Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002914/2020-81

SEI/CADE - 0905011 - Nota Técnica Nota Técnica nº 22/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002914/2020-81 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio. Representadas: FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto e Daniel Costa Rebello. Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada mas consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de controle. Notificação obrigatória. Gun jumping. Resolução CADE nº 24/2019. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO A FD é uma empresa de tecnologia de pagamentos que faz parte do Grupo First Data, de origem estadunidense. As demais empresas do grupo atuam como prestadoras de serviços da própria FD.

Já a Software Express é uma empresa de origem nacional que atua no desenvolvimento de soluções para roteamento de transações de pagamento entre estabelecimentos e credenciadores e outros produtos correlatos, incluindo, a conciliação de transações de pagamento A FD adquiriu a integralidade do capital social da Software Express em 11 de março de 2019, tendo sido, a Operação, consumada na mesma data com a transferência da Software Express para a FD, por meio da alteração do Contrato Social e da substituição dos administradores da Software Express, conforme informado pelas Representadas na data da notificação de Ato de Concentração, em 09 de junho de 2020. [1] A Operação, notificada ao CADE, foi analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.002759/2020-01 ("AC 2759/2020"), sendo aprovada sem restrições no dia 02 de julho de 2020 [2]. O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciado pelo CADE, entre FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. ("FD") e Software Express Informática Ltda. ("Software Express"). Em 10 de julho de 2020, esta SG emitiu o OFÍCIO Nº 5117/2020/CGAA5/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0777975) solicitando a manifestação das Representadas a respeito da consumação da Operação antes da apreciação pelo CADE.

Em resposta protocolada no dia 21 de julho de 2020, as Representadas apresentaram sua manifestação (documento SEI nº 0782349 [ACESSO RESTRITO]) contendo os seus entendimentos e solicitações relativos ao procedimento de apuração Em breve resumo, na manifestação citada acima, as Representadas, propugnam pelo arquivamento da APAC pelas seguintes razões em seu entender: (i) apesar de contabilmente a FD ter atingido faturamento bruto superior a R$ 750 milhões, no Brasil, no ano anterior à notificação da Operação, tal faturamento só foi atingido em razão da contabilização de valores que seriam repassados a terceiros, não integrando o patrimônio da FD; e (ii) materialmente, não houve consumação da Operação, na medida em que FD e a Software Express foram mantidas como pessoas jurídicas distintas. Solicitou ainda que, caso o entendimento do CADE seja diferente: i) seja considerada a extinção da punibilidade, já que a FD reportou espontaneamente a conduta e cooperou com as autoridades; ou ii) que qualquer eventual multa seja fixada no menor patamar legal possível, além de aplicadas atenuantes, e que não ocorra a aplicação da majorante por gravidade ou por intencionalidade. É o relatório. II. ANÁLISE II.1.

Da obrigatoriedade da notificação prévia da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de participação societária, sendo um ato de concentração conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11, inserindo-se ainda na hipótese prevista no artigo 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012 (a qual, dentre outras providências, disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529/2011): Lei 12.529/11 "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...); II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...)." (grifos nossos) Resolução CADE nº 2/2012 "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; (...)." (grifos nossos) Uma vez que as próprias Requerentes admitiram que a operação se enquadra no disposto no art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 2/2012, está atendido o critério de aquisição de controle que torna a Operação passível de notificação obrigatória.

O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

(...)." (grifos nossos) À luz dos excertos normativos acima transpostos, conclui-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011, como considerado no AC 2759/2020. As Partes, quando da notificação do AC, apresentaram suas justificativas para a não notificação prévia da Operação (conforme determina o parágrafo 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011), ou seja, antes de sua consumação, as quais serão abaixo transpostas, na íntegra, ipsis litteris[3]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. Além disso, no entender da FD: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. A esse respeito, cabe informar que o Conselho Federal de Contabilidade ("CFC") por meio da Norma Brasileira de Contabilidade, NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL[4], editada em 21 de novembro de 2019, dispõe sobre a estrutura conceitual para relatórios financeiros utilizados no Brasil. Nessa norma é reconhecido o seu objetivo de promover e manter a plena convergência das práticas contábeis adotadas no Brasil às Normas Internacionais de Contabilidade (IFRS) emitidas pelo IASB ("International Accounting Standards Board"). A Estrutura Conceitual definida pela norma do CFC, visa estabelecer a base para melhorar a transparência e a comparabilidade internacional das informações financeiras.

