Obras de Engenharia Civil não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1020581 - Nota Técnica Nota Técnica nº 14/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.008352/2016-01 (Apartado de Acesso aos Representados nº 08700.008354/2016-92) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Constran S.A. Construções e Comércio; Constremac Construções Ltda.; Construções e Comércio Camargo Corrêa; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Construtora OAS Ltda.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia; Albuíno Cunha de Azeredo Júnior; Alessandro Cesar Dias Gomes; Aloysio Braga Cardoso da Silva; Álvaro Soares Ribeiro Sanches; Amaro Câmara Guatimosim; Arnaldo Yazbek Júnior; Benedicto Barbosa da Silva Júnior; Carlos Antônio Rossi Rosa; Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira; Carlos Fernando Anastácio; Dalton dos Santos Avancini; Edno de Oliveira Lima; Eduardo Yoshikuni Missaka; Emílio Eugênio Auler Neto; Eraldo Batista; Erton Medeiros Fonseca; Francisco Lourenço Rapuano; Irineu Marcelo do Nascimento; João Antônio Pacífico Ferreira; João Borba Filho; João Eduardo Cerdeira de Santana; João Ricardo Auler; José Araújo Koff; José Arnaldo Rodrigues Alves; José Carlos Tadeu Gago Lima; José de Oliveira Lima Filho; Luciano Ribeiro Pizzatto; Marcelo Indame Seabra de Mello; Marcio Company; Márcio de Mello Freitas; Márcio Magalhães Duarte Pinto; Marcos Antônio Borghi;

Marcos Benício dos Santos; Marcos Vinicius Borin; Mário Sérgio Cabral de Melo; Maurício de Castro Jorge Muniz; Mauro Sahade Darzé; Nilton Coelho de Andrade Junior; Othon Zanoide de Moraes Filho; Paulo Ricardo de Cerqueira Marques; Paulo Roberto Rebouças Dourado; Paulo Roberto Venuto; Reinaldo Baptista de Medeiros; Ricardo Pernambuco Júnior; Rivamar da Costa Muniz; Roberto José Teixeira Gonçalves; Roberto Zardi Ferreira; Rodrigo Ferreira Lopes da Silva; Rui Novais Dias; Sidney Silveira Lobo da Silva Lima; e Valter Luis Arruda Lana. Advogados: Alessandra Cristina Cavalcanti Sabino, Alexandre Ditzel Faraco, Carlos Flávio Venâncio Marcilio, Caroline Guyt França, Daniel Prochalski, Dayane Garcia Lopes Criscuolo, Eduardo Caminati Anders, Eric Hadmann Jasper, Flávia Chiquito dos Santos, Georghio Alessandro Tomelin, Guilherme Antonio Gonçalves, Gustavo Pinto Zardi Ferreira, Helena Christiane Trentini, Henry Rossdeutscher, João Roberto Machado Neves De Oliveira, José Carlos Da Matta Berardo, José Roberto Manesco, Letícia Staroi, Luciano Barbosa Theodoro, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Luiz Filipe Couto Dutra, Luiz Guilherme Ros, Marcela Junqueira César Pirola, Marcelo de Carvalho Brasiel, Marcos Drummond Malvar, Nathanael Almeida Pinto, Paulo Leonardo Casagrande, Pedro Pereira de Morais Pacheco, Pedro S. C.

Zanotta, Priscila Brolio Gonçalves, Rafael Alfredi de Matos, Ricardo Martins Belmonte, Rodrigo Scalamandre Duarte Garcia, Ruy Barbosa Fernandes, Ticiana Nogueira Da Cruz Lima, Valeria da Silva, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, Vinicius Marques de Carvalho, Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros, Yuri de Melo Simões e outros. Ementa: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Acordos de fixação de preços, condições comerciais, vantagens e/ou abstenção de participação em licitações. Divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo das licitações e contratações públicas. Troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis em processos de contratação de serviços de engenharia. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 1º de abril de 2021 por meio da Nota Técnica Confidencial nº 40/2021 (SEI 0881706 e seu Anexo SEI 0881710, versão de acesso Público da Nota Técnica nº 40 SEI 0881703 e seu Anexo SEI 0881705), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 15/2021 (SEI 0881731), publicado no DOU em 06 de abril de 2021 (SEI 0887324), a fim de apurar a existência de infração à ordem econômica consubstanciada em possíveis infrações à ordem econômica no mercado de prestação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil passíveis de enquadramento nos artigos art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei nº 12.529/2011. A investigação iniciou-se pela celebração, em 19 de dezembro de 2016, do Acordo de Leniência nº 11/2016, entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE), [ACESSO RESTRITO] e o Ministério Público Federal do Espírito Santo (“MPF/ES”). Posteriormente, em 15/04/2020, foi homologada a celebração de Termo de Compromisso de Cessação com a Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., Rodrigo Ferreira Lopes da Silva e Marcelo Indame Seabra de Mello (denominados em conjunto como "Compromissários").

Após a instauração do Processo Administrativo, foram expedidas notificações aos Representados para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, tendo sido suas defesas apresentadas conforme identificado na tabela a seguir. Tabela 1 - Notificações e Defesas Representados Nº da Notificação Nº SEI Notificação cumprida Nº SEI Defesa Defesa restrita Andrade Gutierrez Engenharia S/A Not. 564 0887100 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S A Not. 568 0887305 Constran S/A - Construções e Comércio - Em Recuperação Judicial Not. 739 0924532 1002160 Constremac Construções LTDA Not. 573 0887323 1001260 1001261 Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A Not. 721 0916225 1002459 1002463 Construtora Norberto Odebrecht S A Not. 576 0904915 1002554 Construtora OAS S.A. Em Recuperação Judicial (COESA) Not. 738 0916209 1001910 Construtora Queiroz Galvão S/A Not. 580 0909998 1002202 1002206 Mendes Junior Trading e Engenharia S/A Not. 581 0904918 1002937 Serveng Civilsan S/A Empresas Associadas de Engenharia Not. 583 0887361 1002457 1002453 Albuíno Cunha de Azeredo Júnior Not. 584 0909999 1001884 Alessandro Cesar Dias Gomes Not. 585 0904924 1002364 1003378 Aloysio Braga Cardoso da Silva Not. 586 0887371 1002941 Álvaro Soares Ribeiro Sanches Not. 766 0968495 1001885 Amaro Câmara Guatimosim Not. 589 0907911 1002939 Arnaldo Yazbek Júnior Not.

591 0900915 1002459 Benedicto Barbosa da Silva Júnior Not. 592 0904925 1002348 Carlos Antonio Rossi Rosa Not. 593 0904927 1002459 Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira Not. 595 0904928 1002234 Carlos Fernando Anastácio Not. 596 0904929 1002351 Dalton dos Santos Avancini Not. 597 0904932 1001429 Edno de Oliveira Lima Not. 598 0904937 1001098 1001907 Eduardo Yoshikuni Missaka Not. 600 0916222 Emílio Eugênio Auler Neto Not. 602 0906397 1002459 Eraldo Batista Not. 767 0954653 0997373 Erton Medeiros Fonseca Not. 604 0904940 1002495 Francisco Lourenço Rapuano Not. 605 0900916 1002404 1002411 Irineu Marcelo do Nascimento Not. 606 0904942 1001889 João Antônio Pacífico Ferreira Not. 608 0904946 1002363 João Borba Filho Not. 609 0904950 1002352 João Eduardo Cerdeira de Santana Not. 611 0904953 1000963 João Ricardo Auler Not. 612 0904956 1002459 José Araújo Koff Not. 613 0910000 1000422 José Arnaldo Rodrigues Alves Not. 614 0900917 1002940 José Carlos Tadeu Gago Lima Not. 615 0910001 1000963 José de Oliveira Lima Filho Not. 616 0959033 1002230 Luciano Ribeiro Pizzatto Not. 617 0904957 1002358 1002360 Marcelo Indame Seabra de Mello Not. 619 0887472 Marcio Company de Souza Not. 620 0904959 1002357 Márcio de Mello Freitas Not. 621 0904965 Márcio Magalhães Duarte Pinto Not. 622 0904966 1001527 Marcos Antônio Borghi Not. 623 0887486 0997370 Marcos Benício dos Santos Not. 624 0887488 1002372 1002376 Marcos Vinicius Borin Not. 625 0904971 1001098 1001907 Mário Sérgio Cabral de Melo Not.

626 0900918 1002506 1002502 Maurício de Castro Jorge Muniz Not. 627 0887527 Mauro Sahade Darzé Not. 772 0954657 1002353 Nilton Coelho de Andrade Junior Not. 630 0904972 1002354 Othon Zanoide de Moraes Filho Not. 631 0913294 1002223 Paulo Ricardo de Cerqueira Marques Not. 632 0904973 0906469 Paulo Roberto Rebouças Dourado Not. 633 0924991 1002459 Paulo Roberto Venuto Not. 634 0904974 0940571 Reinaldo Batista de Medeiros Not. 635 0887551 1002944 1002947 Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior Not. 636 0887557 Rivamar da Costa Muniz Not. 637 0904977 1001890 Roberto José Teixeira Gonçalves (Moscou) Not. 638 0887564 Roberto Zardi Ferreira Not. 640 0899861 1001877 Rodrigo Ferreira Lopes da Silva Not. 642 0887571 Rui Novais Dias Not. 644 0937888 1002232 Sidney Silveira Lobo da Silva Lima Not. 645 0904978 1002958 1002961 Valter Luis Arruda Lana Not. 646 0904979 1002356 [Acesso restrito] Os Representados Andrade Gutierrez Engenharia S/A, Marcelo Indame Seabra de Mello, Márcio de Mello Freitas e Rodrigo Ferreira Lopes da Silva não apresentaram defesa uma vez que tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação (SEI 0744602) homologados na 157ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 15 de abril de 2020 ficando suspenso o processo em relação a todos eles, conforme demonstrado na tabela abaixo.

Tabela 2 - TCC TCC Representados Homologação 08700.008645/2016-81 Andrade Gutierrez Engenharia S/A 15/04/2020 Marcelo Indame Seabra de Mello Márcio de Mello Freitas (Adesão, Req. 08700.002946/2021-68, homologado em 25/08/2021) Rodrigo Ferreira Lopes da Silva O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia de Representado que não apresentaram defesa, (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (iii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. Destaca-se que a análise do mérito será realizada em momento oportuno. II.1. Da Tempestividade das apresentações das defesas dos representados Nos termos da Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0985045), iniciou-se o prazo de defesa. Cumpre destacar que o referido prazo teve início em 18 de novembro de 2021, sendo deferida, nos termos do Despacho Decisório nº 103/2021 (SEI 0987486), a prorrogação de 10 dias. Desta forma, foram consideradas como tempestivas as defesas apresentadas até 29 de dezembro de 2021. II.2.

Da revelia dos representados Devidamente notificado da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que o Representado Eduardo Yoshikuni Missaka não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ele, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, verifica-se que o Representado foi notificado no endereço conhecido e disponível em bases de dados públicas de acesso ao Cade, tendo o respectivo aviso de recebimento da notificação retornado como devidamente cumprido: Eduardo Yoshikuni Missaka, Notificação 600/2021, recebida em 10 de junho de 2021 (SEI 0916222), no endereço [Acesso restrito]. Diante disso, considerando que o Representado foi devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de ele poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Em 07/02/2022, o Representado compareceu aos autos, por meio da juntada de procuração de seus patronos (SEI 1019349). II.3. Preliminares De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo.

Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 3 - Preliminares Preliminares Representados 1. Incompetência do Cade Constran Queiroz Galvão Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira José de Oliveira Lima Filho Rui Novais Dias Othon Zanoide de Moraes Filho 2. Ausência de individualização da conduta e acusação genérica Constran Mendes Junior Odebrecht OAS Queiroz Galvão Serveng Albuíno Cunha de Azeredo Júnior Aloysio Braga Cardoso da Silva Amaro Câmara Guatimosim Benedicto Barbosa da Silva Júnior Alessandro Cesar Dias Gomes Carlos Fernando Anastácio Álvaro Soares Ribeiro Sanches Dalton dos Santos Avancini Eraldo Batista Erton Medeiros Fonseca Irineu Marcelo do Nascimento João Antônio Pacífico Ferreira João Borba Filho João Eduardo Cerdeira de Santana José Carlos Tadeu Gago Lima José Araújo Koff José Arnaldo Rodrigues Alves Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira Rui Novais Dias Luciano Ribeiro Pizzatto Marcio Company de Souza Márcio Magalhães Duarte Pinto Marcos Antônio Borghi Marcos Benício dos Santos Mário Sérgio Cabral de Melo Mauro Sahade Darzé Nilton Coelho de Andrade Junior Othon Zanoide de Moraes Filho Reinaldo Batista de Medeiros Rivamar da Costa Muniz Roberto Zardi Ferreira Sidney Silveira Lobo da Silva Lima Valter Luis Arruda Lana 3. Inversão do ônus da prova e presunção de inocência Constran João Eduardo Cerdeira de Santana José Araújo Koff José Carlos Tadeu Gago Lima 4.

Ausência de indícios e provas Constran Constremac Dalton dos Santos Avancini Edno de Oliveira Lima Marcos Vinicius Borin João Eduardo Cerdeira de Santana José Araújo Koff José Carlos Tadeu Gago Lima 5. Ausência de interesse de agir Márcio Magalhães Duarte Pinto 6. Ilegitimidade passiva: ausência de poder de decisão Reinaldo Batista de Medeiros 7. Prorrogações sucessivas e injustificadas do IA - perda de prazo para prorrogação Constran OAS Queiroz Galvão Mendes Junior Aloysio Braga Cardoso da Silva Amaro Câmara Guatimosim Eraldo Batista João Eduardo Cerdeira de Santana José Araújo Koff José Carlos Tadeu Gago Lima José de Oliveira Lima Filho Rui Novais Dias Marcos Antônio Borghi Marcos Benício dos Santos Othon Zanoide de Moraes Filho Reinaldo Batista de Medeiros Sidney Silveira Lobo da Silva Lima 8. Prescrição intercorrente Constran OAS Eraldo Batista João Eduardo Cerdeira de Santana José Araújo Koff José Carlos Tadeu Gago Lima Marcos Antônio Borghi 9.

Prescrição Constran Camargo Corrêa Odebrecht OAS Serveng Albuíno Cunha de Azeredo Júnior Alessandro Cesar Dias Gomes Aloysio Braga Cardoso da Silva Álvaro Soares Ribeiro Sanches Arnaldo Yazbek Júnior Benedicto Barbosa da Silva Júnior Carlos Antonio Rossi Rosa Carlos Fernando Anastácio Emílio Eugênio Auler Neto João Ricardo Auler Paulo Roberto Rebouças Dourado Dalton dos Santos Avancini Eraldo Batista Erton Medeiros Fonseca Francisco Lourenço Rapuano Irineu Marcelo do Nascimento João Antônio Pacífico Ferreira João Borba Filho João Eduardo Cerdeira de Santana José Araújo Koff José Carlos Tadeu Gago Lima José de Oliveira Lima Filho Rui Novais Dias Luciano Ribeiro Pizzatto Marcio Company de Souza Márcio Magalhães Duarte Pinto Marcos Antônio Borghi Marcos Benício dos Santos Mário Sérgio Cabral de Melo Nilton Coelho de Andrade Junior Othon Zanoide de Moraes Filho Paulo Ricardo de Cerqueira Marques Paulo Roberto Venuto Rivamar da Costa Muniz Roberto Zardi Ferreira Sidney Silveira Lobo da Silva Lima Valter Luis Arruda Lana 10. Nulidade e vícios do Acordo de Leniência Camargo Corrêa Queiroz Galvão Mendes Junior Aloysio Braga Cardoso da Silva Amaro Câmara Guatimosim Arnaldo Yazbek Júnior Carlos Antonio Rossi Rosa Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira João Ricardo Auler Paulo Roberto Rebouças Dourado Emílio Eugênio Auler Neto José Arnaldo Rodrigues Alves Othon Zanoide de Moraes Filho Reinaldo Batista de Medeiros Sidney Silveira Lobo da Silva Lima 11.

Nulidade do TCC - Nulidade da Adesão ao TCC Mendes Junior Aloysio Braga Cardoso da Silva Amaro Câmara Guatimosim José Arnaldo Rodrigues Alves Reinaldo Batista de Medeiros Sidney Silveira Lobo da Silva Lima 12. Colaboração não é meio de prova Constremac 13. Inépcia da NT de Instauração - Ausência de justificativa para delimitação da duração da conduta - Ausência de definição do mercado relevante - Não identificação das estratégias utilizadas pelo cartel - Ausência de individualização da conduta e acusação genérica - Ausência de hipótese teoricamente consistente - Ofensa ao princípio da estabilização da demanda. - Ausência de definição dos ilícitos e exata tipificação pelo Cade Mendes Junior Aloysio Braga Cardoso da Silva Amaro Câmara Guatimosim José Arnaldo Rodrigues Alves Reinaldo Batista de Medeiros Sidney Silveira Lobo da Silva Lima Odebrecht 14. Ausência de continuidade da conduta. - Fases da conduta constituem supostas independentes, ausência de unicidade dos relatos Camargo Corrêa Odebrecht Arnaldo Yazbek Júnior Carlos Antonio Rossi Rosa Emílio Eugênio Auler Neto João Ricardo Auler Paulo Roberto Rebouças Dourado Passa-se à análise detalhada de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. II.3.1. Incompetência do CADE A Representada Constran S/A sustenta a incompetência do Cade para julgar as condutas descritas na Nota Técnica de Instauração, as quais se enquadram no ilícito de fraude à licitação, sem reflexos sobre a livre concorrência.

Assim, requer a decisão pela improcedência do Processo Administrativo, fundamentando, em síntese: (a) pela impossibilidade de ilícito concorrencial em licitações; (b) pela impossibilidade do Cade apurar delitos previstos na Lei 8.666/93; (c) pela participação pontual de dois procedimentos licitatórios, sem configurar domínio de mercado; (d) pela ausência de provas de que a Representada tenha realizado acordo com outras empresas para controle de mercado. Os Representados Construtora Queiroz Galvão, Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira, José de Oliveira Lima Filho, Othon Zanoide de Moraes Filho e Rui Novais Dias sustentam a incompetência do Cade para julgar as condutas descritas na Nota Técnica de Instauração, as quais se enquadram no ilícito de fraude à licitação, sem reflexos sobre a livre concorrência. Assim, requerem a decisão pela improcedência do Processo Administrativo, fundamentando, em síntese: (e) pela impossibilidade de ilícito concorrencial em licitações; (f) pela impossibilidade do Cade apurar delitos previstos na Lei 8.666/93. O argumento preliminar dos Representados não é procedente e deve ser indeferido. Em análise aos argumentos apresentados, cumpre inicialmente retomar algumas considerações iniciais sobre o cartel em licitações públicas enquanto infração à ordem econômica. O cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação.

O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Uma das formas de implementação de um cartel é o cartel em licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art. 36 da Lei 12.529/2011, em destaque: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; (...) (destaque inserido) Logo, cumpre de início afastar o fundamento sintetizado nos itens “a” e "e", por simples mandamento legal, de prever explicitamente o cartel em licitações no rol de infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, em relação aos itens "b" e "f", o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade (p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, tratam-se de infrações que tutelam bem jurídicos distintos, de modo que coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel. Assim, o argumento deve ser rejeitado também quanto ao fundamento indicado nos itens "b" e "f".

No que tange ao argumento apontado no item "c", quanto à conduta em apuração pelo presente Processo, a indicação preliminar do mercado afetado é realizada a partir do comportamento dos agentes investigados, cujos indícios apontam estar relacionados ao estabelecimento de um amplo acordo de divisão do mercado de serviços contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil, resultando em ajustes pontuais e específicos implementados mediante troca de informações comerciais sensíveis, ajustes de fixação de preços, apresentação de propostas de cobertura, supressão de proposta e formação de consórcios com o objetivo de frustrar o caráter competitivo em processos de contratação específicos, envolvendo pelo menos 14 licitações públicas. Dadas as características do procedimento licitatório e a atuação dos agentes investigados, o mercado se define a partir do escopo do ajuste, no caso, o procedimento licitatório. Logo, a quantidade de licitações afetadas pelo acordo entre os agentes altera a definição do mercado, mas é indiferente para a caracterização da conduta enquanto cartel. Demonstrada a existência de indícios de ajuste entre concorrentes em uma ou em uma centena de licitações, há semelhante competência do Cade para apurar a suposta infração. Logo, o argumento apresentado não deve ser acolhido.

Em relação ao item (d), ressalta-se que nesta fase de instauração de Processo Administrativo exige-se apenas que esta SG/CADE aponte a existência de indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos, cuja verificação será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.3.2.

Ausência de individualização da conduta Os Representados Constran, Mendes Junior Odebrecht, OAS, Queiroz Galvão, Serveng, Albuíno Cunha de Azeredo Júnior, Aloysio Braga Cardoso da Silva, Amaro Câmara Guatimosim, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Alessandro Cesar Dias Gomes, Carlos Fernando Anastácio, Álvaro Soares Ribeiro Sanches, Dalton dos Santos Avancini, Eraldo Batista, Erton Medeiros Fonseca, Irineu Marcelo do Nascimento, João Antônio Pacífico Ferreira, João Borba Filho, João Eduardo Cerdeira de Santana, José Arnaldo Rodrigues Alves, Reinaldo Batista de Medeiros, Sidney Silveira Lobo da Silva Lima José Carlos Tadeu Gago Lima, José Araújo Koff, Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira, Rui Novais Dias, Luciano Ribeiro Pizzatto, Marcio Company de Souza, Márcio Magalhães Duarte Pinto, Marcos Antônio Borghi, Marcos Benício dos Santos, Mário Sérgio Cabral de Melo, Mauro Sahade Darzé, Nilton Coelho de Andrade Junior, Othon Zanoide de Moraes Filho, Rivamar da Costa Muniz, Roberto Zardi Ferreira e Valter Luis Arruda Lana pedem o arquivamento do Processo Administrativo sem julgamento do mérito por violações ao contraditório e à ampla defesa por falta de individualização da conduta uma vez que a Nota de Instauração abarcou de forma generalizada as acusações contra os Representados, baseando-se apenas em indícios trazidos com o Acordo de Leniência e TCCs. Os argumentos dos Representados são improcedentes.

O artigo 147, incisos I, II e III do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve indicar o representado e enunciar a conduta ilícita imputada a ele, apontando os fatos a serem apurados e o preceito legal referente à suposta infração. A Nota Técnica nº 40/2021 atende a todos estes preceitos. Os Representados em questão foram devidamente identificados, assim como foram devidamente apresentados os indícios da prática, por cada um, de infração à ordem econômica consistente em (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação em licitações, (ii) divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo de licitações e contratações públicas, por meio da apresentação de propostas de cobertura, da formação de consórcios e da supressão de propostas, bem como (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis em processos de contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É importante destacar que as infrações de cartel são, por definição, de autoria coletiva e possuem alta complexidade na sua apuração, dado que os infratores, conscientes da ilicitude da conduta, normalmente atuam para ocultar quaisquer indícios da prática. Nessa linha, a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ[1] também tem mitigado a exigência de descrição minuciosa de cada ação nos crimes de autoria coletiva, desde que a denúncia não seja demasiadamente genérica. Desta forma, esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu de forma objetiva e suficiente o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação pormenorizada da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual é que poderá chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Não se verifica, portanto, qualquer prejuízo ao exercício do contraditório e do direito de defesa dos Representados, de modo que se recomenda a rejeição da preliminar. II.3.3.

