Apuração de Ato de Concentração nº 08700.001601/2020-14

SEI/CADE - 0896325 - Nota Técnica Nota Técnica nº 21/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.001601/2020-14 Tipo de processo: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. e Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. Advogados: Paula S.J.A. Amaral Salles; Renato Brandão; Vitória Oliveira; Cristiano Diogo de Faria e Michelle Sobreira Ricciardi EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada mas consumada antes de apreciada pelo Cade: aquisição de ativos. Notificação obrigatória. Gun jumping. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis. Envio do processo ao Tribunal do CADE. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”) foi instaurado com o objetivo de apurar, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, o ato de concentração notificado, porém consumado antes de apreciado pelo Cade, entre a Super CDMD Comércio de Veículos Automotores Ltda. ("Super CDMD") e a Sansul Paulista Distribuidora de Veículos Ltda. ("Sansul Paulista").

A Superintendência-Geral ("SG") já havia tomado conhecimento desta operação, antes de sua notificação, por meio do APAC nº 08700.005458/2019-98, pois em resposta ao Ofício nº 8422/2019 (documento SEI nº 0699610), protocolada no dia 14 de fevereiro de 2020 (documento SEI nº 0720092), a Slavel informou a ocorrência desta transação. Ressalte-se que a instauração do APAC nº 08700.005458/2019-98 teve como origem a resposta da Hyundai Motor Brasil Montadora de Automóveis Ltda. ("Hyundai") ao questionamento do Cade (Ofício nº 4864/2019 - documento SEI nº 0639734, enviado no âmbito da Denúncia nº 08700.003214/2019-71) e protocolada no dia 16 de agosto de 2019 (documento SEI nº 0650822) a respeito de transferências de concessionárias com sua anuência nos últimos 10 (dez) anos, consistindo de transações de venda ou compra de ativos tangíveis e/ou intangíveis; tais como: transferência de marcas, lojas, pontos comerciais, maquinário, veículos, estoque de peças, carteira de clientes, dentre outros.

Por meio do Contrato de Alienação de Estabelecimentos Comerciais de Unidades Operacionais de Comercialização de Veículos ("Contrato"), celebrado em 19 de junho de 2018, a empresa Super CDMD assumiu as atividades das concessionárias Nissan conduzidas pela Sansul Paulista, incluindo os estabelecimentos comerciais de unidades operacionais de distribuição e comercialização de veículos e peças, bem como o direito de exploração da marca Nissan e o aviamento das áreas operacionais de Piracicaba-SP, Limeira-SP e Americana-SP ("Operação"). A Operação, notificada ao CADE no dia 13 de março de 2020, foi analisada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13, sendo aprovada sem restrições no dia 30 de março[1], contudo, diante da necessidade de apuração de ato de concentração consumado antes de notificado, este APAC foi instaurado em 25 de março de 2020, por meio do Despacho SG nº 315/2020 (documento SEI nº 0734499). Conforme consta no referido ato de concentração, a Super CDMD é uma sociedade pertencente ao Grupo Dahruj que detém o direito de atuar como concessionária da marca Nissan para a venda de veículos novos e autopeças nas cidades de Campinas-SP, Americana-SP, Limeira-SP, Piracicaba-SP e Indaiatuba-SP. O Grupo Dahruj atua nos mercados de comercialização de veículos novos e usados, comércio de peças e acessórios novos para automóveis e prestação de serviços de funilaria, pintura e mecânica de automóveis.

O faturamento bruto registrado pelo Grupo Dahruj, em 2018, no Brasil, foi de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO DAHRUJ]. A Sansul Paulista, por sua vez, deteve, no passado, direitos de concessão para a venda de veículos automotivos da marca Nissan em alguns municípios do estado do São Paulo. Atualmente, muito embora seja uma sociedade ativa fiscalmente e perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo, a sociedade encontra-se sem atividades operacionais. A Sansul é controlada pelo Grupo InterAlli, que atua nas áreas de infraestrutura portuária, incluindo a operação de grãos e líquidos, logística, energias renováveis, automóveis e agronegócio. No setor de comercialização de veículos automotivos leves, o Grupo InterAlli atua apenas por meio da Auto Comercial Niponsul Ltda. (“Niponsul”), que é uma concessionária autorizada da marca Honda, detentora de quatro lojas, sendo três lojas localizadas em Curitiba-PR e uma loja localizada em Ponta Grossa-PR. O faturamento bruto registrado pelo Grupo InterAlli, em 2018, no Brasil, foi de aproximadamente [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Em 21 de julho de 2020, esta SG emitiu o OFÍCIO Nº 5465/2020/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0782027) solicitando a manifestação das Representadas a respeito da consumação da Operação antes da apreciação pelo CADE.

