Atividades de Transporte de Valores

SEI/CADE - 1107122 - Nota Técnica Nota Técnica nº 11/2022/CGAA9/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.006327/2020-61 Representante: Procuradoria Federal Especializada do Cade (PFE-CADE) Representados: Prosegur Brasil S.A. Transportadora de Valores e Segurança (“Prosegur”), Protege S.A. Proteção e Transporte de Valores (“Protege”), Brink's Segurança e Transporte de Valores Ltda. (“Brink’s”), Associação Brasileira de Transporte de Valores (“ABTV”), Federação Nacional das Empresas de Transporte de Valores (“FENAVAL”) e Federação Nacional das Empresas de Segurança e Transporte de Valores (“FENAVIST”). EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposto acordo colusivo. Sham Litigation. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §2º da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 135, §2º do Regimento Interno do CADE. I. Relatório O presente Inquérito Administrativo foi instaurado a partir de Representação realizada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Os indícios iniciais que sustentaram a ação da PFE-Cade se encontram nos Apartados de Acesso Restrito dos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.005585/2020-21 (documento 08025003 e anexo 0825005) e dos autos do Procedimento Preparatório nº 08700.004681/2019-18 (documento 0837743 do apartado de acesso restrito 08700.005795/2019-85).

Foi determinado à Superintendência-Geral, com base nos artigos 66, § 6º, da Lei nº 12.529/11 e 135, parágrafo único, do Regimento Interno do Cade, que envidasse “esforços para sanear as investigações efetuadas e ambos os procedimentos, de maneira a trazer maior eficiência administrativa para esclarecimentos dos fatos nesta representação expostos”. Em linhas gerais, nos referidos processos são apresentados supostos indícios de conduta concertada entre os concorrentes Brinks, Prosegur e Protege, ora Representadas, com subsídios trazidos pelo grupo econômico TECBAN/TBForte. Segundo o relato, as empresas Representadas teriam proposto reajustes simultâneos e com percentuais similares em contratos firmados individualmente com a TecBan/TbForte, fato este que sugeriria a formação de cartel. Além disso, haveria outras condutas a nortear as concorrentes contra a denunciante, fosse em alegada prática de “sham litigation”, ou patrocinando a defesa de normas anticompetitivas em sede de projetos de lei no Congresso Nacional. Houve ainda nos autos diversos pedidos de acesso aos autos restritos, que foram analisados com fundamento na busca de equilíbrio entre a imperativa disponibilidade de informações para uso da defesa, de um lado, e as necessidades de sigilo dos processos investigativos e da proteção de informações comercialmente relevantes envolvidas no caso, de outro. Este é o breve relatório. II.

Análise Primeiramente, há que se destacar a meritória preocupação da PFE-Cade em buscar o avanço da investigação sobre os indícios alegados, já que os referidos processos estavam em fases anteriores de investigação. Outro mérito da Procuradoria foi procurar destacar, em processo que analisava conduta unilateral, indícios que careciam também de investigação sob o prisma dos acordos horizontais. Dito isso, é preciso reconhecer que o inquérito administrativo em tela, por ter como subsídios trazidos de outros processos, está vinculado ao andamento desses. Isso porque não há argumentos novos trazidos pela presente Representação que já não tenham sido avaliados nos referidos processos. No processo 08700.005585/2020-21, foram examinados os fatos apontados e sua conclusão é de que não foi possível reconhecer, nos indícios acostados aos autos, eficácia probatória para caracterizar a formação de cartel entre as empresas denunciadas, conforme expresso na Nota Técnica nº 09 / 2021 CGAA9, que recomendou o arquivamento do caso: Não há lastro probatório, portanto, para concluir pela ocorrência de cartel uma vez que não se vislumbra possível inferir prova material de comunicação entre as empresas denunciadas a partir da semelhança de taxas e expressões, ou mesmo da simultaneidade dos reajustes.