Inversão do ônus da prova e presunção de inocência Os Representados Constran, João Eduardo Cerdeira de Santana, José Araújo Koff e José Carlos Tadeu Gago Lima alegaram, em síntese, que o ônus da prova em qualquer processo acusatório é sempre da autoridade que pretende a condenação. Neste caso, incumbe à autoridade antitruste comprovar o envolvimento dos Representados no suposto cartel, e não deles atestarem a sua inocência. No caso em tela, o ônus de provar que os fatos constituem infrações à lei é da SG/Cade. Exigir prova de fato negativo ultrapassa a capacidade probatória dos Representados, uma vez que é impossível, ou extremamente difícil, provar que não participaram de uma infração - especialmente na presente investigação, em que não são apresentadas acusações objetivas em relação aos Representados. Assim, esta SG/Cade estaria a exigir dos Representados prova de fato negativo. Primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações;

e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados. Diante disso, verifica-se que o princípio de presunção de inocência está sendo totalmente atendido por esta SG/Cade. Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse, em nada isso se confundindo com a produção de prova diabólica. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Por este motivo, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.3.4.

Ausência de indícios e provas A Representada Constran declara inexistir qualquer indício de prova sobre sua participação em reuniões nas quais teriam sido discutidas questões concorrencialmente sensíveis, tais como os arranjos concernentes aos preços dos lances e à divisão dos lotes das licitações. Reforça que participou de três licitações, sendo que em duas delas se omitiu e em uma fora habilitada por força de decisão judicial, vencendo apenas um dos certames. A Representada Constremac argumenta que não existem mínimos elementos probatórios de sua participação, o que justificaria a sua exclusão do Processo para que não sofra altos custos. Os Representados Edno de Oliveira Lima e Marcos Vinicius Borin alegam inexistir elementos documentais que justifiquem a sua instauração frisando, para isso, a inexistência de prova documental que demonstre sua atuação em acordos ou conluios que ofenderam à ordem econômica. O Representado Dalton dos Santos Avancini alega não constar dos autos nenhuma evidência que ateste contato recíproco dos subscritores do acordo de leniência com o Representado, o que denota, segundo ele, carência probatória para prosseguimento do Processo Administrativo.

Os Representados João Eduardo Cerdeira de Santana, José Araújo Koff e José Carlos Tadeu Gago Lima declaram que a imputação que lhes é feita é desprovida de respaldo fático e elementos probatórios, inclusive lhes foi atribuída participação na conduta ilícita anterior ao início da relação havida com a empresa Constran. Em síntese, é contestada pelos Representados a existência de arcabouço probatório que demonstre sua participação na conduta anticompetitiva. Os argumentos apresentados pelos Representados, como será demonstrado, carecem de razão. Com relação à alegação de ausência de indícios observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar, ainda, que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados.

Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado, quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo.

Neste momento processual, não cabe um juízo de mérito sobre a participação dos Representados a ponto de justificar sua exclusão do Processo Adminsitrativo. Somente após a devida instrução processual, a SG/Cade poderá concluir pela (im)procedência dos indícios e, assim, recomendar o arquivamento ou a condenação dos Representados. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.3.5. Ausência de interesse de agir O Representado Márcio Magalhães Duarte Pinto argumentou pela ausência de interesse de agir da Superintendência-Geral do CADE na instauração do processo administrativo, tendo em vista que não teria havido apuração das informações do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência nº 11/2016 e do TCC nº 03/2020 antes da instauração do Processo. Assim, o procedimento adotado pela Superintendência-Geral teria sido inadequado e demonstraria a carência da ação. Sobre o tema, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei.

Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei nº 12.529/2011, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do CADE, ao regulamentar a Lei nº 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 134. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[2] .

No caso concreto, verificou-se que os os documentos e fatos reportados à Superintendência-Geral do CADE pelo Acordo de Leniência e pelo TCC constituíam indícios suficientes de conduta anticompetitiva aptos a justificarem a instauração do Processo Administrativo, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d” e inciso II da Lei nº 12.529/2011. Pelos motivos acima expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada por total ausência de amparo legal. II.3.6. Ilegitimidade passiva – ausência de poder de decisão O Representado Reinaldo Batista de Medeiros alega que ocupava o cargo de gerente na Mendes Júnior, e não de Superintendente, cargo este que não apresenta qualquer poder de decisão. Sendo assim, não poderia ser incluído no polo passivo do presente processo administrativo, pois, não tendo poder de decisão na empresa (já que não é seu dirigente ou administrador), ele jamais poderia ser responsabilizado pela implementação de um cartel. Em atenção ao argumento do Representado, destaca-se inicialmente que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal.

Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (SEI 0881706 e 0881710) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo da investigação, conforme apontado, detalhadamente, no Histórico de Conduta do TCC (SEI 0768014 e 0768015). Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva, por ausência de poder decisório, ora suscitada. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. II.3.7. Prorrogações sucessivas, injustificadas e intempestivas do IA Os Representados Constran, OAS, Eraldo Batista, João Eduardo Cerdeira de Santana, José Araújo Koff, José Carlos Tadeu Gago Lima e Marcos Antônio Borghi, em sua defesas, alegam que a Superintendência-Geral prorrogou o Inquérito Administrativo por 23 vezes não observando o disposto no art. 66 de Lei 12.529/2011 e que tais prorrogações afrontam o princípio da motivação. Os Representados Queiroz Galvão, José de Oliveira Lima Filho, Othon Zanoide de Moraes Filho e Rui Novais Dias alegam que o prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo, previsto no § 9° do artigo 66 da Lei n. 12.529/2011 foi extrapolado, e dentre as 23 prorrogações 10 foram intempestivas.

Os Representados Mendes Junior, Aloysio Braga Cardoso da Silva, Amaro Câmara Guatimosim, Marcos Benício dos Santos, Reinaldo Batista de Medeiros e Sidney Silveira Lobo da Silva Lima sustentam o excesso de prazo nos termos do § 9° do art. 66 da Lei n. 12.529/2011 e a prorrogação intempestiva do IA. Em síntese, é alegado pelos Representados que o Processo Administrativo padece de nulidade haja vista a ausência de motivação, a extrapolação do prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo e a intempestividade das prorrogações. Os argumentos apresentados pelos Representados, como será demonstrado, carecem de razão. No que tange às alegações queixosas acerca do número de prorrogações até o fim do inquérito, vale destacar que, nos termos do art. 142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado.

Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa envolvendo número considerável de investigados, sendo totalmente razoável que sua duração tenha sido prorrogada, haja vista as circunstâncias do caso concreto. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma elucidação mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. No presente caso, as prorrogações foram justificadas, tendo sido motivada em razão da necessidade de análise dos documentos oriundos do Acordo de Leniência, da análise das respostas recebidas em relação aos ofícios enviados pela SG/Cade e, também, para a conclusão da negociação do requerimento de TCC, então sigiloso. De qualquer sorte, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina[1] como:

(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio[2] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin.

Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Ademais, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso. Por fim, no que tange a existência de prorrogações intempestivas, eventual inobservância ao prazo em exame não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento e tampouco se verifica qualquer prejuízo à defesa dos Representados. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.3.8. Prescrição intercorrente Os Representados Constran, João Eduardo Cerdeira de Santana, José Araújo Koff e José Carlos Tadeu Gago Lima defendem que durante o Inquérito Administrativo houveram despachos exarados repetidamente por mais de quatro anos, consumando-se a prescrição intercorrente prevista no §3º do art. 46 da Lei 12.529/2011.

Os Representados OAS, Eraldo Batista e Marcos Antônio Borghi alegam que a Superintendência Geral do Cade não teria adotado nenhuma diligência instrutória ao longo do Inquérito Administrativo até a instauração do presente processo. Não houve nenhuma movimentação processual qualificada como ato de efetiva apuração dos fatos, as movimentações que ocorreram durante esse período foram as prorrogações reiteradas do inquérito administrativo e envio dos Ofícios 3172/2017 e 6495/2017, ambos com o objetivo de verificar se, respectivamente, o MPF, ou a Signatária do Acordo de Leniência se opunha ao levantamento do sigilo dos autos e das informações dele constante. Os Representados sustentam a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e também nos termos do §1º do artigo 1º e artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No entanto, o argumento dos Representados não procede conforme restará explicitado. O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública.

O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-CADE[3] , as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: i. atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; ii. atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; iii. reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); iv.

juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); v. reiteração de ofícios não respondidos; vi. reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; vii. requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e viii. diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Nesse cenário, cumpre a esta SG analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional. Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente: Tabela 4 - Atos instrutórios Ato instrutório Data Ofício 3172/2017 (SEI 0344244) 01/06/2017 Ofício 6495/2017 (SEI 0413375) 30/11/2017 Ofício 5862/2019 (SEI 0655031) 29/08/2019 Ofício 5866/2019 (SEI 0655077) 29/08/2019 Ofício 5868/2019 (SEI 0655090) 29/08/2019 Ofício 5869/2019 (SEI 0655102) 29/08/2019 Ofício 5870/2019 (SEI 0655103) 29/08/2019 Ofício 5871/2019 (SEI 0655111) 29/08/2019 Ofício 5874/2019 (SEI 0655120) 29/08/2019 Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados.

Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. II.3.9. Prescrição Em suas defesas, a Representada Constran e os Representados João Eduardo Cerdeira de Santana, José Carlos Tadeu Gago Lima, José Araújo Koff argumentam pela aplicação do prazo prescricional de cinco previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011, de modo que a conduta estaria prescrita, considerando-se o intervalo de dez anos entre o último suposto ato anticoncorrencial em 2012 e a intimação dos Representados em meados de 2021. Rejeitam também que a interrupção do prazo prescricional tenha ocorrido com as negociações do Acordo de Leniência, tendo em vista a sua natureza negocial. Afastam também a aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. A Constran também pontua que o prazo da Lei penal não lhe seria aplicável, uma vez que, por se tratar de pessoa jurídica, não seria possível atribuir-lhe um fato típico. Por fim, o Representado José Araújo Koff informa que possui 72 anos e que, se considerado o prazo prescricional penal, este deverá ser reduzido à metade nos termos do art. 115 do Código Penal. O Representado Francisco Lourenço Rapuano também defende o prazo prescricional quinquenal e rejeita a aplicação do prazo da Lei penal, diante da ausência de ação penal sobre os mesmos fatos e as mesmas pessoas.

Entende também que, na hipótese de aplicação do alargamento da prescrição, o crime considerado seja o de fraude à licitação, dado o caráter pontual da conduta. Argumenta também que sua participação é indicada em momento pontual em 2001, de modo que o termo inicial do prazo prescricional deveria ser esta data. Informa também que se desvinculou da Constran em 11/03/2008, a partir de quando seria impossível continuar em qualquer prática. Aponta também que possui 72 anos completos e, portanto, faria jus à redução pela metade do prazo prescricional. A Representada Camargo Corrêa e os Representados Arnaldo Yazbek Júnior, Carlos Antonio Rossi Rosa, Emílio Eugênio Auler Neto, João Ricardo Auler e Paulo Roberto Rebouças Dourado, em defesa conjunta, argumentam que o prazo prescricional aplicável é o de cinco anos previsto, não sendo aplicável o prazo da Lei penal em razão de: (i) não haver efetiva persecução penal; (ii) não ser possível imputar eventual crime a pessoa jurídica; (iii) a conduta imputada ser de mera troca de informação, a qual não configura crime. Na hipótese de aplicação do prazo prescricional previsto na Lei penal, o prazo a ser considerado seria o de oito anos, compatível com o crime de fraude à Licitação previsto na Lei 8.666/93, conforme jurisprudência do STJ em casos análogos, em que o objetivo seria o de frustrar o caráter competitivo de certames específicos sem domínio de todo o mercado relevante.