Em resposta protocolada no dia 05 de agosto de 2020 (documento SEI nº 0787689), as Representadas apresentaram sua manifestação contendo os seus entendimentos e solicitações relativos ao procedimento de apuração de ato de concentração. Em breve resumo, na manifestação citada acima, as Representadas manifestam sua intenção de negociar um acordo para pagamento de eventual multa a ser fixada pelo Tribunal deste Conselho. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de ativos, sendo considerada um ato de concentração, conforme o inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (...). O artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, assim estabelecem: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (...).

Com base nos dispositivos legais acima transpostos, conclui-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011, em consonância com o que foi constatado no ato de concentração citado. As Partes, quando da notificação do Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13, assumiram que a referida operação foi consumada antes da notificação prévia da Operação: Nos termos do Contrato de Alienação de Estabelecimentos Comerciais de Unidades Operacionais de Comercialização de Veículos (“Contrato”), celebrado em 19 de junho de 2018, a presente Operação trata da aquisição, pela Super CDMD, de estabelecimentos comerciais de unidades operacionais de distribuição e comercialização de veículos e peças, incluindo o direito de exploração da marca Nissan e aviamento das áreas operacionais de Piracicaba-SP, Limeira-SP e Americana-SP, detidos pela Sansul Paulista. 2. A Operação foi concretizada em 31/07/2018, quando, mediante o pagamento do preço, a Super CDMD assumiu as operações das concessionárias Nissan detidas pela Sansul Paulista. [Formulário de Notificação de AC, Sei nº 0731362] De acordo com a lei e, mais especificamente, com o Regimento Interno do Cade, as notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, antes de consumado qualquer ato relativo à operação, sendo vedada quaisquer transferências de ativos.

A seguinte disposição do Regimento Interno evidencia a necessidade de notificação antes da consumação: Art. 106. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Desta forma, conforme o entendimento das Representadas, a SG considera que a referida operação foi consumada na data de 31/07/2018 (data do comprovante de pagamento)[2]. II.II. Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas, no melhor espírito colaborativo, considerações acerca desta penalidade: Art.

9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). A mesma resolução estipulou, no artigo 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no artigo 20, a qual se aplica aos incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação.

§ 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) A SG entende que o fato do Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13 ter sido aprovado, sob o rito sumário, evidencia o caráter não lesivo da Operação ao ambiente concorrencial. No entanto, diferentemente do entendimento das Representadas, a SG não classifica a notificação do referido ato de concentração como espontânea. As Representadas, por sua vez, alegam que Operação foi notificada espontaneamente pelas Representadas, conforme descrito no trecho a seguir: Fato é que as Requerentes pronta e espontaneamente providenciaram a notificação da Operação assim que tomaram ciência da necessidade de apresentá-la ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("Cade"). A devida notificação ocorreu em 13/03/2020, antes de denúncias, ofícios e da instauração da Apuração de Ato de Concentração ("APAC"). Ou seja, as Requerentes trouxeram em primeira mão todas as informações e documentos necessários como demonstração de seus esforços para sanar qualquer irregularidade da Operação.

No que se refere à Super CDMD, inclusive, vale lembrar que esta Requerente notificou espontaneamente os atos de concentração por ela realizados nos últimos 05 (cinco) anos em O6 de março de 2020, data em que sequer havia sido oficiada pelo Cade, tampouco tinha conhecimento sobre quaisquer denúncias, o que corrobora a boa-fé. [E-mail Super CDMD (Resp. Of. 5465/2020), Sei nº 0787689] De fato, o Grupo Dahruj, grupo econômico da Super CDMD, apresentou à SG, no dia 06/03/2020, petição contendo a lista de operações que o grupo havia realizado nos últimos 5 anos, que incluía a operação em apuração. Considerando apenas isso, a operação teria sido notificada de forma espontânea e antes da instauração deste APAC (25/03/2020). No entanto, como já informado no relatório, a SG já havia tomado conhecimento desta operação por meio do APAC nº 08700.005458/2019-98, que foi instaurado com intuito de apuração dos atos de concentração realizados pela Slavel Distribuidora de Automóveis e Grupo InterAlli (grupo a que pertence a vendedora - Sansul) e, portanto, investigava também a operação em questão. Mais especificamente, os fatos ocorridos seguiram na seguinte ordem: 11/11/2019 - Instauração do APAC nº 08700.005458/2019-98 da Slavel (Grupo InterAlli); 14/02/2020 - Resposta da Slavel ao Ofício nº 8422/2019 informa a ocorrência de transação entre a Super CDMD e a Sansul;