Por seu turno, o processo público 08700.004681/2019-18, de onde foram extraídos os demais subsídios para embasar o caso em tela, traz acusação contra o grupo econômico TECBAN / TBForte, no sentido de imputar práticas anticompetitivas no desenvolver de suas atividades. No bojo do processo, como forma de defesa, a empresa TECBAN apresentou indícios do que compreende ser prática anticompetitiva a que teria sido levada a cabo pelas empresas Brinks, Protege e Prosegur. O processo encontra-se atualmente sob análise da Coordenação-Geral de Análise Antitruste 11, que prossegue investigando os indícios do caso no que tange a possíveis condutas unilaterais que teriam alegadamente sido praticadas pela empresa TECBAN. Aqui, nos presentes autos, analisaram-se apenas os aspectos concernentes ao possível acordo anticompetitivo. No documento, a empresa TECBAN apresentou argumentos para embasar conduta da Federação Nacional de Transportes de Valores – FENAVAL (e suas controladoras Brinks, Protege e Prosegur) por: abuso do direito de peticionar ou ‘sham litigation’; patrocínio de projeto de lei com dispositivos anticompetitivos; acordo colusivo envolvendo não-competição e recusa em contratar por suas prestadoras de serviço; Apesar de trazer mais documentos, o cerne da acusação segue o mesmo padrão já analisado no processo 08700.005585/2020-21 e é forçoso reconhecer que a conclusão deve ser inexoravelmente a mesma:

A denúncia, ao ancorar-se no argumento de coincidência de reajustes, impõe a necessidade de discorrer sobre tema já bastante analisado pelo Cade, qual seja, o standard probatório para os casos de cartel. Em linhas gerais, a jurisprudência do tribunal vem se sedimentando na compreensão de que apenas elementos econômicos são insuficientes para caracterizar um cartel, o que pode ser resumido da seguinte maneira (nota Técnica 91 –Sei nº 0937324 - 08700.001275/2017-31): 70. Assim, o que diferencia o paralelismo de conduta do cartel, este sim considerado crime, é que, no primeiro, as empresas tomam as suas decisões de forma independente; no segundo, sob acordo explícito. Ou seja, deve-se haver alguma forma de comunicação direta para que a conduta possa ser classificada como cartel 71. Como já mencionado acima, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de fazer essa distinção. As evidências econômicas, embora não suficientes, são de inegável importância para identificar situações que mereçam aprofundamento das investigações da autoridade antitruste com a finalidade de colher provas adicionais do acordo. Além, obviamente, de corroborar as demais evidências colhidas para ancorar a decisão. No mesmo sentido, nos orienta Ana Frazão:

“De fato, embora constitua indício de prática lesiva à concorrência, o mero paralelismo de preços, especialmente em mercados cujas características permitem inferir que a coincidência pode ter decorrido de decisões independentes tomadas pelos agentes econômicos, não vem sendo considerado prova suficiente da existência de cartel. Basta dizer que, em diversos casos em que se investigava a existência de conluio no mercado de combustíveis, o CADE entendeu que os indícios econômicos do comportamento colusivo eram incapazes de, por si sós, justificar a condenação.” (Frazão, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017. Páginas 452/453.) De fato, não há como prosseguir com a investigação por não haver prova material, ainda que indireta, de comunicação entre os concorrentes citados. Conforme voto do Conselheiro Carlos Ragazzo, É claro que, com isso, não afirmo que mercados cartelizados não apresentam preços iguais (as próprias condenações do CADE contradiriam isso). Mas apenas que preços iguais também subsistem em situações em que não há cartel e, sim, concorrência, tornando o indício insuficiente para sustentar materialidade de conduta, ainda que preliminar.

Não é por outro motivo que órgãos antitruste estrangeiros têm formatado mecanismos de triagem, afastando a possibilidade de investigações com base em denúncias formalizadas por consumidores ou quaisquer outros baseadas em verificações de preços iguais de combustíveis praticados no mercado, exigindo, para dar início a um procedimento investigatório, evidências de contato entre concorrentes. (PA 08012.005545/1999-16 - voto). A jurisprudência sedimentada no Tribunal do Cade é que não pode haver condenação sem efetiva prova de que acordo colusivo entre concorrentes tenha ocorrido. Ainda no mesmo voto de Ragazzo é possível extrair outro ensinamento: A maioria esmagadora dos casos arquivados pelo CADE foi lastreada em denúncias que identificaram três circunstâncias que não são, a meu ver, suficientes para instaurar investigações, quais sejam: (i) semelhança nos preços de revenda: (ii) reajuste praticamente simultâneo ou em datas próximas na revenda: e (iii) preços ou margens superiores do que em municípios adjacentes ou próximos. Pretendo demonstrar, nos próximos itens, que essas três circunstâncias em particular não geram o mínimo de materialidade suficiente para disparar a obrigação funcional de um agente público para instaurar uma investigação consubstanciada em um procedimento administrativo.

