Consulta nº 08700.006520/2021-83

SEI/CADE - 1023126 - Voto Consulta Consulta nº 08700.006520/2021-83 Consulentes: ICTSI Americas B.V. e Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados - ABTRA Advogados/as: Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Leonardo Peixoto Barbosa, Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, André Santos Ferraz e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Ementa: CONSULTA. CONFORMIDADE DE MINUTA DE DOCUMENTO AOS PRECEITOS E REGULAMENTOS DA LEI Nº 12.529/11 E À JURISPRUDÊNCIA DO CADE. SETOR PORTUÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. INDEFERIMENTO DE PLANO. PARTES CONSULENTES NÃO ENVOLVIDAS DIRETAMENTE NA TRANSAÇÃO OBJETO DA CONSULTA. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À SECRETARIA DE ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA E COMPETITIVIDADE - SEAE. REITERAÇÃO DE PROVIDÊNCIA A SER TOMADA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE - SG. A ausência de direito subjetivo de parte consulente a ser resguardado em relação à operação ou conduta submetidas à análise de Consulta e a impossibilidade de vinculação à resposta do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica - TADE é causa de indeferimento de plano da Consulta. Necessária vinculação da parte consulente e do TADE aos termos da resposta à Consulta, a fim de assegurar a utilidade da resposta. Exigência de que haja a devida necessidade de se provocar a atividade judicante do TADE para resposta à Consulta.

A qualificação de associações e entidades como partes interessadas aptas a formular Consulta ao TADE exige demonstração do interesse de mais de um associado na questão objeto da consulta e comprovação de finalidades institucionais que representem o setor. voto Trata-se de consulta apresentada pela ICTSI AMERICAS B.V. (“ICTSI” ou “Consulente 1”) e ratificada pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA” ou “Consulente 2”), com o objetivo de verificar questões de natureza concorrencial envolvendo a minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (“minuta de Guia AIC-TP”), elaborado pela Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (“SNPTA”). A minuta de Guia AIC-TP (SEI 0986986), objeto da presente consulta, tem por escopo apresentar referências técnicas para se “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (SBDC)”. Conforme consta do Relatório (SEI 1017975), o pedido de consulta foi protocolado em 22/11/2021 pela ICTSI, que, de acordo com a sua petição inicial (SEI 0991407), atua como operadora portuária no terminal do Porto do Rio de Janeiro e no terminal de contêineres de Suape (Tecon Suape) em Pernambuco.

Nesse contexto, aduz que “vem acompanhando, com bastante atenção e notório interesse, as recentes iniciativas do Governo Federal, que, por meio do Decreto 10.743/2021, determinou a qualificação de oito novos terminais no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).”. Argumenta que a minuta de Guia AIC-TP formulado pela SNPTA norteará a análise concorrencial dessas novas outorgas e, por essa razão, consulta a este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“TADE”) se a minuta “está em consonância com os comandos normativos do SBDC, sobretudo contidos na jurisprudência desta d. Autoridade Concorrencial”. Em sua petição protocolada em 28/01/2022 (SEI 1015690), a ABTRA ratifica a consulta da ICTSI, cujos quesitos estão formulados nos seguintes moldes: "i. Em relação à definição de mercado relevante na dimensão produto, deve-se considerar um mercado único ou separado de movimentação e armazenagem de cargas? ii. Em relação à definição de mercado relevante na dimensão geográfica, é concorrencialmente adequado adotar a região de influência de portos baseada no custo global das operações (visão interporto), ao invés de delimitar a região de concorrência como sendo intraporto e baseado em custos logísticos específicos? iii. Em relação às sobreposições horizontais, e à luz dos precedentes desta Autarquia, é adequado, para o mercado de terminais portuários, se alterar o parâmetro de presunção de poder de mercado de 20% fixado na Lei nº 12.529111, art. 36, §22, para 40%? iv.

Em relação às sobreposições horizontais, e à luz dos precedentes desta Autarquia, é adequado se aferir, na análise de rivalidade apenas (i) o market share; (ii) a concentração HHI; (iii) a capacidade e ociosidade dos terminais; (iv) previsões de demanda durante a vigência da outorga, conforme proposto pelo Guia AIC-TP? v. Quanto às integrações verticais, há apenas preocupações em relação a fechamento de mercado?" Adianto que divirjo respeitosamente da Conselheira-relatora para indeferir de plano as consultas formuladas pela ICTSI e pela ABTRA, pelas razões que passo a expor. O procedimento de consulta ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“TADE”) encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/11[1], regulamentados pela Resolução CADE nº 12, de 11 de março de 2015 (“Resolução nº 12/15”). De início, observo que a ABTRA não juntou aos autos documento capaz de demonstrar o interesse de mais de um associado nas questões objeto da Consulta (parte final do parágrafo único do art. 2º da Resolução nº 12/15), como a ata de assembleia realizada para decidir sobre a formalização da Consulta ou documento equivalente, tendo se limitado a juntar cópia do seu estatuto social (SEI 1016191), sem mesmo providenciar a juntada do seu rol de associados, impondo o indeferimento de plano da consulta em relação à ABTRA, com fundamento no inc. I do art. 4º da Resolução nº 12/15.

