Consulta nº 08700.006520/2021-83

SEI/CADE - 1023580 - Voto Consulta Consulta 08700.006520/2021-83 Consulentes: ICTSI Americas B.V. e Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados - ABTRA Advogados/as: Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Nusdeo e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA Ementa: CONSULTA. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO OU DA REGULAMENTAÇÃO DO CADE ATINENTES AO CONTROLE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO. SETOR DE SERVIÇOS PORTUÁRIOS. CONHECIMENTO. ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA E APRESENTAÇÃO DO POSICIONAMENTO DO CADE NA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL EM CONTROLE DE ESTRUTURAS. OBJETO SOB ANÁLISE DESTOANTE DO POSICIONAMENTO DO CADE. Confirma-se a legitimidade das Consulentes. A ABTRA apresentou suas prerrogativas estatutárias de representação das associadas em quaisquer temas relacionados a terminais e recintos alfandegários. A ICTSI também demonstrou seu interesse e legitimidade diretos na Consulta, na medida em que é impactada pelo objeto da Consulta com relação a participação em licitações. O objeto da Consulta se enquadra no art. 2º, I, da Resolução 12/2015, na medida em que requer o posicionamento do CADE relativo ao controle de atos de concentrações em situações de fato adequadamente definidas.

Segundo jurisprudência do CADE, a análise do caso concreto determinará a forma de definição da dimensão produto, sendo certo que o estabelecimento de uma definição estanque, impermeável às especificidades da concentração examinada destoa das referências técnicas empregadas pelo CADE. Segundo jurisprudência do CADE, a definição do mercado relevante na dimensão geográfica adota, como regra, a perspectiva de competição intraporto, delimitando o escopo geográfico do mercado ao porto envolvido na operação. Segundo jurisprudência do CADE, o parâmetro de presunção de poder de mercado aplicado nas concentrações horizontais no setor de serviços portuários varia de 20% a 30%. Segundo jurisprudência do CADE, a análise de rivalidade em sobreposições horizontais no setor de serviços portuários avalia variáveis distintas, pertinentes às especificidades dos casos concretos, não sendo aconselhável limitar a análise a apenas alguns fatores. Segundo jurisprudência do CADE, a análise de risco não se restringe a fechamento de mercado, podendo também analisar estratégias de discriminação, acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores e venda casada. I. RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada pela ICTSI AMERICAS B.V.

(“ICTSI” ou “Consulente”), em 22 de novembro de 2021, com fundamento nos artigos 9, §4º e 23 da Lei 12.529/2011, c/c Resolução CADE nº 12/2015, no objetivo de verificar questões concorrenciais específicas envolvendo o Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (“Guia AIC-TP” ou apenas “Guia”), elaborado pela Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários (“SNPTA”). Posteriormente, a Associação Brasileira de Terminais Alfandegados (“ABTRA”) ingressou no feito como Consulente. O Relatório (SEI 1017975) foi disponibilizado no dia 3 de fevereiro de 2022, no qual se detalhou o andamento processual referente ao caso. Após a disponibilização do Relatório, foram certificadas nos autos reuniões, em 07 de fevereiro de 2022, entre advogados da Consulente ABTRA e o Gabinete 05; entre advogados da Brasil Terminal Portuário S.A. e o Gabinete-Relator; e advogados da ABTRA - Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados e o Gabinete-Relator. Em 07 de fevereiro de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) o Despacho nº 3/2022 (SEI 1017750). II. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO O instituto da Consulta no CADE encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011, sendo a regulamentação desse procedimento estabelecida na Resolução CADE nº 12/2015 (“Resolução”). Os requisitos de admissibilidade da Consulta estão previstos nos arts. 1º e 2º. Os requisitos para o conhecimento estão elencados no art.