Não há lastro probatório, portanto, para concluir pela ocorrência de cartel uma vez que não se vislumbra possível inferir prova material de comunicação entre as empresas denunciadas no caso em tela a partir da semelhança de taxas e expressões, ou mesmo da simultaneidade dos reajustes. Assim como na acusação de cartel, a avaliação sobre a acusação de abuso do direito de peticionar, no caso concreto, já foi analisado no citado processo: Com efeito, a análise deste suposto comportamento deve ser feita com a devida cautela, a fim de não ferir Direitos e Garantias Constitucionais, conforme já verificado pelo CADE em outros julgados: “Deve-se ter bastante parcimônia na imputação de práticas de “sham litigation” às empresas e indivíduos, sob pena de cogitar-se essa conduta toda vez que uma ação ou representação tiverem provimento negado ou não tiverem o direito pleiteado reconhecido. Tal não se coaduna com os direitos constitucionais de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário e, se levado a cabo extremo, geraria verdadeiro caos em processos administrativos e judiciais (...)" "[H]á uma linha divisória gigantesca entre: (i) se reconhecer que o agente não possui aquele direito que pleiteia; e (ii) se reconhecer que seu pleito é total e completamente desprovido de fundamento, tendo como único objetivo prejudicar seu concorrente.

O intérprete do caso deve, propositadamente, diferenciar de modo substancial essas duas situações, sendo bastante comedido, sob pena de limitar por demais o direito constitucional de petição, de inibir demasiadamente empresas e indivíduos de acessarem o Poder Público para terem seu pretenso direito interpretado (ainda que não tenham completa convicção de seu sucesso) e de gerar verdadeiro caos processual, com uma enxurrada desmedida de acusações de “sham litigation” [Processo Administrativo 08012.00267312007-51 - Voto do Conselheiro-relator Carlos Ragazzo] A denúncia falhou em demonstrar a existência de falhas, falsidades ou ilegitimidade nos pleitos apresentados por suas concorrentes nas lides judiciais e administrativa. Há sim questões de fundo que tratam de temas concorrências, mas, como visto, isso não é suficiente para a caracterização de “sham litigation”. Diante disto, não resta possível concluir que há abuso do direito de petição por parte da Representada. Diante dos elementos presentes nos autos, não se pode afirmar que seus pleitos são completamente desprovidos de fundamento; e tampouco que tenham como único objetivo utilizar o processo, e não o mérito da questão, para obstar a atuação de concorrentes no mercado em tela.

A conclusão sobre análise da conduta relatada pelo grupo econômico TECBAN/TBForte é de que não se configura possível vislumbrar a existência de acordo colusivo apenas na comparação entre reajustes efetuados, nos vocábulos utilizados para anunciar o reajuste ou no lapso temporal desses aumentos. Da mesma forma, não é possível reconhecer o abuso do direito de peticionar, pois não restou patente o ingresso de causas administrativas e judiciais sem qualquer lastro jurídico em seus pedidos. Há sim, nesses processos, matéria de fundo concorrencial, mas que deverá ter seu mérito discutido em juízo. Não é possível atestar que as concorrentes e suas associações tenham ingressado com as ações mesmo tendo expectativa remota de provimento de seus pedidos. Por fim, ainda sobre o tema do abuso do direito de peticionar, conforme já exposto na Nota Técnica nº 9 / 2021 CGAA9 (SEI 0993920) não parece se enquadrar nas atribuições do Cade punir, sob o enquadramento de conduta anticoncorrencial, empresas ou associações pelo patrocínio de proposições legislativas perante o Congresso Nacional. Vale ressaltar que o Cade enviou posicionamento, em sede de advocacy, e com a finalidade de subsidiar as discussões sobre o projeto de lei no Congresso, expressando a preocupação em relação aos efeitos anticompetitivos de alguns dispositivos legais discutidos. Salvo melhor juízo, é o instrumento mais adequado para o caso. III.

Conclusão Diante dos argumentos trazidos pela denúncia e com base na jurisprudência do Cade, não restou provado que houve concertação entre os agentes denunciados com base no conjunto probatório apresentado. Da mesma forma, não há elementos suficientes para reconhecer a existência de sham litigation na conduta denunciada. Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 139 e seguintes do Regimento Interno do CADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a abertura de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes.