Consulta nº 08700.006520/2021-83

SEI/CADE - 1023768 - Voto Consulta Consulta nº 08700.006520/2021-83 (Apartado Restrito nº 08700.006530/2021-19) Consulente: ICTSI Americas B.V. Relator(a): Paula Farani Azevedo VOTO VOGAL – PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto I. RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada em 22 de novembro de 2021 pela ICTSI, com o objetivo de sanar dúvidas a respeito de questões concorrenciais envolvendo o “Guia AIC-TP”. Segundo argumenta a Consulente, o Guia AIC-TP tem por escopo apresentar referências técnicas para se “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (SBDC)”1. Ocorre que, no entendimento da Consulente, para além de orientar ou propor o aprofundamento dos entendimentos já firmados pela jurisprudência do Cade, o Guia estaria introduzindo, “significativas inovações jurisprudenciais por meio de metodologias jamais adotadas ou sequer contempladas”2 pela autoridade, isto com base na alteração da interpretação da Lei 12.529/2011, em função da confusão entre a concorrência pelo e no mercado. Dessa forma, a ICTSI buscou, por meio da Consulta em comento, descrever “as principais inconsistências e pontos de dúvidas identificadas sobre o Guia AIC-TP em relação à jurisprudência do CADE”, procurando obter do Conselho “fundamentais e definitivos esclarecimentos, haja vista que, de acordo com o art.

90 c/c § único da Lei n° 12.529/11, “[n]ão serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”. A tabela a seguir sintetiza os argumentos apresentados a respeito das quatro incongruências identificadas pela Consulente, nos termos da Consulta: Mercado Relevante na Dimensão Produto Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 Posicionamento da Consulente As atividades de movimentação e armazenagem portuárias deveriam ser tomadas em conjunto. O Cade, historicamente, define as atividades de movimentação e armazenagem ora em conjunto, ora separadamente, destacando que a diferenciação dos tipos de carga é essencial para definição do mercado na dimensão produto, como é o caso de granéis sólidos, granéis líquidos, carga geral não conteinerizada e carga conteinerizada. Sobre a definição do produto, haveria um posicionamento notadamente mais flexível por parte do Guia AIC-TP “e sem qualquer aprofundamento fático ou analítico que justifique uma revisão da interpretação historicamente conservadora do CADE sobre o tema”, torna imperativo questionar a premissa assumida pelo Guia AIC-TP de que existiria apenas um único mercado de movimentação e armazenagem do ponto de vista concorrencial.

Mercado Relevante na Dimensão na Dimensão Geográfica Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 Posicionamento da Consulente O mercado relevante geográfico de terminais portuários abrange, como regra, terminais localizados em um mesmo porto. Dessa forma, a definição mais ampla deste mercado relevante seria mais adequada e desejável, vez que permitiria a maior participação de interessados nos processos de licitação de outorgas. Este entendimento estaria em linha com a literatura e com a jurisprudência estrangeira. O Cade adota duas posturas em relação à definição geográfica do mercado relevante de terminais portuários – ora considera que há concorrência apenas dentro do mesmo porto (intraporto), ora considera a existência de concorrência entre dois ou mais portos (interporto). Este último posicionamento é adotado, contudo, em situações excepcionais. A necessidade de ampliação da abrangência do mercado geográfico, conforme defendido pelo Guia, estaria em clara dissonância com a política concorrencial que vem sendo invariavelmente defendida pelo Cade. O Guia AIC- TP, ao buscar metodologias que admitam a priori a concorrência interportos e artificialmente ampliem a definição do mercado relevante geográfico, parece privilegiar a competição pelo certame licitatório (pelo mercado), em detrimento da competição no mercado.