3º, e as hipóteses de indeferimento de plano no art. 4º da Resolução. No caso concreto, verifico que todos os requisitos necessários para a admissibilidade e o conhecimento da Consulta foram devidamente preenchidos pelas Consulentes. II.1. Pagamento da Taxa Processual As Consulentes juntaram aos autos os devidos comprovantes de pagamento da taxa processual (SEI 0991407 e SEI 1015690), restando preenchido o requisito do art. 9º, § 4º, c/c art. 23 da Lei nº 12.529/2011. II.2. Interesse e Legitimidade Ativa das Consulentes Em atenção aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, parágrafo único, da Resolução, faz-se necessário constatar o interesse e legitimidade das Consulentes na formulação desta Consulta. O referido dispositivo dita que serão tidos como interessados (i) o agente diretamente envolvido na questão objeto da Consulta e (ii) as entidades e associações que representem institucionalmente o setor envolvido e demonstrem o interesse geral dos associados na questão objeto da Consulta. O referido dispositivo dita que serão tidos como interessados (i) o agente diretamente envolvido na questão objeto da Consulta e (ii) as entidades e associações que representem institucionalmente o setor envolvido e demonstrem o interesse geral dos associados na questão objeto da Consulta.

Primeiramente, observa-se que a ICTSI é diretamente envolvida na questão objeto da Consulta, uma vez que o Guia AIC-TP servirá para instruir o desenho dos leilões para novas outorgas de arrendamentos portuários e concessões operacionais de portos organizados, tendo a empresa condições e interesse manifesto em participar de tais certames licitatórios. Assim, a ICTSI será diretamente afetada pelo objeto da Consulta, razão pela qual, inclusive, a empresa submete o Guia à análise do CADE, a fim de compreender como a análise de impacto concorrencial promovida, se dissonante do entendimento do CADE, poderá afetar sua Ademais, a ABTRA, na condição de associação com abrangência nacional, representativa dos terminais e recintos alfandegados, com a prerrogativa estatutária de representar suas associadas perante órgãos públicos, também é tida como interessada na questão objeto de Consulta, que, igualmente, terá impacto sobre os terminais em outorgas futuras. Reconheço, portanto, o interesse e a legitimidade ativa das Consulentes. II.3. Enquadramento do Objeto e do Pedido da Consulta Em seu artigo 2º, a Resolução nº 12/2015 disciplina sobre quais tópicos a Consulta pode versar, delimitando três possíveis objetos: “I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas;

II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente.” A ICTSI explica que a Consulta dispõe “especificamente sobre dúvida interpretativa atinente à LDC/11 e à jurisprudência deste e. Conselho referente ao controle de estruturas”. A ICTSI acrescenta que a Consulta visa a obter do CADE esclarecimentos definitivos sobre sua jurisprudência no controle de estruturas no setor de serviços portuários, uma vez que, por força do art. 90, parágrafo único, da Lei 12.529/2011, as concentrações geradas pelas novas outorgas não passariam pelo controle prévio do CADE. Assim, entende ser necessário que o CADE se pronuncie sobre a aplicação que o Guia AIC-TP pretende fazer da legislação concorrencial e de conceitos-chaves empregados por esta autarquia no controle de estruturas. De fato, na leitura da parte introdutória do Guia AIC-TP, já se dispõe que o documento consiste em “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei nº 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência”. Observa-se, portanto, que o Guia AIC-TP pretende empreender uma análise de impacto concorrencial a partir das referências normativas da Lei 12.529/2011 e do SBDC.

Assim, ao buscar a interpretação do CADE sobre a legislação concorrencial aplicada pelo Guia AIC-TP, o objeto da Consulta devidamente se enquadra no art. 2º, I, da Resolução, na medida em que requer dessa autarquia o posicionamento relativo ao controle de atos de concentrações em uma situação de fato adequadamente definida. É importante ressaltar, ainda, que isso não dá ensejo a qualquer conflito de competência entre órgãos da Administração Pública, uma vez que o pronunciamento do CADE nesta Consulta não invade a esfera de atuação da SNPTA ou de outros órgãos envolvidos na regulamentação das novas outorgas. Isto é, o pronunciamento pelo CADE, em sede de Consulta, sobre seu entendimento especializado e jurisprudencial é uma faculdade inteiramente adstrita às competências deste Conselho, não se sobrepondo à esfera de competência da SNPTA ou outros órgãos públicos, aos quais cumpre elaborar o desenho das licitações para novas outorgas de arrendamentos portuários. Dessa forma, constato a adequação do objeto da presente Consulta, nos termos do art. 2º, inciso I, da Resolução. II.4. Da Solicitação e seus requisitos Ainda, nos termos do art.