No caso concreto, argumenta que apresentou proposta apenas para as licitações ocorridas em 2001 e 2008 e que, o prazo prescricional deveria ser computado por projeto, a partir da apresentação das propostas. Em defesa, o Representado Dalton dos Santos Avancini argumenta pela prescrição em razão dos indícios de sua participação estarem relacionados a suposta reunião ocorrida em março de 2004 na fase inicial da conduta. Com isso, a prescrição teria se consumado, no pior dos cenários, em meados de 2016, antes da inclusão do Representado na investigação, da instauração do Processo e da sua notificação. A Representada Odebrecht, em defesa, também alega pela aplicação do prazo prescricional de cinco anos, diante da impossibilidade de aplicação do prazo prescricional penal, uma vez que não faz parte de processo criminal que investigue os mesmos fatos, além da impossibilidade de pessoas jurídicas incorrerem em crime. Além disso, no caso de ilícito de troca de informações concorrencialmente sensível, o qual não configura crime. Por fim, defende que na eventual aplicação do prazo de prescrição da lei penal seja considerado o crime de fraude à licitação (art. 91 da Lei 8.666/93) ao invés do de cartel (art. 40, II da Lei n°8.137/90), nos termos da jurisprudência do STJ, pela qual a configuração do cartel exige demonstração de que o acordo entre concorrentes tem por objetivo o domínio do mercado.

Por fim, defende que não se verifica uma conduta continuada e o termo inicial para apuração do prazo prescricional seja considerado por licitação, a partir da data de cada certame, de modo que a conduta estaria prescrita para a maior parte dos projetos afetados. Os Representados Alessandro Cesar Dias Gomes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Carlos Fernando Anastácio, João Antônio Pacífico Ferreira, João Borba Filho, Luciano Ribeiro Pizzatto, Marcio Company de Souza, Mauro Sahade Darzé, Nilton Coelho de Andrade Junior e Valter Luis Arruda Lana, em suas defesas administrativas, também argumentam pela adequação do prazo prescricional de cinco anos e pela inaplicabilidade do §4º do art. 46 da Lei 12.529/2011, uma vez que este demandaria a apuração criminal da conduta, o que não se configura no caso concreto. Quanto à apuração do prazo prescricional, defendem também o marco inicial do prazo seja definido de forma individual a partir da cessação da prática por cada pessoa, rejeitando a hipótese de se considerar o como termo inicial o fim do cartel como um todo. Apontam também que o marco interruptivo da prescrição seja a data da celebração do Acordo de Leniência ou a instauração do Processo Administrativo. De forma específica, o Representado:

Alessandro Cesar Dias Gomes aponta que se mudou para Portugal em janeiro de 2003, deixando de trabalhar em quaisquer obras no Brasil, de modo que não seria possível sua atuação em qualquer conduta a partir deste prazo, restando a pretensão punitiva prescrita, ainda que se considere o prazo de 12 anos, considerando a interrupção ocorreu com a instauração do IA. Benedicto Junior aponta que o último indício de atuação do Representado é datado de 11/03/2004, data de início de contagem do prazo prescricional, consumado em 2009, considerando a interrupção ocorreu com a instauração do PA. Carlos Fernando Anastácio defende que existem dois indícios, datados de 2004, 2008 e 2011, sem continuidade entre eles. Além disso, os dois últimos não trazem elementos que possam relacioná-lo à conduta e devem ser desconsiderados, de modo que a contagem do prazo deve ter como referência o ano de 2004. Por fim, a interrupção do prazo prescricional também deve ser individualizada, considerando-se que o Representado apenas foi mencionado em 2020 com a celebração do TCC, devendo este ser o marco final da contagem do prazo. João Antônio Pacífico Ferreira alega que os indícios de sua participação remontam até 2011 (marco inicial) e que fora mencionado na conduta apenas com a celebração do TCC em 2020, devendo este ser o marco final da contagem do prazo prescricional.

João Borba Filho argumenta que os indícios de sua participação remontam a 2004 (marco inicial) e que fora mencionado na conduta apenas com a celebração do TCC em 2020, devendo este ser o marco final da contagem do prazo prescricional. Luciano Ribeiro Pizzatto e Marcio Company de Souza também apontam que foram mencionados como participantes na conduta apenas com a celebração do TCC em 2020, devendo este ser o marco final da contagem do prazo prescricional. Nilton Coelho de Andrade Junior e Valter Luis Arruda Lana argumentam que o único documento em que é mencionado data de 2004 e que sua participação foi indicada apenas com a celebração do TCC em 2020, devendo este ser o marco final da contagem do prazo prescricional. Em sua defesa, a representada OAS pugna pelo prazo prescricional quinquenal e pela impossibilidade de aplicação do prazo previsto na Lei penal, diante da existência de denúncia criminal correspondente e da impossibilidade de aplicação da Lei penal à pessoa jurídica. O Representado Eraldo Batista argumenta pela individualização do prazo prescricional conforme a conduta de cada Representado. Nesse sentido, iniciada a contagem a partir do último indício em relação a Eraldo Batista (2004) ter-se-ia transcorrido 17 anos até a instauração do Processo Administrativo. O Representado Marcos Antônio Borghi argumenta pelo prazo prescricional quinquenal e pela individualização do prazo prescricional conforme a conduta de cada Representado.

Assim, considerando o último documento que faz menção ao Representado (2004) ou mesmo o relato de sua participação (até 2011), restou consumada a prescrição, com a instauração do Processo Administrativo apenas em 2021. O Representado Marcos Benício dos Santos defende que a prescrição incide de forma individualizada, tendo como termo inicial o último suposto indício em relação ao Representado e como termo final a ciência da acusação pelo Representado. O Representado teria participado de última reunião em dezembro de 2013 e foi notificado apenas em novembro de 2021, após mais de 7 anos. Portanto, a conduta estaria prescrita, considerando o prazo prescricional quinquenal e impossibilidade de aplicação da Lei penal pela ausência de apuração na jurisdição criminal. O Representado Paulo Ricardo de Cerqueira Marques, em sua defesa administrativa, também argumenta pela aplicação do prazo prescricional quinquenal (art. 46 da Lei 12.529/2011), pela impossibilidade de aplicação do prazo da Lei penal por ausência de ação penal em face do Representado. Defende ainda que o prazo prescricional foi interrompido apenas com a instauração do Processo Administrativo em 2021, com a extinção da pretensão punitiva de fatos anteriores a abril de 2016. O Representado Paulo Roberto Venuto também defende a aplicação do prazo prescricional penal, argumentando que a aplicação do prazo da Lei penal depende da instauração de ação penal referente aos fatos apurados.

Assim, consumou-se a prescrição, considerando os últimos indícios datados de 2008 e 2009, transcorrendo mais de 7 anos até a assinatura do Acordo de Leniência. Em defesa, o Representado Roberto Zardi Ferreira aponta que transcorreram mais de 5 anos entre a reunião em que teria participado em março de 2004 e a assinatura do Acordo de Leniência em dezembro de 2016. Em suas defesas, o Representados Aloysio Braga Cardoso da Silva e Sidney Silveira Lobo da Silva Lima informam que possuem mais de 70 anos de idade e que, portanto, se fixado o prazo prescricional da Lei Penal, este deve ser reduzido à metade nos termos do art. 115 do Código Penal. Ainda, o prazo prescricional se inicia a partir da última evidência da ocorrência da conduta, sendo esta de março de 2004 no seu caso. A Representada Serveng e o Representado Mário Sérgio Cabral de Melo, em suas defesas, apontam que a contagem do prazo prescricional tem início na data da última evidência da suposta participação do representado na conduta anticompetitiva e somente se interrompe com a notificação da instauração do Processo Administrativo. Argumentam pela fixação do prazo prescricional quinquenal e que a extensão do prazo administrativo só deve ser aplicada nos casos em que se verifica Ação Penal instaurada contra os Representados para investigação dos mesmos fatos. No caso, apenas os fatos referentes à Concorrência 003/2009 foram objeto de apuração na esfera criminal, que resultou no arquivamento da denúncia.

Ainda que se entenda pela aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente aos fatos imputados à representada seria o de fraude à licitação, cujo prazo prescricional seria de oito anos. Defendem ainda que os indícios apontam para uma participação pontual da empresa, sem uma continuidade ao longo dos 12 anos. Nesse sentido, a verificação da prescrição deve ocorrer por evento ou por fase, sendo que a pretensão punitiva em relação aos fatos da fase inicial estaria prescrita em 2011 ou 2014, se considerado o crime de fraude à licitação. Em relação às fases posteriores, a participação da Serveng e do Representado teria cessado no máximo com a entrega das propostas da Concorrência 01/2012, em janeiro de 2013, restando consumada a prescrição em data anterior à notificação de instauração do Processo Administrativo. O Representado Erton Medeiros Fonseca argumenta pela prescrição considerando que os indícios apontam para sua participação até 2004 e que deixou de trabalhar na Serveng em 2005, representando um intervalo de 16 anos entre os eventos e a instauração do Processo Administrativo.

Os Representados Albuíno Cunha de Azeredo Júnior, Álvaro Soares Ribeiro Sanches, Irineu Marcelo do Nascimento e Rivamar da Costa Muniz, em suas defesas administrativas, argumentam pela aplicação do prazo prescricional quinquenal, pela impossibilidade de aplicação do prazo prescricional estendido previsto na Lei penal diante da ausência de ações penais, inquéritos ou investigações criminais envolvendo os representados em relação às condutas imputadas. Nesse sentido, com a celebração do Acordo de Leniência em dezembro de 2016, os Representados não podem ser responsabilizados por nenhum fato anterior a dezembro de 2011, tendo-se consumada a prescrição da pretensão punitiva da Administração em relação aos fatos em investigação. No caso do Representado Albuíno Junior, a participação teria ocorrido até 2011, quanto a Álvaro Sanches até 2008, em relação Irineu do Nascimento até 2009, e até 2004 quanto a Rivamar Muniz. Em defesa, o Representado José de Oliveira Lima Filho argumenta o último indício de sua participação data de março de 2004, há mais de 12 anos da assinatura do Acordo de Leniência. Defende a aplicação do prazo prescricional de cinco anos, mas pontua que na hipótese de aplicação do prazo prescricional penal, o prazo deve ser reduzido à metade por possuir mais de 70 anos. O Representado Rui Novais Dias argumenta o último indício de sua participação data de maio de 2009, 7 anos antes da assinatura do Acordo de Leniência.

Defende a aplicação do prazo prescricional de cinco anos e rejeita a hipótese de aplicação do prazo prescricional penal, diante da ausência de decisão penal condenatória sobre os fatos objeto da ação administrativa. O Cade não seria competente para definir se determinado fato/ato constitui crime ou não. O Representado Othon Zanoide de Moraes Filho aponta que a última licitação da qual teria participado se encerrou em dezembro de 2002, 14 anos antes da assinatura do Acordo de Leniência. Assim, ainda que se considere o prazo prescricional de 12 anos, resta consumada a prescrição da pretensão punitiva da Administração. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em 3 categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011 ou do art. 1º da Lei 9.873/1999. a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Incompetência do Cade para definir que os fatos em apuração constituem crime. a.4) A conduta imputada é mera troca de informação e não constitui crime. a.5) Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas.

a.6) Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, o crime correspondente seria o de fraude à licitação, previsto na Lei 8.666/93 e não o de cartel, previsto na Lei 8.137/1990, dado o caráter pontual da conduta, conforme jurisprudência do STJ. a.7) Na hipótese de aplicação do prazo previsto na Lei penal, este deve ser reduzido à metade no caso de representados com mais de 70 anos. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. b.2) Não se verifica uma conduta permanente ou continuada ao longo do tempo, de modo que o prazo prescricional deve ser computado por fase, evento ou processo licitatório. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. c.2) O prazo prescricional apenas é interrompido com a instauração do processo administrativo. c.3) O termo final do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado, de modo que o prazo apenas é interrompido com a inclusão do Representado na investigação, o que ocorreu apenas com a celebração do TCC. c.4) O prazo prescricional é interrompido com a celebração do Acordo de Leniência.

c.5) O prazo prescricional não se interrompe com o termo de marker para celebração do Acordo de Leniência, tendo em vista seu caráter negocial. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal.

Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos.

Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[4]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90.

Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[5]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011).

O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer:

deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min.

Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO:

DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. Quanto à alegação de que o ilícito de troca de informações concorrencialmente sensível não é caracterizado como crime, os dispositivos legais são bastante claros: o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. A análise conclusiva se a conduta praticada se enquadra no tipo penal, resulta da análise de mérito ao final da fase instrutória. Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais e Representados para verificação da ocorrência de eventual prescrição. Importante apenas reforçar que, conforme disposto na Nota Técnica de instauração, a presente investigação foi iniciada ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica “a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011”, enquadráveis no artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica). A prática de troca de informações concorrencialmente sensíveis pode ser tanto uma infração autônoma,[6] existindo de forma independente, quanto podem estar associadas a uma colusão horizontal, existindo no âmbito de um cartel. O caso ora em análise enquadra-se nesta última situação, de forma que as práticas estão igualmente sujeitas à responsabilização criminal. Nestes casos em que as referidas práticas se inserem no âmbito de uma colusão horizontal, não há qualquer razão lógica ou jurídica para que sejam tratadas de forma distinta da infração de cartel. Não por outro motivo que a influência de conduta uniforme está sujeita à mesma regra de tratamento que o cartel, qual seja, a de ilícito por objeto.[7] Nesse mesmo sentido, segue Ivo Teixeira Gico Junior: [As] práticas concertadas em associações profissionais, não difere em nada do ponto de vista meramente conceitual das condutas analisadas sob a guisa de cartel ou como restrições horizontais não cartelizadoras, inexistindo justificativa teórica para considerá-las uma categoria a parte.[8] Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93.

A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: "(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência:

TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4.

Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n.

8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela PFE-Cade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública).

Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório. Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art.

1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da PFE-Cade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Também não se aplica ao presente caso a jurisprudência do STJ colacionada nas defesas. Dos indícios apontados na Nota Técnica de Instauração, com destaque para as evidências relacionadas à formação do “Sport Club Unidos Venceremos”, verifica-se que o objetivo do suposto ajuste entre concorrentes seria uma divisão ampla de licitações futuras para obras marítimo-portuárias em portos públicos. Ainda que possam existir variações ao longo do tempo entre as pessoas jurídicas físicas envolvidas (o que é natural dada a longa duração da conduta), há indicações de que este grupo de concorrentes - autodenominado “Sport Club” – persistiu ao longo do tempo com a mesma finalidade, promovendo ajustes para dominar artificialmente o mercado e fraudar o caráter competitivo de várias licitações ao longo de vários anos. Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art.

4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Quanto à redução do prazo prescricional no processo administrativo com base na idade do infrator pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal[9]. Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta no sentido de que a citada redução de prazo também se aplica aos processos administrativos[10]. Portanto, aos Representados com mais de 70 anos na data da decisão do Tribunal o prazo prescricional aplicável seria o de seis anos.

No entanto, o reconhecimento da regra de redução pela metade do prazo prescricional deverá ocorrer apenas pelo Plenário do Tribunal do Cade na data do julgamento, quando, após a instrução, restará comprovada a idade do Representado e demonstrada a data em que a infração cessou. Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2013. Entretanto, argumentam os representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um.

Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2013. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação.

Por outro lado, quando o Representado, comprovadamente, se desliga da empresa envolvida no suposto cartel ou é transferido de função, passando a atuar em outro mercado, perdendo qualquer responsabilidade sobre suas atividades anteriores, é possível estabelecer, com alto grau de certeza, ainda no início do Processo Administrativo, que a sua prática foi interrompida. Também não merecem ser acolhidos os argumentos que defendem a existência de diferentes prazos prescricionais, computados por fase, evento ou processo licitatório. Como devidamente apresentado na Nota Técnica de Instauração e abordado na seção II.3.14 desta Nota, o suposto cartel em apuração consiste em um cartel único, de caráter permanente, diante da continuidade dos acordos anticompetitivos, expresso por uma pré-disposição das empresas envolvidas de dividir as licitações para obras marítimo-portuárias, na medida em que eram lançadas. Essa organização do acordo amplo entre as empresas seria explicitada pelo estatuto do “Sport Club Unidos Venceremos” e implementado, ao longo do tempo, nos ajustes específicos definidos para cada projeto. Considerando que licitações em um mercado dificilmente ocorrem simultaneamente, por vezes ocorrendo com grandes intervalos de tempo elas, é natural que haja um arrefecimento ou intensificação da conduta ao longo do tempo, de acordo com a realização dos processos licitatórios, sem descaracterizar o caráter continuado do cartel.

O lapso temporal entre certames e indícios ou não é suficiente para afastar o caráter de permanência ou continuidade de um cartel, sendo necessário efetuar a análise holística do conjunto probatório para constatação da permanência ou cessação da infração e, com isso, definir termo inicial do prazo prescricional. Deste modo, não merece ser acolhida a argumentação pela existência de diferentes marcos prescricionais. Do termo final do prazo prescricional A prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. À luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência. Hely Lopes Meirelles[11] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O artigo 198 do RICADE prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação.” Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo. No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”.

Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 198 do RICADE: Art. 198 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[12]. O ato inequívoco seria aquele que comunica ao interessado que sua situação será ou está sendo examinada[13].

Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[14], o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 13/12/2016, culminando na assinatura do Acordo de Leniência em 19/12/2016. Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados ou tão somente para aqueles que foram indicados como partícipes da conduta pelos Signatários do Acordo de Leniência.

Tratando-se o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da preliminar de prescrição baseada no argumento de que o prazo prescricional dos Representados não mencionados no Acordo de Leniência apenas se interrompeu com a celebração do Termo de Compromisso de Cessação. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o prazo prescricional poderá ser reduzido à metade quando infrator tiver 70 na data do julgamento pelo Plenário do Cade; (iii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual;

(v) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitados os argumentos de prescrição, a exceção dos Representados Francisco Lourenço Rapuano e Alessandro Cesar Dias Gomes, cujas situações serão analisadas a seguir. O Representado Francisco Lourenço Rapuano demonstrou de forma inequívoca possuir mais de 70 anos e ter se desligado da Constran em 11/03/2008. Dessa forma, aplica-se o prazo prescricional da lei penal compatível com o crime de cartel, reduzido à metade (art. 115 do Código Penal). Tendo o Representado se desvinculado da empresa e passando a atuar em outra empresa e em outro mercado, resta extremamente improvável a sua permanência na infração, de modo é possível estabelecer o marco inicial da prescrição em 11/03/2008. Como o marker da leniência é de 13/12/2016, e transcorrido prazo superior a seis anos, recomenda-se que seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação a este Representado.

Por sua vez, o representado Alessandro Cesar Dias Gomes informou que, entre 15/04/2003 e 01/02/2017, se licenciou da Odebrecht no Brasil e trabalhou exclusivamente no exterior, contratado em sequência pelas subsidiarias da Odebrecht em Portugal, Emirados Árabes, Venezuela e Estados Unidos, de modo que seu contrato no Brasil se manteve suspenso durante todo este período. Entretanto, verifica-se que os documentos apresentados em sua defesa não permitem a comprovação de plano, da suspensão de seu contrato e de sua atuação fora do Brasil em outros mercados durante toda a conduta. Com efeito, os documentos relativos à sua transferência para Portugal não comprovam todo o período alegado. Ainda, como a licença previa retorno posterior à empresa no Brasil, seria necessário comprovar a sua atuação também em relação ao período de 2010 a 2013. Considerando o prazo prescricional aplicável de 12 anos, se demonstrada a transferência do Representado para outro país e sua atuação em outro mercado conforme informado, seria possível o reconhecimento da prescrição. Nesse sentido, excepcionalmente, recomenda-se a notificação do Representado para que no prazo de 15 (quinze) dias, apresente documentação hábil a comprovar de forma inequívoca a suspensão do contrato de com a Odebrecht no Brasil e a sua atuação profissional em outros países durante todo o período até 2013. II.3.10.

Nulidade e vícios do Acordo de Leniência Os Representados Queiroz Galvão, Mendes Júnior, Othon Zanoide de Moraes Filho, Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira, Camargo Corrêa, Arnaldo Yazbek Júnior, Carlos Antonio Rossi Rosa, Emílio Auler Neto, João Ricardo Auler, Paulo Roberto Rebouças Dourado, José Arnaldo Rodrigues Alves, Aloysio Braga Cardoso da Silva, Amaro Câmara Guatimosim, Reinaldo Batista de Medeiros, Sidney Silveira Lobo da Silva Lima sustentam em suas defesas a nulidade do Acordo de Leniência nº 11/2016, por suposto descumprimento dos requisitos mínimos elencados no art. 86 da Lei 12.529/11 e art. 198 do RI-Cade. Aduzem, em síntese, que os signatários do Acordo de Leniência teriam descumprido a legislação aplicável, por não terem cooperado plena e permanentemente com as investigações, por fazerem afirmações genéricas e insuficientes sobre a existência do suposto cartel, além de não individualizarem propriamente a participação dos representados na suposta conduta ilícita. Sustentam, ainda, que as informações trazidas ao conhecimento da SG/Cade são vagas, imprecisas e contraditórias Nesse sentido, os Representados alegam que os Signatários não teriam identificado propriamente os envolvidos na conduta, já que o Histórico da Conduta do Acordo de Leniência fala em 23 participantes, enquanto o TCC lista 42 participantes, o que deveria ser considerado omissão de informações pela SG.

Além disso, fazem menção na defesa da tese de nulidade ao fato de que muitos documentos trazidos ao Acordo são de caráter público, sendo, portanto, escassos os documentos relacionados diretamente à conduta dos Representados, o que os tornaria insuficientes para a imputação da conduta e, portanto, para validar o processo de negociação da Leniência. Alegam, por fim, que os beneficiários do Acordo de Leniência teriam sustentado sua narrativa em documento de origem duvidosa, que, no limite, pode ter sido fabricado ou adulterado. Sustentam que, ainda que tal documento tenha origem em apreensão judicial, nada se sabe sobre sua validade no âmbito judicial. Além disso, alegam que o documento não poderia ter sido considerado na colaboração, pois estaria disponível na internet e, portanto, a SG/Cade já teria conhecimento de seu teor. Verifica-se, no entanto, que não procede a alegação de que houve descumprimento dos requisitos para celebração do Acordo de Leniência. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo, documentos e informações relacionadas ao Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada; a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada;

eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade. Em outras palavras, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o Acordo. Verifica-se que também que não prospera a alegação referente à falta de colaboração ou à colaboração não plena dos Signatários do Acordo de Leniência. Novamente, nos termos do art. 86 da Lei 12.529/2011, os Signatários devem colaborar e, da colaboração, deve resultar a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Nesse sentido, conforme dispõe o próprio Acordo de Leniência nº 11/2016, a SG/Cade e o Ministério Público Federal não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários ou de outros participantes da infração relatada e, antes das informações prestadas pelos Signatários, sequer tinham conhecimento da infração.

Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, das mais diferentes datas, e que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações e documentos sobre a suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição detalhada dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, o Acordo negociado trouxe ao conhecimento da SG/Cade um total inicial de 27 documentos, os quais corroboram o relato detalhado de supostas condutas anticompetitivas, como fixação de preços, condições e vantagens, abstenção de participação em licitações, divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura, da formação de consórcios e da supressão de propostas, bem como troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis.

As evidências trazidas ao conhecimento da SG/Cade na negociação incluem documento similar a um “estatuto social” do grupo autodenominado “Sport Club Unidos Venceremos”, cujas regras orientariam o comportamento das empresas participantes em sua atuação nas licitações públicas no mercado afetado, além de informações sobre reuniões entre concorrentes, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura nas licitações. Em relação à alegação de que a narrativa dos Signatários teria se sustentado em documento de origem duvidosa e sem comprovação judicial de validade como prova e de sua invalidade como colaboração por estar disponível publicamente, cabe mencionar, inicialmente, que cabe à SG\Cade, nos termos do artigo 86 da Lei 12.529/11, o juízo discricionário sobre a importância probatória ou não dos documentos apresentados, não necessitando para tal de atestação prévia do Poder Judiciário. Quanto ao fato de o documento estar possivelmente disponível na internet, isso não implica em conhecimento prévio do documento e da infração pela SG/Cade. Ainda, a partir das informações apresentadas pelos Signatários foi possível à SG/Cade compreender melhor o documento e valorar sua qualidade probatória. Da mesma forma, não procede o argumento de que uma baixa proporção de documentos não-públicos poderia de qualquer forma enfraquecer ou invalidar o acordo celebrado.