Avaliação das sobreposições horizontais Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 Posicionamento da Consulente Para definição do poder de mercado, o Guia deixou de utilizar a presunção de 20% de participação de mercado constante da Legislação concorrencial, alegando que o percentual correto seria de 40%, conforme utiliza-se no âmbito da Comissão Europeia em casos de licitação pública. Além disto, ressalta também, que independente do percentual adotado, há, na maior parte das vezes, na região analisada, um oligopólio - razão pela qual haveria possibilidade de exercício de poder de mercado. Desta forma, defender não haver pertinência no estabelecimento de parâmetros ou mesmo na definição de limiares de presunção de posição dominante para o mercado de terminais portuários. Alega a Consulente, com base no Caderno do Cade sobre mercado de serviços portuários, que a avaliação atual é a de que as operações no setor, em geral, não resultaram na criação de agentes com poder de mercado, vez que muitos deles envolviam “investimento greenfield, substituição de agente econômico ou, ainda, que, dadas as definições de mercado relevante, não resultaram em sobreposição horizontal ou integração vertical entre as empresas requerentes”.

Com base no raciocínio extraído do Caderno do Cade que tratou sobre o setor, a Consulente manifestou o entendimento de que parece precipitada a afirmação feita pelo Guia AIC-TP de que o parâmetro de 20% de participação de mercado para aferição de posição dominante deveria ser rejeitado. Avaliação das integrações verticais Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 Posicionamento da Consulente O Guia indica a necessidade, antes mesmo da análise da rivalidade e poder de mercado, de conferir se há qualquer conduta anticompetitiva comprovada, em investigação ou denunciada referente a essa relação no CADE. Em seguida, o guia dispõe que o possível fechamento do mercado – a montante e a jusante – deveria ser analisado com base na constatação sobre (i) a existência de posição dominante, (ii) a existência de possibilidade de fechamento do mercado e (iii) da probabilidade deste fechamento de fato ocorrer. Segundo a Consulente, o Caderno do CADE sobre o mercado de serviço portuário traz uma análise mais aprofundada de integrações verticais decorrentes de Operações aprovadas pelo Cade, ressaltando que os casos com maior possibilidade de prejuízos concorrenciais ao mercado são aqueles que envolveram integrações entre serviços portuários e ferroviários.

Para a Consulente, diferentemente do que dispõe o Guia AIC-TP, há outras preocupações concorrenciais que, além do fechamento de mercado, devem ser analisadas, como a discriminação de concorrentes, o fechamento de mercado e o acesso a informações concorrencialmente sensíveis. Após a distribuição para a relatoria da Conselheira Paula Azevedo, houve ainda, de parte da Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegários (ABTRA), a apresentação de uma manifestação, que, em linhas gerais, concordou com as razões expostas pela Consulente ICTSI, no sentido de que o Guia AIC-TP fundamenta-se em interpretações questionáveis, tanto da Lei nº 12.529/2011 quanto de entendimentos jurisprudenciais do Cade. Ainda, defendeu a ABTRA que o Guia AIC-TP está destoante das melhores práticas antitruste e é contrário às análises que têm sido empreendidas pelo Cade, destacando a relevância da Consulta para o setor portuário brasileiro e para a economia nacional – principalmente considerando sua importância para o comércio exterior e para a garantia da livre circulação de mercadorias no país. Neste sentido, a associação também apresenta o que haveria identificado como inconsistente, ao comparar o posicionamento do Cade com aquele defendido pelo Guia. Estes pontos estão resumidos no quadro a seguir:

Mercado Relevante na Dimensão Produto Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 O Guia AIC-TP afirma que, sob a ótica do produto, o mercado de terminais portuários de contêineres englobaria as atividades de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada. O entendimento do Cade, conforme a maioria de seus precedentes recentes, sob a ótica do produto, tem definido os mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada como mercados distintos. Mercado de terminais portuários sob a ótica geográfica Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 De acordo com a ABTRA, o Guia AIC-TP propõe uma definição de mercado relevante geográfico de modo amplo, considerando que há uma indistinta concorrência interportos no Brasil. O Cade tem adotado uma posição mais conservadora a este respeito, na medida em que define os terminais localizados em um único porto (e retroporto) como dimensão geográfica do mercado relevante em atos de concentração envolvendo armazenagem e movimentação portuária. Avaliação das sobreposições horizontais Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 De acordo com a ABTRA, o Guia AIC-TP sugere o patamar de 40% de participação de mercado como fins de verificação de posição dominante. O parâmetro para verificação de posição disposto na Lei nº 12.529/2011 é de 20% e o § 2º do art. 36 desta mesma norma legal facultou apenas ao Cade alterar este patamar.