3º, I da Resolução, observa-se que a parte foi devidamente qualificada, tendo especificado que é subsidiária do Grupo ICTSI e explicitado que atua com operações logísticas de terminais portuários de cargas conteinerizadas e, no Brasil, vem atuando no terminal do Porto do Rio de Janeiro, no qual movimenta contêineres, cargas de projeto e cargas com classificação IMDG Code (i.e., cargas perigosas); e através de empresas controladas e no terminal de contêineres Suape (Tecon Suape) em Pernambuco, com foco em cargas agrícolas. Do mesmo modo, a ABTRA também apresentou sua devida qualificação, demonstrando ser uma associação sem fins econômicos que reúne terminais portuários e recintos alfandegados, atuantes na movimentação e armazenagem de cargas de exportação e importação sob o regime aduaneiro e localizados nos principais estados portuários do Brasil. Ademais, também apresentou que seu principal objetivo é defender os interesses comuns dos associados diante de agentes públicos e privados, relacionados à logística do comércio exterior O objeto da Consulta também foi corretamente descrito, de forma completa e exaustiva, segundo preconiza o art. 3º, II, da Resolução, com a descrição dos fatos relevantes. A Consulente expõe que o objeto consiste em:

“verificar se o Guia AIC-TP (Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários), elaborado pela Secretaria Nacional de Portos Transportes Aquaviários (SNPTA), tendo por escopo apresentar referências técnicas para se “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (SBDC)”, está em consonância com os comandos normativos do SBDC, sobretudo contidos na jurisprudência desta d. Autoridade Concorrencial”[1]. Igualmente, o requisito disposto no art. 3º, III, da Resolução, foi atendido, na medida em que a Consulta reuniu todas as informações necessárias para a análise requerida. Nota-se, ainda, que os dispositivos de lei e precedentes do CADE relacionados ao objeto da Consulta foram apresentados pela ICTSI, mais precisamente na seção “IV. Da Consulta e seus Quesitos Específicos” da Consulta, cumprindo com o art. 3º, IV da Resolução A demonstração do legítimo interesse, conforme art. 3º inciso V, também foi descrita, tendo demonstrado haver preocupação quanto à pretensão do Guia AIC-TP, uma vez que pretende continuar participando de certames licitatórios no futuro e acompanha as recentes iniciativas do Governo Federal, que determinou, por meio do Decreto 10.743/2021, a qualificação de oito novos terminais no âmbito do Programa de Parcerias de Investimento, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE].

Em adição, como já exposto, a ABTRA Em adição, como já exposto, a ABTRA também é legitimamente interessada para formular consultas que tenham como objetivo quaisquer discussões relacionadas ao setor portuário brasileiro, como é o presente caso[2]. Como verifica-se em seu sítio eletrônico[3], a ABTRA “há mais de 30 anos como representante das principais empresas administradoras de recintos alfandegados, defendendo os seus interesses comuns junto aos órgãos reguladores, fiscalizadores e formuladores de políticas públicas para o setor portuário nacional”. Por fim, verifica-se que não se trata de hipótese prevista no art. 2º, II da Resolução, não sendo objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendente ou já julgado pelo CADE, de acordo com o inciso VI do art. 3º da Resolução. II.5. Exclusão das Hipóteses de Indeferimento de Plano A Consulente ainda apresentou, no item 15 da Consulta, os motivos pelos quais nenhuma das hipóteses de indeferimento seriam observadas neste caso. Colaciono, a seguir, os motivos conforme apresentados pela Consulente: “(i) foi formulada por empresa diretamente interessada na melhor interpretação do Guia AIC-TP, que será declaradamente utilizado em processos de outorgas de terminais futuros, com, por exemplo, o notório STS-10, nos quais a ICTSI AMERICAS participará, além de o Guia em questão tampouco ser objeto de investigação anterior por esta d. Autarquia;