Não há registro nos diplomas normativos ou nos guias do Cade de qualquer referência a quantidade mínima de documentos ou proporção entre documentos públicos e privados. Importa à SG/Cade nesses casos a avaliação substancial da colaboração ofertada, para a identificação da conduta e de seus autores, o que, no caso, foi verificado pela SG/Cade ao avaliar a colaboração dos Signatários. Quanto às alegações de invalidade do Acordo por possíveis imprecisões e contradições no relato dos colaboradores, verifica-se que os fatos revelados no Acordo de Leniência foram, em sua essência, respaldados por documentos e confirmados pelo Histórico da Conduta do TCC. A verificação quanto à veracidade e procedência dos indícios apenas será possível após a conclusão da fase instrutória. Assim, nos termos do artigo 86, § 3º, da Lei 12.529/11, a SG/Cade considerou cumpridos os objetivos listados nos incisos I e II do mesmo artigo e no artigo 198, V e VI, do RI-Cade, quais sejam a efetiva da cooperação na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração, com a ressalva de que compete ainda ao Tribunal do Cade, nos termos do artigo 86, § 4º, a verificação do cumprimento do acordo, quando do julgamento do presente Processo Administrativo.

Como se não bastasse, ad argumentandum tantum, ainda que pudesse ser configurado suposto descumprimento de qualquer das cláusulas de um acordo de leniência, tal não teria o condão de impedir que a Administração instaurasse qualquer procedimento, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica. O descumprimento de um acordo dessa natureza produz efeitos apenas na esfera jurídica de seus signatários, sendo que, no caso, os descumprimentos alegados, se ocorreram, deverão ser avaliados pelo Tribunal do Cade, quando do julgamento do processo e da concessão dos benefícios decorrentes da leniência. Nesse sentido, o Judiciário já se manifestou, em ação que buscava anulação de Acordo de Leniência firmado pela então Secretária de Direito Econômico com empresa de vigilância do Rio Grande do Sul, in verbis: [...] Ora, como bem salientou a União, ‘o acordo de leniência não produz nenhum efeito sobre a esfera de direitos do autor’ (fl. 262). Eventual descumprimento do acordo pelos signatários deverá ser objeto de ação das autoridades competentes (a) para coibir atos contrários ao compromisso praticados pelos beneficiários, (b) para impor aos beneficiários o efetivo cumprimento das obrigações tratadas, ou então (c) para retirar-lhes os benefícios decorrentes do acordo de cooperação, através de oferecimento de denúncia para o início da ação penal apropriada, por exemplo. Isso é atribuição do Ministério Público ou da autoridade administrativa processante, e não do autor.

Como quer que seja, ainda que configurado o descumprimento aventado pelo autor, a circunstância jamais implicaria a nulidade do acordo, que permanece válido e eficaz. O descumprimento por parte dos beneficiários, embora indesejado, era e é possível, tanto é que as medidas a serem adotadas nessa situação estão previstas no próprio instrumento e dizem com a suspensão ou revogação das benesses oferecidas aos investigados-signatários. De outro lado, o autor não apontou nenhuma causa plausível de invalidade do instrumento e sequer citou alguma das hipóteses previstas nos artigos 166 e seguintes do Código Civil para a nulidade dos negócios jurídicos. O fundamento da demanda, portanto, é falho. Na verdade, é no mínimo estranho que o autor pretenda, sem justificativa verossímil, anular tratativa que, em tese, é capaz de auxiliar nas investigações de infrações administrativas e potenciais crimes contra a ordem econômica de que o próprio autor, em tese, participou. Isto posto, julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, com fundamento na carência de ação pela ilegitimidade ativa do autor, na forma do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. Custas pelo autor [...] (AC nº 2006.71.00.014430-2/RS)(g.n) Verifica-se, portanto, o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do Acordo de Leniência, devendo ser rejeitadas as alegações dos Representados. II.3.11.

Nulidade do TCC - Nulidade da Adesão ao TCC Os Representados Mendes Júnior, José Arnaldo Rodrigues Alves, Aloysio Braga Cardoso da Silva, Amaro Câmara Guatimosim, Reinaldo Batista de Medeiros e Sidney Silveira Lobo da Silva Lima pedem o reconhecimento da nulidade do TCC nº 3/2020, firmado entre a SG/Cade e os Representados Andrade Gutierrez, Rodrigo Ferreira Lopes da Silva e Marcelo Indame Seabra de Mello, com adesão posterior de Márcio de Mello Freitas. Alegam, em síntese, que a celebração do Acordo não cumpriu os objetivos elencados no artigo 85 da Lei 12.529/11, por ausência de colaboração efetiva decorrente da insuficiência e imprestabilidade dos documentos apresentados, imprecisão das informações apresentadas e contradição com os fatos narrados no Acordo de Leniência. Novamente, as alegações não devem prosperar em qualquer das situações apresentadas. O art. 85 da Lei 12.529/2011, complementado pelo Regimento Interno do Cade estabelece os seguintes os requisitos para a celebração de TCC negociado perante a SG/Cade em investigações de cartéis: a) obrigação de pagamento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos em valor não inferior ao disposto no art. 37 da Lei 12.529/2011; (b) reconhecimento de participação na conduta; (c) colaboração do compromissário com a instrução processual; (d) obrigação de cessar e não praticar praticar a conduta investigada; e (e) fixação de multa para descumprimento.

Verifica-se, no presente caso, que todos os requisitos foram devidamente observados pela SG/Cade, conforme demonstrado na Nota Técnica 12/2020 (SEI 0736415), e confirmados pelo Tribunal Administrativo do Cade ao homologar a celebração do TCC e a adesão. Os Representados questionam que o requisito regimental da colaboração por parte dos Compromissários não foi atendido. Eventuais divergências entre os colaboradores não necessariamente indicam omissão ou ausência de colaboração, mas são naturais e, por vezes, desejáveis. É neste sentido, por exemplo, que o Guia de TCC prevê incentivos para uma melhor a colaboração. Assim, quanto mais documentos e informações trazidos pelos Compromissários que ainda não estão à disposição da Autoridade, maior a possibilidade de concessão de descontos no valor da contribuição pecuniária. No presente caso, os Compromissários confirmaram a participação das pessoas jurídicas indicadas pela Leniência, indicaram a participação de 28 novas pessoas físicas, apresentaram 68 documentos relacionados às condutas praticadas, que teriam afetado ao menos 14 processos de contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos. Ao valorar a colaboração dos Requerentes de acordo com os parâmetros do Guia de TCC, a comissão de negociação atribuiu um desconto de 47%, próximo ao limite máximo de 50%.

Ou seja, não apenas o requisito de colaboração foi cumprido, como foram trazidos novos elementos considerados muito relevantes para a apuração dos fatos. É certo que a colaboração em si não esgota a instrução probatória. Os indícios apresentados pelo TCC, assim como eventuais omissões, inconsistências e contradições devem ser verificados e esclarecidos em análise de mérito ao longo do Processo Administrativo, em sede de contraditório. Neste momento processual, o que resta demonstrado é o pleno atendimento aos requisitos legais e regimentais para a celebração do TCC, dentre eles a colaboração dos Compromissários. Da mesma forma, a adesão ao TCC exige do aderente os mesmos requisitos, na forma prevista pela Cláusula Quinta do Termo (SEI 0743126). Assim, o Aderente solicitou a adesão em tempo hábil, reconheceu sua participação e assumiu as obrigações do TCC, sem apresentar qualquer ressalva, dentre elas o pagamento de contribuição pecuniária. Adicionalmente, em cumprimento ao seu dever de colaboração, o Aderente ainda apresentou informações adicionais sobre a conduta, relatadas em Histórico da Conduta adicional, documento este que não era exigência para formalização da adesão. Da mesma forma, diante do pleno atendimento aos requisitos da adesão, não há que se falar em nulidade. Recomenda-se, assim, a rejeição do argumento preliminar suscitado pelos Representados. II.3.12.

Colaboração não é meio de prova A Representada Constremac argumenta que o Acordo de Leniência é meio de obtenção de prova e não prova. Se a colaboração não traz provas, apenas afirmações, não pode servir de fundamento para a condenação. Diante do entendimento de que delações premiadas não podem sustentar sentenças, recebimento de denúncias ou queixas e medidas cautelares, vê-se que é antijurídico que uma autoridade utilize o acordo de leniência como prova e fundamento da suposta participação da Constremac em infrações à ordem econômica, quando não foi apresentada nenhuma outra prova contra a empresa em todo o processo. Em atenção ao argumento da Representada, destaca-se que colaboração oriunda do Acordo de Leniência constitui um importante instrumento para obtenção provas para a investigação e repressão de infrações à ordem econômica. Assim, o que se observa no presente caso é que, em colaboração no âmbito do Acordo de Leniência, os Signatários relataram à Superintendência-Geral do CADE a existência de supostas condutas anticompetitivas envolvendo a contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil, consistentes em acordos entre concorrentes para fixação de preços, condições e vantagens, divisão de mercado, e troca de informações concorrencialmente sensível. É importante salientar, novamente, que a colaboração não foi baseada apenas no depoimento dos Signatários.

Foi subsidiada também pela apresentação de documentos que corroboram os relatos detalhados de suposta infração à ordem econômica, inclusive quanto à Constremac (vide, por exemplo, a evidência nº 17 da Nota Técnica de Instauração). Nesse sentido, o relato e as evidências trazidas pelos Signatários revelam-se indícios suficientes da existência de conduta anticompetitiva capazes de subsidiar e justificar a instauração do Processo Administrativo em face da Representada. Com isso, estes indícios estão devidamente submetidos ao contraditório para que, apenas ao final da instrução, seja dada a devida valoração às provas coligidas. Diante do exposto, sugere-se que não seja acolhida tal preliminar. II.3.13. Inépcia da NT de Instauração Os Representados Mendes Junior, Aloysio Braga Cardoso da Silva, Amaro Câmara Guatimosim, José Arnaldo Rodrigues Alves, Reinaldo Batista de Medeiros e Sidney Silveira Lobo da Silva Lima defendem em sede de preliminar que a Nota Técnica de Instauração é inepta, pois (a) não motivou de forma adequada a delimitação temporal da conduta, limitando-se a informar que a conduta teria ocorrido “entre 2001 e 2012”; (b) não definiu o mercado relevante de obras marítimo-portuárias; (c) não identificou as estratégias supostamente utilizadas pelo alegado cartel; e (d) não apresentou hipótese teoricamente consistente pelo fato da Mendes Junior não ter ganhado nenhum certame, logo nem ela nem seus ex-funcionários deveriam estar no rol do presente processo;

e (e) a não observância do princípio da estabilização da demanda, não podendo o Cade alterar o objeto do processo. A Representada Odebrecht argumenta em sua defesa pela inépcia da Nota Técnica de Instauração por (f) não esclarecer o enquadramento da conduta de troca de informações concorrencialmente sensíveis, valendo-se de acusações genéricas, sem apresentar a distinção dessa conduta com a de cartel. Os argumentos dos Representados não são procedentes, como se verifica da análise a seguir. a) Da ausência de justificativa para delimitação da duração da conduta Ao analisar a questão preliminar suscitada pelos Representados, cabe inicialmente esclarecer o objetivo da apresentação da conduta por fases. A apresentação da conduta, segregada por fases, tem função meramente didática. A própria Nota Técnica é clara sobre ausência de limites claros entre as fases, tendo em vista que os indícios apontam para discussões sobre a divisão de licitações entre os Representados por longos períodos, abarcando mais de uma fase. Nesse sentido, a segmentação da apresentação dos indícios não deve ser entendida de forma rígida, nem é fundamental para a compreensão dos fatos em apuração, tampouco para o exercício da defesa. Quanto à duração da conduta propriamente dita, o Acordo de Leniência e o TCC trazem indícios de que a conduta teria se iniciado em 2001. Entretanto, o Acordo de Leniência indica que a conduta teria transcorrido até 2012, ao passo que o TCC aponta para a duração até o ano de 2013.