Ainda que a ABTRA fosse notificada para emendar a sua petição inicial, o desfecho da Consulta não poderia ser outro, pois as razões que levam ao indeferimento de plano da Consulta da ICTSI ser-lhe-iam igualmente aplicáveis. O procedimento de consulta ao TADE possui natureza jurídica processual de processo subjetivo, dado que a resposta será vinculante ao TADE e às partes consulentes (art. 8º, Resolução nº 12/15), e somente a esses sujeitos[2]. Por esta razão, a estratégia empresarial, a conduta (in. I e II do art. 2º da Resolução nº 12/15) ou a operação ou a situação de fato adequadamente definida (inc. I do art. 2º da Resolução nº 12/15) deve envolver diretamente a parte consulente (inc. I do art. 4º da Resolução nº 12/15), pois a resposta à consulta deverá vincular tanto esta como o TADE. A isto se opõe o processo objetivo, destinado ao controle de legalidade de um ato da Administração, cuja decisão é caracterizada por ter efeito erga omnes, afetando a esfera jurídica de pessoas estranhas à relação jurídico-processual. Nesta Consulta, o pedido consiste na manifestação deste TADE sobre a conformidade da minuta do Guia AIC-TP aos preceitos e regulamentos da Lei nº 12.529/11, bem como aos precedentes estabelecidos pelo TADE.

Umas das justificativas da Consulente ICTSI em defesa da admissibilidade da Consulta é a possibilidade que abre ao TADE para se manifestar sobre o controle prévio das estruturas dos mercados abrangidos pela Consulta, uma vez que não poderá exercer o controle de atos de concentração econômica no cenário pré-licitação, diante da previsão contida no parágrafo único do art. 90 da Lei nº 12.529/11. O indeferimento de plano da Consulta se impõe diante da impossibilidade de vinculação das partes consulentes à resposta do TADE, o que vai de encontro com a finalidade do procedimento de consulta. Da mesma sorte, eventual resposta à Consulta não terá o condão de vincular a SNPTA e alterar o conteúdo da minuta do Guia AIC-TP, ou afastar a aplicação do ato administrativo de caráter normativo, dele decorrente. Observo que o objeto da consulta não se enquadra nos dispositivos do art. 2º da Resolução nº 12/15[3]. Ainda que se argumente pela viabilidade da Consulta pela hipótese do inc. I do art.

2º da Resolução nº 12/15, o referido inciso exige que a resposta do TADE seja circunscrita “a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas”, o que decorre diretamente da exigência de que haja necessidade de se provocar a atividade judicante do TADE a fim de se resguardar de uma eventual “interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração” que seja lesiva a direito subjetivo da parte consulente, de praticar ato de concentração econômica ou de não notificar operação de concentração econômica. De outro lado, a utilidade da resposta consiste justamente na vinculação da parte consulente e do TADE aos termos da resposta, garantindo a necessária segurança jurídica à parte consulente para a prática de atos de concentração econômica em que seja parte diretamente envolvida na transação. Para assegurar que o TADE somente responderá a consulta que tenha utilidade à parte consulente, a Resolução nº 12/15 determina no inc. I do seu art. 4º o indeferimento de plano da consulta “formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação”.

No caso em lume, não se vislumbra a ameaça a direito subjetivo das Consulentes de praticar ato de concentração econômica, ou de não notificar operação que não se subsome às hipóteses de notificação obrigatória, fundada em receio de interpretação incerta da legislação ou da regulamentação do Cade (necessidade), que necessite ser afastada por meio da vinculação do TADE a eventual resposta exarada neste procedimento de consulta (utilidade). Ausente a necessidade de qualquer provimento jurisdicional de natureza administrativa deste TADE para resguardar direito subjetivo das Consulentes, bem como a impossibilidade de que qualquer resposta à presente Consulta tenha utilidade para aquelas, posto que eventual resposta não poderá vincular a SNPTA, terceiro estranho à relação jurídico-processual, a conclusão que se impõe é que falta interesse para agir às Consulentes, o que, em um processo judicial, seria causa para a extinção do processo sem julgamento de mérito, por carência de ação, nos termos do inc. VI do art. 485 do Código de Processo Civil, o que equivale ao indeferimento de plano da Consulta nos termos do inc. I do art. 4º da Resolução nº 12/15, já mencionado. A necessidade de que a resposta no procedimento de consulta vincule também a parte consulente se encontra presente também na vedação a consulta de questão puramente hipotética (art. 4º, inc. IV, da Resolução nº 12/15).