(ii) não demanda a consideração de outros fatos além daqueles nela descritos e comprovados. Ou seja, fornece condições a este Eg. Conselho para formular resposta abalizada, a partir exclusivamente nas informações fornecidas, haja vista que o que se busca é estritamente a declaração por parte do CADE acerca da correção do manejo, pelo Guia AIC-TP, de conceitos, institutos e ferramentas analíticas presentes na própria Lei n.º 12.529/11 e jurisprudência da autarquia; (iii) envolve tema de competência deste I. CADE e que não tem caráter puramente hipotético. Considerando tratar-se de Guia sobre a análise dos critérios para avaliação de concorrência do mercado de terminais portuários nos casos de licitações públicas com base na legislação 12.529/11, a presente autoridade concorrencial Brasileira tem o poder-dever para confirmar seu atual entendimento sobre a interpretação e a jurisprudência analisada pela SNPTA. Outrossim, a CONSULTA é realizada sobre documento público já existente e não sobre manifestações hipotéticas; e (iv) não versa, segundo o melhor entendimento da Consulente, sobre hipótese já disciplinada em súmula ou ato normativo deste I. Conselho”[4] A Resolução 12/2020 dispõe no art. 4º, inciso I, que a Consulta deve ser indeferida de plano caso tenha sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou a conduta esteja submetida a análise.

Sendo assim, reconheço que a ICTSI possui envolvimento direto na transação em análise, uma vez que será diretamente afetada com o entendimento consolidado através do Guia nos certames em que fizer parte. O inciso II do art. 4º dispõe que a Consulta deve ser indeferida de plano caso diga respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica. Reconheço também não se tratar de práticas, uma vez que o Guia AIC-TP refere-se à jurisprudência do CADE sobre a definição de mercado relevante utilizada no setor, não havendo qualquer prática enquadrada que possua investigação em curso. A Resolução também dispõe, no inciso III do art. 4º, que a Consulta deve ser indeferida de plano quando exigir, para a sua análise, considerações de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta. A Consulente, no entanto, demonstra não haver a necessidade de se considerar outros fatos além daqueles trazidos pela Consulente, uma vez que a opinião da Autarquia é requisitada no contexto do Guia AIC-TP, e não de fatos efetivamente ocorridos. O inciso IV do art. 4º da Resolução também impõe o indeferimento da Consulta para o caso de envolvimento em questão puramente hipotética. Para tanto, foi demonstrado, pela Consulente, não se tratar de hipótese meramente hipotética, mas do caso concreto de uma soft law a ser implementada no setor. A mesma norma, no inciso V do art.

4º dispõe que não deve ser deferida a consulta que não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade. Neste sentido, reconheço que é possível proferir uma resposta adequada a partir das informações proferidas, dado que o cerne da questão se encontra na análise da jurisprudência do CADE. O inciso VI do art. 4º, por sua vez, coloca que deve ser indeferida a Consulta que envolver tema alheio às competências do Cade. A Consulente, por sua vez, demonstrou que o objeto da consulta de matéria concorrencial, sendo o fato sustentado pela Nota Técnica 35/2021/DEE/CADE, na medida em que recomendou “a aplicação de restrições à participação de agentes econômicos, quando necessária, se dê com máxima cautela, considerando condições que indiquem efeitos concorrenciais negativos significativos e incontornáveis e com indicação de restrições mínimas capazes de neutralizar o possível prejuízo à concorrência”[5] Finalmente, o inciso VII do art. 4º dispõe que ser feito o indeferimento de plano da consulta quando versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do CADE. Neste sentido, apesar do posicionamento aterior realizado peo DEE na Nota Técnica mencionada, reconheço não haver o posicionamento da Autarquia disciplinando o tema, seja em ato normativo, seja em súmula.