Avaliação das integrações verticais Guia AIC-TP Jurisprudência do Cade e/ou Lei nº 12.529/2011 A avaliação das integrações propostas pelo Guia AIC-TP vincula a avaliação de integrações verticais a denúncias ou investigações existentes, além de não observar que a integração vertical entre armadores e terminais portuários já é alvo de preocupação a nível mundial. A análise proposta pelo Guia AIC-TP destoa da forma como o Cade analisa integrações verticais, além de ser contrária à disposição normativa trazida no bojo do Art. 66, § 10º da Lei 12.529/2011, que garante o tratamento confidencial às denúncias. Após apresentar sua manifestação, a ABTRA requereu sua habilitação como consulente, justificando o cumprimento dos requisitos para tanto – incluindo o recolhimento das custas, conforme estabelece a Resolução 12/2015, bem como o cumprimento dos demais requisitos trazidos pela resolução, conforme será esmiuçado a seguir. É o relatório. II. DA ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA O procedimento da Consulta encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011 e tem sua disciplina estabelecida por este Conselho sob a Resolução nº 12, de março de 2015. Nos termos referida Resolução, qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas, desde que obedecidos alguns pressupostos formais os quais serão analisados a seguir.

(i) Pagamento da Taxa Processual A presente consulta foi submetida ao Cade acompanhada do devido comprovante de pagamento da taxa processual, restando preenchido, portanto, o requisito previsto no art. 9º, § 4º, c/c art. 23 da Lei n° 12.529/11. (ii) Legitimidade ativa da Consulente Quanto aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 1º, é necessário que as consulentes sejam partes interessadas, ou seja, sejam agentes diretamente envolvidos na questão objeto da consulta. No caso em concreto, a ICSTI AMERICAS defendeu seu interesse no resultado da consulta uma vez que o conteúdo do Guia AIC-TP será utilizado em certames nos quais quais seu grupo empresarial participará no futuro. Por sua vez, a ABRTA justificou seu legítimo interesse uma vez que, como associação sem fins econômicos, tem como principal objeto a defesa dos interesses comuns dos seus associados em quaisquer discussões que envolvam o setor portuário brasileiro, como é particularmente o caso da consulta. Ora, se ainda restavam dúvidas sobre o enquandramento da ICSTI como legítima interessada no objeto desta consulta, após a entrada da ABTRA, não há o que se falar em desenquadramento neste sentido, uma vez que a própria Resolução 12/2015 traz disposição específica, legitimando entidades ou associações institucionais a representarem seu setor (§ Único do Art. 1º).

(iii) Exclusão das hipóteses de indeferimento de plano O artigo 4º, por sua vez, cuida dos casos em que a Consulta deve ser indeferida de plano, o que compreende as situações em que, in verbis: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. No caso em concreto, os questionamentos feitos não se enquadram nas hipóteses descritas em quaisquer destes incisos, senão vejamos: (i) a ICTSI AMERICAS (operadora global de terminais portuários de cargas conteinerizadas) apesar de ainda não possuir envolvimento direto na transação em análise, tampouco pode ser enquadrada como um terceiro não envolvido diretamente na transação.

Quanto à ABTRA, além de enquadrar-se expressamente na hipótese de consulente, igualmente foge do possível enquadramento como “terceiro não envolvido”, vez que atua em defesa dos interesses de seus associados, que, por sua vez, são diretamente afetados pelo resultado da consulta; (ii) não há que se falar em práticas, já que, apesar de o Guia referir-se à jurisprudência do Cade, ele o faz no contexto da definição de mercado relevante utilizada no setor e não com relação ao enquadramento de práticas que possuam investigação em curso; (iii) não há necessidade de considerar, para a análise da consulta, outros fatos além daqueles trazidos pela Consulente, uma vez que a opinião da Autarquia é requisitada no contexto de um guia de práticas do setor e não em fatos efetivamente ocorridos; (iv) ainda que o objeto da consulta não verse sobre um certame já ocorrido, por exemplo, não se trata de uma situação meramente hipotética, uma vez que o guia existe de fato e seu conteúdo pode afetar a análise dos critérios para avaliação de concorrência do mercado de terminais portuários, no contexto das licitações públicas. Assim, de fato, não se pode dizer que a situação é meramente hipotética a ponto de motivar seu desconhecimento por este motivo; (v) é possível proferir uma resposta adequadamente informada a partir das informações fornecidas, vez que o cerne da questão encontra-se em análise dos posicionamentos historicamente firmados pela Autarquia;