A SG/Cade tem o poder-dever de apurar as infrações à ordem econômica. Havendo indícios de práticas ilícitas que se amoldam às infrações previstas na Lei 12.529/2011, a SG/Cade atuará. O mesmo se aplica ao escopo temporal da conduta, havendo indícios de materialidade da infração, a SG/Cade deverá sempre adotar a maior abrangência possível. Não se trata de uma simples “opção”, mas de um dever de atuação da autoridade. No presente caso, os indícios trazidos com o TCC apontam que a Concorrência nº 001/2012, realizada em 2013, também foi afetada pelo suposto cartel, devendo, por consequência, ser objeto do Processo Administrativo. Nesse sentido, o argumento preliminar dos Representados não deve ser acolhido. b) Da ausência de definição do mercado relevante de obras marítimo-portuárias Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral[15].

Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão que poderá ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar.

c) Da não identificação das estratégias supostamente utilizadas pelo alegado cartel Em atenção ao argumento suscitado, verifica-se que não é verdadeiro que a Nota Técnica de instauração não apresenta as estratégias supostamente utilizadas pelo cartel. Nesse sentido, a Nota Técnica dedica toda a seção II.5: Da Implementação do suposto cartel: dos indícios de divisão de mercado, fixação de preços e troca de informações à apresentação das estratégias de implementação do suposto arranjo colusivo. Destaca-se, nesse sentido, os indícios que revelam a elaboração de uma espécie de “estatuto” do cartel, indicando possível institucionalização do ajuste e de suas estratégias de divisão de mercado. Ao contrário do alegado, também existem indícios de que a Representada possa ter se beneficiado do cartel, mediante participação como sócia-oculta na execução de pelo menos um dos projetos afetados (vide por exemplo, a Evidência nº 18). Dessa forma, sugere-se que o argumento preliminar seja rejeitado. d) Da nulidade da instauração do processo em decorrência da ausência de hipótese teoricamente consistente Com efeito, os Representados trazem uma questão de mérito, ressaltando ausência de racionalidade da participação da Representada, por supostamente não terem vencido nenhuma das licitações.

Em atenção ao argumento da Representada, verifica-se que, independentemente do resultado das licitações, a Nota Técnica de instauração trouxe indícios robustos de sua participação da conduta, os quais devem ser apurados em ao longo da instrução Processo Administrativo. Ainda assim, a Nota Técnica também reuniu indícios no sentido de que a Representada Mendes Junior celebrou contrato de constituição de sociedade em conta de participação, supostamente participando com sócia-oculta na execução de pelo menos um dos projetos afetados pela conduta, o que invalida o argumento preliminar apresentado. Recomenda-se, assim, o indeferimento da preliminar. e) Da ofensa ao princípio da estabilização da demanda Em análise à preliminar suscitada, é oportuno esclarecer que o Presente Processo Administrativo tem por objeto a apuração de um suposto cartel em contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Dessa forma, o objeto da apuração está restrito ao cartel e não às licitações por ele afetadas. Embora as informações disponíveis até então apontem para a existência de pelo menos 14 contratações afetadas pela conduta, se houver indícios de que outras licitações também tenham sido objeto de ajuste anticompetitivo no âmbito do mesmo cartel, estas licitações também deverão ser objeto da apuração.

Em outras palavras, tratando-se do mesmo cartel, não há que se falar em alteração do objeto do Processo ou de ofensa à estabilização da demanda. Assim, recomenda-se a rejeição do argumento preliminar apresentado. f) Ausência de definição dos ilícitos e exata tipificação pelo Cade A Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo apresenta adequadamente as infrações à ordem econômica que se amoldam aos fatos descritos, qual sejam: (i) fixar preços, condições, vantagens e abstenção de participação em licitações; (ii) dividir mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo de licitações e contratações públicas, por meio da apresentação de propostas de cobertura, da formação de consórcios e da supressão de propostas, bem como (iii) troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis, no mercado em questão, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011 (vide, por exemplo, os itens 24, 30). A Nota Técnica é explícita ao indicar que a conduta de troca de informações sensíveis no contexto de um possível cartel, enquanto estratégia de implementação, e não como uma conduta autônoma. Neste sentido, por exemplo, verifica-se o próprio título da sessão II.5: Da Implementação do suposto cartel: dos indícios de divisão de mercado, fixação de preços e troca de informações.

Não há, portanto, qualquer dúvida sobre qual a conduta em apuração, sem qualquer prejuízo à defesa dos Representados. II.3.14. Ausência de continuidade da conduta Os Representados Camargo Corrêa, Arnaldo Yazbek Júnior, Carlos Antonio Rossi Rosa, Emílio Eugênio Auler Neto, João Ricardo Auler e Paulo Roberto Rebouças Dourado, em defesa conjunta, argumentam que as fases da suposta conduta constituem condutas independentes entre si, sem continuidade. A conduta reportada pela SG/Cade representaria pelo menos dois conjuntos distintos de condutas, pois não há coincidência temporal, de objeto ou de participação das empresas e seus representantes. Assim, a fase 1 diz respeito a suposta conduta que teria se iniciado em 2004 e pretendido afetar obras de portos licitadas pela EMAP no Maranhão. As Fases II e III corresponderia a outro suposto conluio, iniciado em 2008, a partir do anúncio de um conjunto de 9 obras de infraestrutura portuária a serem licitadas em diversos estados do país. A Representada Odebrecht, ao defender a prescrição, argumenta pela impossibilidade de se identificar infração continuada nas múltiplas condutas investigadas. A continuidade delitiva em um caso de cartel necessariamente envolve as mesmas empresas na formação e permanência do suposto acordo, o que não se verifica no presente caso. Como se poderá verificar, o argumento preliminar dos representados não merece ser acolhido.

Os indícios reunidos na Nota Técnica de Instauração apontam para a existência de uma infração à ordem econômica destinada a fraudar o caráter competitivo de licitações para contratação de serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de portos e terminais aquaviários públicos no Brasil. Nesse sentido, as principais empresas com comprovada capacidade técnica para execução desses projetos teriam se organizado para dividir entre si as licitações, estabelecendo em um “estatuto” – o “Sport Clube Unidos Venceremos” – as regras do suposto ajuste anticompetitivo. Este documento datado de 2004 e obtido por diferentes meios, em diferentes versões e compartilhado por e-mail entre representantes das principais empresas, indica a provável existência de um acordo amplo e global para dividir as licitações para projeto e obras marítimo-portuárias em portos públicos no Brasil, ainda que naquele momento não estivesse totalmente claro quantos, quando e quais projetos seriam contratados. Este estatuto do suposto cartel estabelecia regras gerais para a divisão dos projetos, por exemplo, prevendo participação igual entre as empresas, prevendo assim um rodízio ou compensação entre os projetos computados por meio de uma “conta corrente”. O estatuto seria assim uma solução para conferir institucionalidade, credibilidade e estabilidade ao suposto ajuste, tendo em vista que licitações de projetos diferentes nem sempre ocorrem de forma concomitante ou próximas temporalmente.

Ainda que as regras do Sport Club possam não ter sido seguidas em sua integridade, o documento explicita e formaliza uma possível pré-disposição, um animus, das empresas envolvidas de, na iminência de novos projetos com este objeto, reunirem-se com o fim de dividir as licitações. Corrobora esse entendimento a evidência nº 15 da Nota Técnica, que revela agendamento de suposta reunião do “Sport Club” em junho de 2010, mais de seis anos após a discussão do “estatuto”. Portanto, o documento é indicativo robusto da continuidade dos acordos anticompetitivos e unicidade dos acordos específicos implementados a cada licitação. Quanto à apresentação da conduta em fases, esta tem uma finalidade meramente didática e não deve ser vista de forma rígida, como atesta a própria Nota Técnica de instauração. Vale destacar ainda que, dada a natureza das concorrências públicas, que são pontuais no tempo e não contínuas, é natural que existam intervalos entre os ajustes colusivos específicos de cada projeto ou mudança nas pessoas físicas participantes, sem que isso descaracterize a unicidade do cartel.

Ainda, por mais que se verifique ao final da instrução que tenha havido diminuição das interações entre concorrentes ao longo da conduta, o entendimento jurisprudencial do Tribunal do Cade vai ao encontro da teoria do “single and continuous infringement”, no sentido de que “mesmo existindo momentos de arrefecimento ou de maior inércia na coordenação, não significa que o cartel terminou”[16] Outro ponto de vista que reforça a correção dessa análise está na proposta doutrinária de verificação de dez parâmetros para a tomada de decisão a respeito da existência de uma colusão única ou de múltiplas colusões[17]. Esse estudo lista parâmetros objetivos e subjetivos – não exaustivos, mas exemplificativos –, a serem avaliados com base em critérios de preponderância, não cumulativos – que devem ser considerados para tal avaliação[18], quais sejam (i) objetivo, (ii) implementação da conduta, (iii) mercado de produto/serviços, (iv) mercado geográfico, (v) período da conduta, (vi) tipologia da conduta, (vii) empresas participantes, (viii) indivíduos participantes, (ix) existência e um elo de interligação e (x) escopo de clientes afetados. Diante dos indícios apresentados na Nota Técnica de Instauração, especialmente, o documento com o suposto “estatuto do cartel”, é possível entender que o objetivo, a forma de implementação da conduta, o mercado, os clientes afetados e as empresas participantes apontam para a existência de um único cartel.

Verifica-se, assim, uma clara conexão entre os supostos ajustes anticompetitivos específicos empreendidos em cada licitação, justificando o enquadramento inicial da conduta como um cartel único, conforme apresentado na Nota Técnica de Instauração. Entretanto, estes indícios serão submetidos à verificação em análise de mérito após a devida instrução do processo. II.4. Pedidos de Prova Nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Assim, cabe a esta Superintendência-Geral do CADE analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recursos na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Destaca-se que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Também, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 5 (cinco) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Diante disso, a análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados é apresentada na tabela a seguir. Tabela 5 - Pedidos de Provas Representados Defesa Tipo de prova Pedidos de provas Análise da Superintendência-Geral do CADE Justificativa da Superintendência-Geral do CADE Constran .1002160 Testemunhal a) David de Jesus Silva Intimação A Representada não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Protesta ainda por todas as provas em Direito admitidas, incluindo a juntada de documentos e declarações escritas, conforme o caso.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Constremac Construções .1001260 .1001261 Documental Produção de prova documental: SEI 1001261 Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Construções e Comércio Camargo Corrêa .1002459 Documental Protesta pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Construtora Norberto Odebrecht .1002554 Documental Protesta pelo direito de produzir quaisquer provas admitidas em direito, inclusive, mas não se limitando à apresentação de novos documentos e apresentação de pareceres e estudos, além de submeter novas manifestações no curso deste processo, caso entenda necessário. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Protesta pelo direito de produzir quaisquer provas admitidas em direito, inclusive, mas não se limitando à oitiva de testemunha. Indeferimento A Representada faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011.

Construtora OAS .1001910 Não há pedido Não há pedido - - Construtora Queiroz Galvão .1002202 Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Mendes Junior Trading e Engenharia .1002937 Documental Protesta pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Serveng Civilsan .1002457 Documental Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, se necessário. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Testemunhal Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo o depoimento das testemunhas, se necessário. Indeferimento A Representada faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Albuíno Cunha de Azeredo Júnior .1001884 Documental Protesta pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Alessandro Cesar Dias Gomes .1002364 .1003378 Testemunhal a) Emanuel Salgado Justificativa: A testemunha é relevante para confirmar o quanto relatado em sede desta Defesa. Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Prova documental anexa à defesa. A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Aloysio Braga Cardoso da Silva .1002941 Documental Protesta ainda pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Álvaro Soares Ribeiro Sanches .1001885 Documental Protesta pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa.

Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Amaro Câmara Guatimosim .1002939 Documental Protesta pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Arnaldo Yazbek Júnior .1002459 Documental Protesta pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Benedicto Barbosa da Silva Júnior .1002348 Documental Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. Deferimento Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. Carlos Antonio Rossi Rosa .1002459 Documental Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Carlos Augusto Barbosa Lima de Oliveira .1002234 Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Carlos Fernando Anastácio .1002351 Documental Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Dalton dos Santos Avancini .1001429 Documental Protesta pela produção de todas as provas admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Edno de Oliveira Lima .1001098 .1001907 Documental Protesta pela produção de todas as provas admitidas no direito, incluindo a apresentação de documentos. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Protesta pela produção de todas as provas admitidas no direito, incluindo a prova testemunhal.

Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Eduardo Yoshikuni Missaka Revel Não há pedido Revel - - Emílio Eugênio Auler Neto .1002459 Documental Protesta pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Eraldo Batista .0997373 Não há pedido Não há pedido - - Erton Medeiros Fonseca .1002495 Documental Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, se necessário. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo o depoimento das testemunhas, se necessário. Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Francisco Lourenço Rapuano .1002404 .1002411 Testemunhal a) Monica Silvia Sacchet Justificativa: A testemunha poderá atestar que o Defendente não trabalhava na (ou para a) Constran na época dos fatos que lhe são imputados.

Deferimento Diante da justificativa apresentada. Irineu Marcelo do Nascimento .1001889 Documental Protesta pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual João Antônio Pacífico Ferreira .1002363 Documental Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. Deferimento Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. João Borba Filho .1002352 Documental Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. Deferimento Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante o curso do Processo Administrativo. João Eduardo Cerdeira de Santana .1000963 Não há pedido Protesta por todas as provas em Direito admitidas, incluindo a juntada de documentos e declarações escritas, conforme o caso. Deferimento Pedido Genérico.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. João Ricardo Auler .1002459 Documental Protesta-se pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. José Araújo Koff .1000422 Testemunhal a) Luciano Schiros b) Carlos Fernando Valente Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Protesta ainda por todas as provas em Direito admitidas, incluindo a juntada de documentos e declarações escritas, conforme o caso. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual José Arnaldo Rodrigues Alves .1002940 Documental Protesta-se ainda pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

José Carlos Tadeu Gago Lima .1000963 Testemunhal a) Ricardo Luis Bertolotti Ferreira Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela testemunha arrolada e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Protesta por todas as provas em Direito admitidas, incluindo a juntada de documentos e declarações escritas, conforme o caso. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. José de Oliveira Lima Filho .1002230 Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Luciano Ribeiro Pizzatto .1002358 Testemunhal a) Heroi Yoshito Yoshinaga b) Rodrigo José Reia Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Prova documental: Anexas à defesa. A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Marcio Company de Souza .1002357 Testemunhal a) Alex Silva Marcato b) Rodrigo Vedovello Matiello Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Prova documental: Documentos 2 a 14 (SEI 1002357). A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Márcio Magalhães Duarte Pinto .1001527 Documental Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial a produção de prova documental. Deferimento Pedido Genérico.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Marcos Antônio Borghi .0997370 Não há pedido Não há pedido - - Marcos Benício dos Santos .1002372 Testemunhal a) Eron Silva Miranda Justificativa: A oitivas da testemunhas podem contribuir para defesa tendo em vista as acusações genéricas a ele imputadas, além de produzir nos autos depoimentos de indivíduos que presenciaram sua atuação profissional cotidiana a fim de atestar que ele sempre se portou em conformidade com as leis. Deferimento Diante das justificativas apresentadas. Depoimento Pessoal b) Marcelo Indame Seabra de Mello c) Roberto José Teixeira Gonçalves Justificativa: Os depoimentos podem contribuir para defesa tendo em vista as acusações genéricas a ele imputadas, sendo essencial para a sua defesa que ele possa confrontar seus acusadores. Deferimento Diante das justificativas apresentadas. Documental Protesta-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Marcos Vinicius Borin .1001098 .1001907 Documental Protesta pela produção de todas as provas admitidas no direito, incluindo a apresentação de documentos. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Testemunhal Protesta pela produção de todas as provas admitidas no direito, incluindo a prova testemunhal. Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Mário Sérgio Cabral de Melo .1002506 Documental Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, se necessário. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Requer o direito de produzir quaisquer provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo o depoimento das testemunhas, se necessário. Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Mauro Sahade Darzé .1002353 Documental Prova documental: Documentos 2 a 5 (SEI 1002353). Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, durante o curso deste Processo Administrativo. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Nilton Coelho de Andrade Junior .1002354 Documental Prova documental: Documento 2 (SEI 1002354). A produção de todos os meios de prova admitidos em Direito. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Othon Zanoide de Moraes Filho .1002223 Testemunhal a) Bergson Araújo Cajueiro b) Paulo José Matos dos Santos c) Ana Maria König Ribeiro Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação da Representada para, no prazo de quinze dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Paulo Ricardo de Cerqueira Marques .0906469 Documental Prova documental anexada à defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Paulo Roberto Rebouças Dourado .1002459 Documental Protesta pela produção de todos os meios de prova previstos na legislação. Deferimento Pedido Genérico.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Paulo Roberto Venuto .0940571 Não há pedido Não há pedido - - Reinaldo Batista de Medeiros .1002944 Documental Protesta pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Rivamar da Costa Muniz .1001890 Documental Protesta pela produção de prova documental, no que for necessário, durante a fase instrutória, a fim de sustentar a sua defesa. Deferimento É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual Roberto Zardi Ferreira .1001877 Testemunhal Produção de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive a oitivas das testemunhas a seguir arroladas. (Não tem testemunha arrolada) Indeferimento O Representado faz pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011 Documental Produção de todos os meios de prova em direito admitidos. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Rui Novais Dias .1002232 Documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento Pedido Genérico.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Sidney Silveira Lobo da Silva Lima .1002958 Documental Protesta ainda pela produção de provas em direito admitidas. Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Valter Luis Arruda Lana .1002356 Documental Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a durante o curso deste Processo Administrativo Deferimento Pedido Genérico. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. II.5. Das Provas de Interesse da Superintendência-Geral do CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia do Representado Eduardo Yoshikuni Missaka, já que, devidamente notificado quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixou de apresentar defesa nos autos, nos termos do art.

71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra ele os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o deferimento da preliminar de prescrição, nos termos acima referidos, quanto ao Representado Francisco Lourenço Rapuano; a intimação do Representado Alessandro Cesar Dias Gomes para que, no prazo de 15 dias, apresente documentação hábil a comprovar de forma inequívoca a suspensão do contrato de com a Odebrecht no Brasil e a sua atuação profissional em outros países até 2013; o indeferimento das demais preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Construtora Norberto Odebrecht S.A., Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia, Edno de Oliveira Lima, Erton Medeiros Fonseca, Marcos Vinicius Borin, Mário Sérgio Cabral de Melo e Roberto Zardi Ferreira a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas;

o deferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Francisco Lourenço Rapuano e Marcos Benício dos Santos; a intimação dos Representados Constran S/A - Construções e Comércio - Em Recuperação Judicial, Alessandro Cesar Dias Gomes, José Araújo Koff, José Carlos Tadeu Gago Lima, Luciano Ribeiro Pizzatto, Marcio Company de Souza e Othon Zanoide de Moraes Filho, para que, no prazo de 15 (quinze) dias justifiquem em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa, indicando os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa; facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 30 (trinta) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011; Essas as conclusões.

____________________________ [1] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO PENAL - CPP. CRIMES DE AUTORIA COLETIVA. DENÚNCIA APTA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DESNECESSÁRIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO GARANTIDOS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. A denúncia ofertada faz a devida qualificação do acusado e de outros 16 corréus, descreve de forma objetiva e suficiente as condutas delituosas perpetradas, que, em tese, configuram os crimes do art. 288 (redação antiga) e art. 333, por três vezes, ambos do Código Penal - CP c.c. art. 1º da Lei n. 9613/96, todos na forma do art. 29 e art. 69, ambos do CP (posto, no período de 2010 a 2016, liderados por Lázaro Luiz Gonzaga, associaram-se com a finalidade de praticar crimes contra o patrimônio da FECOMÉRCIO/MG, SESC/MG e SENAC). Demonstrado, outrossim, as circunstâncias do cometimento dos referidos delitos, destacados indícios suficientes de autoria, prova da materialidade e a existência de nexo causal. Tampouco se faz imputações genéricas, e, alfim, a relação de testemunhas. Preenchidos assim os requisitos legais do art.

41 do Estatuto Processual Penal, de modo a permitir o exercício da ampla defesa, sendo a peça, portanto, apta ao desencadeamento da persecução penal. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ também tem mitigado a exigência de descrição minuciosa de cada ação nos crimes de autoria coletiva, desde que a denúncia não seja demasiadamente genérica. Ante tais circunstâncias, não se mostra possível, de pronto, diante da complexidade da processual, sem incorrer em dilação probatória, própria da instrução criminal, pormenorizar as ações de cada um dos envolvidos. Todavia, a narrativa delitiva assegurou possível o exercício da ampla defesa e do contraditório. Lembre-se, ainda, que os acusados se defendem dos fatos e não da tipificação dada pelo Parquet. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 119.691/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020) [2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2002. Págs. 204/205. [3] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [4] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[5] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [6] Nesse sentindo, confira-se o PA n. 08012.007967/2004-27, no qual o CADE condenou as entidades associativas por influência de conduta uniforme, mas arquivou o processo em relação aos representados investigados por cartel (CADE, Processo Administrativo n. 08012.007967/2004-27, Rel. Conselheiro Eduardo Pontual, Voto-vista Conselheira Ana Frazão, Data de julgamento: 10-12-2014). [7] Confira-se: “Ademais, a jurisprudência do CADE também é razoavelmente consolidada no sentido de que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme é caracterizada como um ilícito por objeto. Em outras palavras, não apenas a verificação de efeitos é dispensável, sendo suficiente a potencialidade em produzi-los, como a intenção da parte ao praticar da parte ao praticar a conduta é irrelevante.” (CADE, 08012.004674/2006-50, Voto-vista do Cons. Mauricio Oscar Bandeira Maia). [8] GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. Cartel: teoria unificada da colusão – São Paulo: Lex Editora, 2006, fl. 171. [9] Processos Administrativos nº 08700.004617/2013-41, 08700.002787/2019-87, 08700.001422/2017-73, 08700.003340/2017-63. [10] Mandado de Segurança nº 12.557-DF. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 24/06/2015. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020. [11] Direito administrativo brasileiro.

São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [12] O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [13] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: <https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao002/marga_tessler.htm> Acesso em: 20 maio 2020. [14] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013) [15] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [16] Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08012.003970/2010-10 (SEI 0635762) e da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, no mesmo processo (SEI 0692677). [17] Amanda Athayde, Priscilla Campos e Bruna Piazera. Colusão Única ou Múltiplas Colusões no Direito Antitruste: Parâmetros para uma Hidra de Lerna?

Revista Oficial do Programa de Mestrado em Direito Constitucional da Escola de Direito de Brasília – Instituto Brasiliense de Direito Público v. 14, n. 78 - Nov-Dez/2017 - Combate à Corrupção e ao Abuso de Poder Econômico na Ordem Constitucional. Parte Geral. Doutrina. Disponível em https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/direitopublico/article/view/3054/pdf, acessado em 10.04.2020. [18] O artigo defende que a análise a respeito da configuração de uma colusão única ou de múltiplas colusões deve ser realizada, também, com base no critério de preponderância, ou seja, se preponderam parâmetros para uma colusão única ou para múltiplas colusões, sendo certo que, na maioria dos casos, haverá elementos apontando para ambas as direções. O que definirá a conclusão será, portanto, o peso a ser dado a cada parâmetro analisado in concreto, levando em conta os fatos de que se têm conhecimento e se é capaz de comprovar no momento da tomada de decisão, bem como que um parâmetro não pode ser utilizado isoladamente como critério único para a tomada de decisão. As autoras entendem ainda que alguns parâmetros tenderão, por vezes, a ser mais relevantes, como os parâmetros 1) e 2), por exemplo, ao passo que os parâmetros 5), 6) e 10) tendem a ser mais acessórios para a tomada de decisão.