Considero, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade e de conhecimento, de modo que conheço a presente Consulta e passo para a análise de mérito. III. MÉRITO III.1. Considerações Iniciais Após a distribuição do feito ao Gabinete, a análise da Consulta perpassou, inicialmente, pela necessidade de compreender o contexto no qual o Guia AIC-TP se insere, a sua elaboração e propósito, bem como o status do documento e a previsão de publicação oficial. Assim, primeiramente, em contatos internos com outros setores do CADE, veio ao conhecimento deste Gabinete que o Guia AIC-TP já havia sido formalmente disponibilizado ao CADE pelo Departamento de Novas Outorgas e Políticas Regulatórias Portuárias (“DNOP/SNPTA”), vinculado à SNPTA, por meio do Ofício nº 268/2021/DNOP/SNPTA[6][7], enviado no dia 13 de outubro de 2021. Essa interlocução interinstitucional reforça, inclusive, que a Consulta não versa sobre situação hipotética, mas concreta e de fato, envolvendo um documento técnico que já vem sendo submetido à análise e contribuições de órgãos da Administração Pública. Nesse Ofício, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No referido Ofício, também se explica que o [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ademais, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O Guia AIC-TP teria, portanto, o objetivo de apresentar referências técnicas para a realização da Análise de Impacto Concorrencial em relação a certames licitatórios do Programa de Arrendamentos Portuários e concessões operacionais de portos organizados.

Busca, portanto, estimular a competição tanto na fase do leilão, visando a máxima participação de agentes econômicos, quanto após o leilão, analisando os efeitos que poderão advir do resultado de cada licitação. Como é explicitado pelo Guia, a análise que busca empreender consiste em verificar se a outorga de um determinado terminal portuário traria preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011, e das referências do Sistema Brasileiro de Defesa Econômica (“SBDC”). A análise, portanto, pretenderia atingir as diretrizes setoriais de promoção à concorrência e repressão a práticas prejudiciais à competição e ao abuso do poder econômico. Em 04 de novembro de 2021, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em 26 de novembro de 2021, o DEE exarou a Nota Técnica 35/2021/DEE/CADE[9] , apresentando o Guia AIC-TP e a metodologia de análise proposta. Essa Nota, de caráter público, só veio a ser publicizada posteriormente, sob nº SEI 1012642, no dia 21 de janeiro de 2022, após recebimento da Consulta e contato deste Gabinete com o DEE. Na Nota Técnica, o DEE pretendeu apresentar as metodologias de análise da política de defesa da concorrência, declarando o posicionamento deste Conselho, ainda que tenha salvaguardado que a manifestação em questão não pretendia vincular o CADE em relação a possíveis casos de atos de concentração ou investigação de condutas anticompetitivas por este Conselho.

A Nota Técnica, no entanto, apresenta que o Guia é coerente com o modelo de análise utilizado pelo CADE em casos de ato de concentração conforme o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal (“Guia H”)[10]. Quanto às integrações verticais e aos consórcios, a Nota Técnica buscou indicar seus respectivos aspectos positivos e negativos e também apresentou medidas mitigadoras de problemas concorrenciais decorrentes da outorga de terminais portuários. Por fim, o DEE concluiu que a metodologia adotada pelo Guia AIC-TP, especialmente quanto à definição de mercados relevantes e à identificação de relações horizontais e verticais relativas aos mercados de serviços portuários, estaria baseada nos procedimentos e critérios tradicionalmente adotados por este Conselho. III.2. A Consulta A presente Consulta se insere no contexto dos mercados de terminais portuários nos casos de licitações públicas com base na legislação 12.529/11, e tem como objetivo verificar as referências técnicas e a metodologia apresentada no Guia AIC-TP da SNPTA. A Consulente explica que atua no setor de terminais portuários de cargas conteinerizadas e, ao tomar conhecimento da produção do Guia AIC-TP, pôde verificar que o referido Guia possui por escopo apresentar referências técnicas para se “verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (SBDC)”[11] .

A Consulente explica que, em audiência realizada em outubro de 2021 com representantes da SNPTA, a ICTSI teria obtido informações de que o Guia já havia sido disponibilizado ao CADE para eventuais avaliações e comentários. Neste sentido, a Consulente apresenta que, ao analisar o Guia AIC-TP, seria perceptível a introdução de supostas inovações jurisprudenciais por meio de metodologias contrárias às adotadas pelo CADE, com necessário impacto no desenho e análise de bids licitatórios futuros. Assim, a Consulente afirma que o Guia AIC-TP parece confundir a competição pelo certame licitatório, que se dá pelo mercado, com a competição no mercado. Conforme a Consulente explicou, o Guia estaria propondo que não se criasse arrefecimentos à competitividade do certame mediante vedação ou restrição de certos agentes econômicos na licitação caso não seja imprescindível. Colaciono a explicação da Consulente a seguir: “10. Neste sentido, o Guia - que, repita-se, logo em sua abertura informa que teria por diretriz fundamental a promoção da concorrência, segundo os comandados da Lei n° 12.529/11 e CADE - parece confundir a competição pelo certame licitatório (pelo mercado) com a competição no mercado. Com efeito, afirma que é importante que não se crie "arrefecimentos à competitividade do certame mediante vedação ou restrição de certos agentes econômicos na licitação caso não seja imprescindível":