06/03/2020 - Grupo Dahruj apresenta lista de operações realizadas nos últimos 5 anos, dentre elas a Operação realizada entre a Super CDMD e a Sansul; 13/03/2020 - Notificação de Ato de Concentração entre a Super CDMD e a Sansul 25/03/2020 - Instauração do presente APAC (08700.001601/2020-14) para apurar ato de concentração entre a Super CDMD e a Sansul. Diante disso, esclarece-se que a Operação entre a Super CDMD e a Sansul já estava sendo apurada no APAC nº 08700.005458/2019-98, tendo sido desmembrada para este APAC após a sua notificação na SG apenas por uma questão de processual, em face da investigação da APAC original estar ainda em andamento, sem previsão de ser concluída. Diante disso, entende-se que esta Operação foi notificada após a instauração do APAC cujo escopo de análise abrangia esta operação (i.e. APAC nº 08700.005458/2019-98). Assim, retomando as majorantes definidas no artigo 20, inciso II da Resolução CADE nº 24/2019, a definição acerca do valor da multa deve ser pautada em: (i) decurso de prazo; (ii) intencionalidade; e (iii) gravidade da conduta. A majorante decurso de prazo é calculada com base no valor da operação, o qual foi, neste caso, de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS], tendo decorridos 591 dias entre a consumação e a notificação da operação.

Quanto à intencionalidade, destaca-se que não foram identificados indícios de má-fé, sendo que a operação foi notificada pelas Representadas, com o reconhecimento do gun jumping, independente do que se conclua se a notificação se deu antes ou depois de instaurado APAC. Quanto à gravidade da conduta, como o Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13 foi aprovado sem restrições, sob o rito sumário, esta SG vislumbra que a Operação não possui um caráter lesivo ao ambiente concorrencial, ou seja, entende que sua consumação anterior à notificação a este conselho não configura uma conduta grave. Em termos de atenuantes, em face da notificação do ato de concentração ter ocorrido no referido momento processual, também deve ser considerado como um fator de redução pelo momento da notificação, conforme inciso III, item c, da Resolução CADE nº 24/2019, sendo cabível a redução de 20% no valor da multa. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos[3] a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da Operação: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]; Data da Operação: 31/07/2018 (Data do pagamento); Faturamento do Grupo Dahruj em 2018: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO DAHRUJ]; Faturamento do Grupo InterAlli em 2018: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]; Faturamento bruto anual médio dos grupos Dahruj e InterAlli:

[ACESSO RESTRITO AO GRUPO DAHRUJ].[4] Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/2019, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. II.III. Da proposta de valor a ser recolhido em sede de APAC As Representadas alegam que não há gravidade na conduta, em acordo com o que se constatou no Parecer 107/2020/CGAA5/SGA1/SG (documento SEI nº 0736705), e também afirmam que a notificação ocorreu de forma espontânea, conforme transcrição a seguir: Considerando os fatos narrados acima, não há que se falar em gravidade da conduta. O Parecer da Superintendência-Geral no Ato de Concentração nº 08700.001224/2020-13 é claro ao confirmar que a Operação "não acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial". Os mercados envolvidos na Operação não sofreram quaisquer impactos negativos dada a natureza de mera substituição de agentes. Ademais, a Operação não envolveu sobreposições horizontais ou integrações verticais, o que inviabiliza qualquer alegação de supostas vantagens competitivas sobre as demais concorrentes das áreas operacionais de Piracicaba-SP, Limeira-SP e Americana-SP. A majorante relativa à intencionalidade deve ser igualmente afastada. A não submissão da Operação consistiu em equívoco e assim deve ser interpretada pelo Cade.

Prova cabal disso é a notificação espontânea da Operação, bem como a prontidão para negociar os termos de um possível ACC. A todo momento as Requerentes comprovaram agir de boa-fé e reafirmaram o seu total compromisso em colaborar com todas as instâncias da autoridade concorrencial. [E-mail Super CDMD (Resp. Of. 5465/2020), Sei nº 0787689] O argumento de que a notificação ocorreu de forma espontânea foi refutado no item II.II desta Nota Técnica, porém serviu de norte para a estimativa do valor da multa a ser pleiteado pelas Representadas, conforme descrito a abaixo: [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Desta forma, as Representadas pleiteiam que a multa pecuniária a ser fixada em sede de APAC seja de [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art.

4º[5] e do parágrafo único do artigo 7º[6] da Resolução CADE nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. _________________________________ [1] Conforme o Despacho SG nº 342/2020 (SEI nº 0736708), publicado no Diário Oficial da União no dia 31 de março de 2020 (SEI nº 0738368). [2] Comprovante de pagamento presente no "E-mail Super CDMD / Sansul Paul. (Resp. ao Of. 6041/2020), de acesso restrito às Representadas (SEI nº 0792263) [3] Dados presentes no Documento “Formulário de Notificação de AC”, de acesso restrito ao CADE (SEI nº 0731366 ) [4] Memória de cálculo: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO DAHRUJ] [5] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração; ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos) [6] Conforme Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: "Art.

7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)