma análise mais detalhada de alguns aspectos, como o mercado relevante, poder de mercado e efeitos líquidos da conduta, a fim de perquirir a veracidade da presente denúncia. Por fim, com relação ao pedido protocolado pelas Associações ATP e ABRATEC (SEI 0841209) de retirada de pauta o presente recurso voluntário, em virtude de decisão do Poder Judiciário que manteve a decisão em primeira instância de anulação de medida preventiva do CADE que proibia a cobrança do SSE por outra empresa, entendo que a apresentação daquele caso concreto não obsta o julgamento do presente recurso voluntário. Dispositivo Com base em todo o exposto, e feitas essas recomendações, voto por: i) conhecer do recurso interposto pela LocalFrio S.A.

Armazéns Gerais Frigoríficos para, no mérito, negar-lhe provimento, pela ausência dos requisitos legais necessários para a concessão da medida preventiva e ii) pelo encaminhamento de cópia da presente decisão à SG, para ciência das recomendações. É o voto. Brasília, 15 de dezembro de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro A Resolução nº 34, de 2019, da ANTAQ, em seu inciso II, do art. 2º, define o conceito de clientes ou usuários nos termos daquela Norma: “Art. 2º (...) II - Clientes ou Usuários: importadores, exportadores, consignatários, recintos alfandegários, ou transportador marítimo ou seus representantes"; Disponível em: http://sophia.antaq.gov.br/terminal/Acervo/Detalhe/26019?returnUrl=/terminal/Home/Index&guid=1578441608531. Apelação Cível nº 1006641-57.2017.8.26.0562 - 24ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP - Interessados: Cia Bandeirantes de Armazéns Gerais e Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Data de julgamento: 08/08/2019. Objeto: Declaração de inexistência de relação jurídica entre Cia Bandeirantes e Embraport e inexigibilidade da THC2. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso em favor da Embraport, mantendo a sentença que declarou legítima e exigível a cobrança de THC2. Apelação Cível nº 1015209-96.2016.8.26.0562 - 13ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP. Interessados: Termares Terminais Marítimos / Libra Terminais. Data de julgamento: 12/12/2018. Objeto:

Cobrança de THC2 não pago pelos terminais retroalfandegados no período em que a decisão do CADE de cessar a cobrança vigorou. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento aos recursos de modo a manter a cobrança, mas limitando a quantia aos valores estabelecidos na sentença. Apelação Cível nº 0009820-26.2011.8.26.0562 - 14ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP. Interessados: Marimex / Santos Brasil / CODESP. Assistentes: Libra Terminais / Rodrimar Transportes. Data de julgamento: 24/05/2017. Objeto: Declaração de nulidade de dois atos administrativos praticados pela CODESP por meio de sua diretoria DIREXE que tratava sobre fixação de preços máximos a ser cobrados pelos terminais portuários a título de THC2. Resultado: Por maioria, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter os atos administrativos questionados e autorizar o levantamento de depósitos já efeitos nos autos pelos operadores portuários. O voto aborda questões de competência da ANTAQ e a legitimidade de sua atuação na regulação do setor; reconhece a diferenciação da THC e THC2; dispensa de contrato escrito para cobrança; interpretação sobre a normativa da ANTAQ. Apelação nº 0014995-56.2005.4.03.6100/SP - 4ª Turma - TRF 3ª Região. Interessados: Santos Brasil / Marimex / Cade / União Federal/ CODESP. Data de Julgamento: 26/02/2015. Objeto: Legalidade da decisão do Cade quanto à cobrança da THC2. Resultado:

Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter a sentença da 5ª vara de São Paulo que anulou a decisão do Cade no PA nº 08012.007443/1999-47, confirmando a legalidade de cobrança da THC2. Apelação nº 2005.34.00.037482-6/DF - 5ª Turma - TRF 1ª Região. Interessados: Libra Terminais / Cade. Data de Julgamento: 21/10/2015. Objeto: Legalidade da decisão do Cade quanto à cobrança da THC2. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter a sentença da 3ª vara federal que anulou a decisão do Cade no PA nº 08012.007443/1999-47, confirmando a legalidade de cobrança da THC2; Sessão de Julgamento disponível no Youtube: https://www.youtube.com/waLch?v=avYSRWWI9-I. Como decidido pelo TJSC: ''à míngua de prova nos autos acerca de concreta cobrança de valores abusivos por Serviço de Segregação e Entrega de contêineres (THC2 ou SSE) de modo a configurar abuso de posição dominante de mercado [...], inocorre abusividade/ilegalidade nessa cobrança que é embasada em tabela pública de preços fiscalizados pela Antaq [...], agência esta que, por opção regulatória do setor, fracionou os serviços de movimentação de carga a serem remunerados em duas etapas, [...] pelo que inocorre bis in idem na cobrança direcionada a beneficiário desses serviços (terminal retroportuário." (informação juntada aos autos pela APMT (SEI nº 0788574). Disponível no Documento 11 – Anexo da Defesa da APMT, SEI 0577371. Disponível em:

http://portal.antaq.gov.br/wp-content/uploads/2017/09/Manual-de-Contas-da-Autoridade-Portu%C3%A1ria_versao-2017_Compilada.pdf. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf “Casos de conduta unilateral também foram identificadas como uma área em que o Cade provavelmente tomará esforços adicionais para lançar novas investigações, bem como para concluir questões pendentes de abuso de posição dominante. […] Para além das limitações de recurso, também tem faltado no Cade a expertise analítica necessária para conduzir a rigorosa análise quantitativa exigida em casos complexos de conduta unilateral. O Cade raramente conduziu análise quantitativa para mensurar os efeitos líquidos à concorrência ou definiu testes econométricos objetivos para determinar se houve infração às regras relacionadas ao abuso de posição dominante. O Cade reconhece a necessidade de desenvolver a expertise de seus servidores e o conhecimento em economia da concorrência [..] A desvantagem do recurso extensivo à utilização de TCCs como forma de concluir casos de conduta unilateral reside na falta de precedentes e, portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução concorrencial na qual já há poucas investigações. Ademais, caso haja divergência entre os Conselheiros, é difícil ter, nos poucos casos que chegam de fato ao Tribunal, uma posição clara sobre as questões apresentadas.

A preferência por acordos agrava consideravelmente a ausência de padrões rigorosos necessários à análise de efeitos, seja em forma de guias ou de precedentes, e tem levado a inconsistências na aplicação das regras relativas ao exercício abusivo de posição dominante.”. OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm.