Atividades de Transporte de Valores

SEI/CADE - 0971069 - Nota Técnica Nota Técnica nº 6/2021/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.006327/2020-61 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo I) RELATÓRIO Trata-se de resposta às solicitações apresentadas pelas empresas Brinks (SEI 0958716), Prosegur (SEI 0954604) e Protege (SEI 0960556), bem como da federação denominada Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores – FENAVIST. A empresa Brinks alega que teria havido macula ao devido processo legal e o direito da peticionária ao exercício do contraditório e da ampla defesa e requer acesso à integra da resposta apresentada pela TecBan e pela TBForte (SEI 0952214), especialmente em relação as informações e documentos que lhe dizem respeito. A PROSEGUR requer seja: a) declarado nulo o Ofício e a resposta apresentada pelas Representantes, e sejam eles excluídos deste Inquérito Administrativo ou, subsidiariamente, seja apresentada a decisão que fundamentou a emissão do Ofício em sua forma confidencial, para que Prosegur possa avaliar a sua legalidade; e b) garantido o acesso imediato a todos os documentos apresentados pelas Representantes na petição SEI 0952214, relacionados ao Inquérito Administrativo em curso, em apartado de acesso restrito ao CADE, à TecBan-TBForte e às Representadas ou, subsidiariamente, o acesso aos documentos juntados pelas Representantes em que se menciona explicitamente a Prosegur(Docs. 01 -15). A FENAVIST pede o acesso:

(a) a todas as espécies de procedimentos administrativos em trâmite nessa Autarquia relacionadas ao presente inquérito; e (b) da versão pública da Representação protocolada no CADE que fundamentou o ofício n 8787/2020 constantes nos documentos SEI 0848568 e 0848572, nos exatos termos dos despachos ordinatórios SEI 0850455 e 0899532. A Protege, por seu turno, requer, "nos termos da Resolução nº 11/2014, artigo 7º, seja concedido acesso a todos os documentos apresentados como anexos à petição SEI 0952214, aos advogados abaixo mencionados, já devidamente cadastrados nos termos do artigo 6º, Resolução nº 11/2014. Subsidiariamente, requer-se a concessão de acesso a todos os documentos que mencionem expressamente a Protege, incluindo os documentos 16 a 21. É esse o breve relatório. II – DA ANÁLISE A seguir, passa-se a análise dos argumentos trazidos pelas referidas solicitações: II.1 Do contraditório e da ampla defesa em sede de Inquérito Administrativo Salienta o artigo 66 da lei 12.529/11 que o Inquérito Administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. No caso, por se tratar de procedimento inquisitorial, que busca munir o Conselho Administrativo de Defesa Econômica de informações, não se alcança o enquadramento de “processo” como entendido dentro do campo de direito processual, mas de mero procedimento. Essa distinção é didaticamente exposta no seguinte trecho:

Quando o poder público instaura expediente destinado a objetivo que não seja de impor sanção nem de criar direito ou obrigação ao administrado ou a terceiro, não há processo, mas simplesmente procedimento administrativo. Assim, por exemplo, a instauração de sindicância, cuja finalidade é a de investigar a existência do fato (materialidade) ou de quem o praticou (autoria), não caracteriza processo, mas simples procedimento administrativo.(1) Tal terminologia enquadra tanto o Procedimento Administrativo quanto o Inquérito Administrativo como sendo destituídos de juízo acusatório (fase inquisitória) servindo apenas para munir a Administração Pública dos indícios de infração à ordem econômica. Salientando o critério inquisitivo, elucidam a questão os professores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar(2): [...] as atividades persecutórias ficam concentradas nas mãos de uma única autoridade e não há oportunidade para exercício do contraditório ou da ampla defesa. Na fase pré-processual não existem partes, apenas uma autoridade investigando e o suposto autor da infração normalmente na condição de indiciado. Tal posicionamento encontra respaldo na jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, como evidenciado no bojo do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24:

Em síntese, uma vez que não há nessa etapa, essencialmente investigativa, qualquer juízo acusatório em face dos Representados, nem finalidade de aplicação de sanção, a não participação dos Representados durante a fase de Procedimento Administrativo não configura violação ao contraditório e à ampla defesa. Outrossim, segundo a lógica adotada no regramento processual instituído pela Lei n° 8.884/94 e mantido pela Lei n° 12.529/11, o momento adequado para apresentação de defesa é após a instauração de Processo Administrativo, quando os Representados têm oportunidade para se manifestarem sobre os elementos colhidos até a instauração do processo, o que, aliás, está sendo por eles plenamente exercido no presente caso. 55. Reputa-se insubsistente a preliminar alegada, sugerindo-se, pois, sua rejeição . Torna-se desnecessário, em fase de colheita de informações sobre o mercado, notificar as partes para que apresentem defesa, visto que não existe, em tal procedimento, formação de juízo de valor, análise de mérito, nem mesmo partes. Meros indícios não configuram acusação formal por parte da Administração, assim, resta esvaziado o argumento de cerceamento de defesa pela ausência de notificação no bojo do Inquérito Administrativo. Assim como sintetiza o doutrinador Vicente Greco Filho, “o contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial;