Não se trata da hipótese em análise, mas exemplifica e reforça o racional de que a resposta do TADE no procedimento de consulta somente pode ser emitida se for para vincular também a parte consulente. Não havendo esta ligação direta, a consulta deverá ser indeferida de plano. Tal formatação dada ao procedimento de consulta na Resolução nº 12/15 resulta de opção feita por esta Autarquia quando da regulamentação do procedimento, que desejou dar a ele elevada utilidade para a parte consulente, eliminando qualquer incerteza no agente econômico quanto ao posicionamento do TADE em análise futura de estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas ou apenas concebidas e planejadas, bem como à obrigatoriedade de submissão prévia de operação de concentração econômica ao Cade, ou qualquer outra questão relacionada à interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, desde que a parte consulente seja envolvida diretamente na transação objeto de consulta ao TADE (art. 2º, inc. I, II e III, c/c art. 4º, inc. I, da Resolução nº 12/15). À guisa de exemplo, a opção do TCU ao regulamentar o procedimento de consulta de sua competência foi exatamente a oposta, ao estabelecer no § 3º do art. 266 do seu regimento interno que: “A resposta à consulta (...) tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”.

Concordo com a análise feita pela Conselheira Relatora que as orientações contidas na minuta do Guia AIC-TP destoam da jurisprudência deste TADE, nos termos minuciosamente detalhados no seu judicioso voto, mas ao TADE compete manifestar-se em procedimento de consulta somente quando a parte consulente seja diretamente envolvida na transação e a resposta do TADE tenha o condão de vincular aquela. Não sendo a hipótese dos autos, o endereçamento da problemática trazida pelas Consulentes deverá prosseguir por outros meios previstos na legislação. Neste sentido, cumpre a este TADE determinar a remessa destes autos à Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE), como provocação a que exerça as suas competências previstas no inc. II e no inc. VI do art. 19 da Lei nº 12.529/11, opinando sobre a minuta do Guia AIC-TP perante a SNPTA, e, caso venha a ser editado ato administrativo de caráter normativo a partir do documento em questão, propor a sua revisão, se entender que o ato normativo possa afetar a concorrência. Ainda a fim de tutelar a concorrência nos mercados envolvidos no pedido de consulta, cumpre a este TADE, também, reiterar à SG o seu dever de acompanhar as atividades e práticas comerciais dos agentes com posição dominante nos mercados relevantes objeto do pedido de consulta, nos cenários pré e pós licitação, nos termos do inc. II do art. 13 da Lei nº 12.529/11. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo(a):

indeferimento de plano da Consulta formulada pela ICTSI e pela ABTRA, com fundamento no inc. I do art. 4º da Resolução nº 12/15; remessa dos autos à SEAE, para que exerça as suas competências previstas no inc. II e no inc. VI do art. 19 da Lei nº 12.529/11, se o caso, e reiterar à SG o seu dever de acompanhar as atividades e práticas comerciais dos agentes com posição econômica nos mercados relevantes objeto do pedido de consulta, nos cenários pré e pós licitação, nos termos do inc. II do art. 13 da Lei nº 12.529/11. É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: § 4º O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. § 5º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4º deste artigo. [2] Ressalvado a possibilidade de o Tribunal do Cade reconsiderar sua interpretação sobre as questões de fato ou de direito envolvidas, em conformidade com o art. 9º da Resolução 12/2015: “Art. 9º.

O caráter vinculante da resposta, tal como circunscrito nos termos do artigo anterior não prejudicará o direito do Tribunal de reconsiderar posteriormente sua interpretação sobre as questões jurídicas e/ou fáticas envolvidas, ou mesmo, se o interesse público assim o exigir, de determinar, subsequentemente, a cessação da própria prática analisada, em virtude da existência de fatos ou motivos novos, sendo vedada a aplicação retroativa da nova interpretação para aplicação de qualquer penalidade às partes consulentes ou a qualquer administrado.” [3] “Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. ”