(vi) o objeto da consulta é matéria concorrencial, tanto que, em resposta ao ofício enviado ao Cade em 13 de outubro de 2021 pelo Departamento de Novas Outorgas e Políticas Regulatórias Portuárias, oportunidade em que se questionou sobre a opinião da Autarquia a seu respeito, o Cade apresentou, em 26/11/2021, a Nota Técnica 35/2021/DEE/CADE, elaborada por seu Departamento de Estudos Econômicos (DEE), na qual se recomendou que “a aplicação de restrições à participação de agentes econômicos, quando necessária, se dê com máxima cautela, considerando condições que indiquem efeitos concorrenciais negativos significativos e incontornáveis e com indicação de restrições mínimas capazes de neutralizar o possível prejuízo à concorrência”3, ou seja, ratificando que a matéria objeto do Guia deve ser tratada como uma questão concorrencial; e (vii) apesar do posicionamento anterior realizado pelo DEE através da Nota supramencionada, não há que se falar em hipótese disciplinada em ato normativo ou súmula, vez que a opinião manifestada na referida Nota Técnica não foi previamente disciplinada pela Autarquia através destes instrumentos.

(iv) Enquadramento do objeto e do pedido da consulta Entretanto, com relação aos requisitos presentes no artigo 2º, que diz respeito aos objetos sobre os quais a consulta pode versar, verifico que, apesar da primeira consulente (ICSTI) enquadrar o escopo da consulta na hipótese prevista no inciso I do referido artigo, qual seja, “a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas”, o que verificamos no caso concreto é que, porquanto não existam operações ou situações de fato que estejam adequadamente definidas, o referido enquadramento resta prejudicado. Ora, apesar da Consulente haver argumentado que este enquadramento existiria na medida em que se procuraria, através da consulta, validar (ou refutar) posicionamentos tomados no documento sobre a aplicação dos ditames da Lei 12.529/2011 quanto ao controle de estruturas no setor de terminais portuários, não foi possível identificar sobre quais situações de fato estaríamos lidando, sendo necessário que se realize uma análise caso a caso, de forma que possibilite não apenas o enquadramento da consulta, como também a cautela alertada por este Departamento de Estudos Econômicos (DEE), prevenindo possíveis efeitos concorrenciais negativos e, possivelmente, incontornáveis neste setor. Feitas essas considerações, concluo pelo não conhecimento e indeferimento de plano da Consulta, nos termos do art.

2º da Resolução 12/2015, considerando prejudicado o enquadramento sugerido pela Consulente de acordo com o inciso I do referido artigo, bem como a possibilidade de, alternativamente, enquadrá-la nos dois outros incisos subsequentes, uma vez que não há que se falar de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas, sejam elas planejadas ou iniciadas. DISPOSITIVO Pelos motivos expostos, voto pelo não conhecimento e indeferimento de plano da presente Consulta, nos termos do art. 2º da Resolução nº 12/2015 do CADE, entendendo ser necessário, para que esse Conselho possa manifestar-se a respeito, que haja situações de fato adequadamente definidas, para que seja possível realizar uma análise caso a caso e assim possibilitar a manifestação desta Autarquia com relação à aplicação da legislação concorrencial. Neste sentido, sigo o voto do Conselheiro Sérgio Ravagnani pelo indeferimento, de plano, da consulta, contudo, nos termos do Art. 2º, I da Resolução nº 12/2015. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (Assinado eletronicamente)