c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável.” Nesse mesmo delineamento insurge o princípio da ampla defesa, que traduz a liberdade inerente ao indivíduo de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor provas, sendo aplicável em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatório do Estado sobre as pessoas físicas e jurídicas. Ante o exposto, quanto à alegação de ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – cerceamento de defesa –, verifica-se que a Lei nº 12.529/11 estabelece, de forma clara, o momento adequado em que tais princípios serão assegurados no Processo Administrativo sancionador: Art. 70. Na decisão que instaurar o Processo Administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso.

§ 2o A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. § 3o A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. § 4o O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se-lhes amplo acesso aos autos no Tribunal. § 5o O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição do representado. (grifo nosso) Por fim, nesse contexto, observa-se que o momento processual adequado para a apresentação de defesa é resguardada, conforme dispõe a Lei nº 12.529/11, logo após a instauração de Processo Administrativo, momento este em que por meio de ato formal de citação, se dá, em prazo razoável (30 dias), a oportunidade para: o conhecimento da demanda, haja vista que tal notificação conterá o inteiro teor da decisão de instauração do PA e da representação;

e, para produção de provas e manifestação sobre provas produzidas pela parte contrária. Em fase inquisitorial, a princípio, não há que se falar em contraditório, já que não se formou a relação jurídico-processual entre a Administração e os Representados. Assim, somente após a obtenção de robustos indícios de infração à ordem econômica, capazes de dar seguimento ao feito, é que a SG/Cade dará aos Representados, por meio da instauração do Processo Administrativo, ciência inequívoca das supostas práticas a eles imputadas bem como abrirá prazo para o oferecimento de suas razões de defesa, de forma a iniciar-se a devida instrução probatória. II.2 Da transparência dos atos e do tratamento do acesso restrito em sede de Inquérito Administrativo A Representada alegou que seus direitos à ampla defesa e ao contraditório teriam sido cerceados em razão de não ter sido concedido acesso a determinados documentos juntados aos autos. No presente caso, foi solicitado o tratamento de acesso restrito às informações constantes nos documentos acostados aos autos pela Tecban/TBForte (SEI 0952214), conforme os arts.

50, inciso II e 53 do Regimento Interno do Cade, por serem relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação poderia representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos e, nesse caso, o horizonte temporal das informações avaliadas é indiferente, ou seja, mesmo dados de 4 anos podem ter o condão de impactar no processo competitivo caso sejam divulgados. De toda sorte, se assim considerar, à Superintendência-Geral compete avaliar o sigilo dos documentos, em consonância com o §10 do art. 66 da Lei 12.529/11, desde que no interesse das investigações. O Regimento Interno do Cade, por seu turno, prevê em seu art. 51, caput, que “o Cade assegurará tratamento sigiloso de autos, documentos, objetos ou informações e atos processuais, dentro do estritamente necessário à elucidação dos fatos e em cumprimento ao interesse social”. A definição de quais informações devem ou não permanecer em acesso restrito está disposto em seus art. 52 e 53, cabendo ao agente público cotejar o requerimento de sigilo pleiteado pela requerente com os devidos limites do regulamento. No caso concreto, foi solicitado à TECBAN/TBForte que confeccionasse 3 versões restritas, cada qual contendo as informações específicas das empresas Prosegur, Brinks e Protege. Por fim, cioso do equilíbrio entre a publicidade dos atos e as necessidades do procedimento investigativo, o Regimento Interno do Cade, no referido art.

51 dispõe ainda, em seu §1º, que “sem prejuízo do disposto no caput e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, será garantido aos Representados, antes do encerramento da instrução no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção do Cade. III – CONCLUSÃO: Não se vislumbra nulidade de Ofício expedido pelo Cade, já que o ato se encontra dentro dos limites impostos pelas atribuições do órgão, resguardado o justo equilíbrio entre a investigação e a necessidade de publicidade dos atos administrativos. De toda sorte, não reconhecendo riscos à investigação na divulgação do Oficio SG n° 5298/2021, determino a disponibilização do documento nos autos públicos do processo. Determino ainda inclusão de versões restritas, apenas com as informações específicas de cada empresa, nos respectivos apartados de acesso restrito vinculados ao processo público em atendimento às solicitações nesse sentido. (1) NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: (processo civil, penal e administrativo) – 12. ed. rev., ampl. e atual. com as novas súmulas do STF (simples e vinculantes) e com o novo CPC (Lei 13.105/2015) – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. (2) TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 11º ed. Salvador: Juspodivum, 2016.