Assim, uma vez que as normas contábeis brasileiras convergem para as normas internacionais e não às normas americanas, esta SG entende que, ao se verificarem diferenças entre as normas de contabilidade americanas (US GAAP) e as normas de contabilidade brasileiras (BR GAAP), conforme reconhecido pelas Representadas, deve prevalecer o regramento nacional, de forma a permitir a uniformidade de tratamento entre as empresas notificantes de operações ao CADE. Aliás, a prevalência das regras brasileiras frente às americanas foi constatada pela auditoria externa independente que verificou a inconformidade referente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2019, tanto que motivou a revisão do cálculo do faturamento e a consequente notificação espontânea do ato de concentração ao CADE, após a constatação do equívoco. Tendo em vista que os procedimentos para apuração de faturamento do CADE levam em consideração o regramento contábil nacional, esta SG entende que o faturamento para notificação obrigatória foi atingido. Em relação à materialidade, as Representadas argumentam pela ausência de consumação material da Operação nos seguintes termos:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] A despeito das argumentações, as próprias Representadas admitiram que na mesma data da celebração do contrato entre a FD e Software Express, "a Operação foi consumada e a Software Express foi transferida para a FD, por meio da alteração do Contrato Social e da substituição dos administradores da Software Express" (Vide cópia do documento de notificação, SEI nº 0765965). Além disso, o fato de as empresas envolvidas na operação se manterem como pessoas jurídicas independentes, não afasta a entrada da FD na cadeia societária da Software Express, o que não foi rechaçado pelas Representadas, ao contrário, se encontra atestado com a afirmação de que a Software Express teria sido transferida para FD na data do contrato. Assim, entende-se que a Operação era de notificação obrigatória e foi consumada sem a devida notificação prévia a esta autarquia, recaindo, deste modo, na hipótese do inciso I, do art. 1º, da Resolução CADE nº 24, de 08 de julho de 2019, sendo um ato de concentração notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. II.2.

Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas considerações acerca desta penalidade: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...)" "Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo CADE) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: "Art. 21.

O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art.

1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) Quanto à gravidade da conduta, como o AC 2759/2020 foi aprovado, sob o rito sumário, sem restrições, esta SG vislumbra que a Operação não possui um caráter lesivo ao ambiente concorrencial, ou seja, entende que sua consumação anterior à notificação a este conselho não configura uma conduta grave. Quanto à intencionalidade, destaca-se que a Operação foi notificada espontaneamente pelas Representadas, sem que o CADE tivesse tido conhecimento dela por outras fontes, denotando-se boa-fé.

A majorante decurso de prazo é calculada com base no valor da operação, o qual foi, neste caso, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][5], tendo decorridos 456 dias entre a consumação e a notificação da operação. Em termos de atenuantes, em face da notificação espontânea do ato de concentração, na forma do art. 21, inciso III, alínea "a", da Resolução CADE nº 24/2019, entende-se cabível a redução de 50% no valor da multa. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]; Data da Operação: 11/03/2019[6]; Data da Notificação: 09/06/2020; Dias decorridos entre a consumação da Operação e a notificação: 456 dias Faturamento do Grupo FD, no Brasil, em 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][7]; Faturamento da Software Express, no Brasil em 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][8]; Faturamento bruto anual médio dos grupos FD e da Software Express: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS][9]. Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples[10]. II.2.

Posicionamento da FD em relação à extinção da punibilidade e acordo As Representadas argumentam pela necessidade de extinção da punibilidade em relação à FD nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Acerca dos argumentos apresentados pelas Representadas para extinção da punibilidade, esta Superintendência considera que tais circunstâncias não afastam a caracterização da conduta e tampouco eximem as partes das consequências para o não cumprimento das determinações legais, cabendo lembrar que as penalidades previstas no art. 88, § 3, da Lei nº 12.529/2011 são fundamentais para se manter íntegro o sistema preventivo de atuação e garantir um efetivo controle de concentrações na forma estabelecida na referida lei, que trouxe como pilar estruturante do regime brasileiro a notificação prévia à autoridade concorrencial (antes da consumação do ato). Assim, os argumentos suscitados pelas Representadas não tem o condão de afastar a punição, mas podem ser consideradas para atenuar a incidência das penalidades, no contexto dos critérios já mencionados acima (estipulados no art. 21 da Resolução CADE nº 24/2019). III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[11] e do parágrafo único do artigo 7º da Resolução CADE nº 24/2019[12], encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis. _________________________________ [1] - Ver Documento “Notificação de Ato de Concentração”, de acesso público, parágrafo 7 (SEI nº 0765964) [2] - Conforme o Despacho SG Nº 704/2020 (SEI nº 0774401), publicado no Diário Oficial da União no dia 03 de julho de 2020 (SEI nº 0775021). [3] - Documento “Notificação de Ato de Concentração”, de acesso restrito (SEI nº 0765965). [4] - Disponível em https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/norma-brasileira-de-contabilidade-nbc-tg-estrutura-conceitual-de-21-de-novembro-de-2019-233564287; acessado em 27/04/2021.

[5] - Formulário de Notificação de AC de Acesso Restrito (SEI nº 0765962) (item III.2, c) e cláusula 2.2. do contrato que formalizou a operação. [6] - Formulário de Notificação de AC de Acesso Restrito (SEI nº 0765965) (parágrafo 7). [7] - Formulário de Notificação de AC de Acesso Restrito (SEI nº 0765962) (item II.4, Requerente A). [8] - Formulário de Notificação de AC de Acesso Restrito (SEI nº 0765962) (item II.4, Requerente B). [9] - Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. [10] - Resolução CADE nº 24/19: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: (...) § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação." (grifos nossos) [11] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração;

ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) [12] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)