“A partir desses cenários, será realizada a avaliação da concorrência no leilão quando houver casos que sugiram algum risco concorrencial após a outorga. Nessas hipóteses, os riscos à competição no leilão e após o leilão devem ser sopesados, de modo a não se criar arrefecimentos à competitividade do certame mediante vedação ou restrição à participação de certos agentes econômicos na licitação caso não seja imprescindível"[12][13] Dessa forma, a Consulente afirma que o Guia AIC-TP estaria propondo alterações na interpretação da Lei 12.529/2011, bem como modificações aos precedentes desta autarquia. Como apontado pela ICTSI, as particularidades da Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários fariam com que o método a ser aplicado na análise do Guia mereça adaptações em relação às metodologias já consolidadas pelo CADE em análise de atos de concentração, conforme parágrafo 8 do Guia AIC-TP. Ademais, a Consulente afirma que a SNPTA teria manifestado seu posicionamento em consonância com orientações da SEAE em dois Pareceres, os quais indicariam, supostamente, em sentindo contrário ao defendido pelo Guia, a importância de se evitar que operadores de terminais portuários em um determinado porto arrematem novas áreas em um mesmo porto.

Sendo assim, a presente Consulta teria o intuito de descrever as principais inconsistências e pontos de dúvidas identificadas pela Consulente no Guia AIC-TP acerca da jurisprudência do CADE, a fim de obter fundamentais e definitivos esclarecimentos de acordo com o art. 90 c/c parágrafo único da Lei 12.529/2011[14] . Diante disso, na Seção III da Consulta, foram descritos os quatro principais pontos controversos que estariam em desacordo com a jurisprudência do CADE, de acordo com a Consulente. Em cada um desses pontos, foi delineada uma subseção específica, sendo descrita a análise e a interpretação feita pelo Guia AIC-TP e, em seguida, o apontamento da jurisprudência do CADE. Ao final da Seção III, a Consulente formulou os esclarecimentos requeridos em forma de quesitos específicos, a fim de conferir concretude e limites específicos à Consulta. Passo, portanto, à exposição das supostas incongruências delineadas pela Consulente. III.2.1. Definição de Mercado Relevante na Dimensão Produto A Consulente argumenta que a primeira incongruência do GUIA AIC-TP na aplicação da legislação concorrencial, conforme realizada pelo CADE em sua jurisprudência, consistiria na definição do mercado relevante da dimensão produto. Segundo a Consulente, o Guia AIC-TP apresentaria posição que diverge daquela adotada historicamente pelo CADE, determinando que as atividades de movimentação e armazenagem portuárias deveriam ser tomadas em conjunto.

Colaciona-se abaixo o trecho em questão do Guia AIC-TP: "25. No caso específico dos contêineres, apesar de o Cade considerar na maioria dos casos, movimentação e armazenagem como mercados distintos, pela ótica de outorgas de terminais portuários, as atividades de movimentação e armazenagem são indissociáveis, uma vez que não há terminais de contêineres modelados somente para movimentação de cargas. 26. Nessa linha, salvo caso bastante específico, o MR na dimensão produto para terminais portuários será definido como movimentação e armazenagem do perfil de carga, grupos de produtos e/ou produto."[15] (Grifou-se). Para a Consulente, tal definição não seria a mais adequada para capturar a dinâmica de concorrência e rivalidade entre players atuantes nos mercados de movimentação e armazenagem de cargas, de acordo com a jurisprudência deste Conselho. A Consulente apresentou, então, qual seria o posicionamento consolidado do CADE sobre a definição de mercado relevante do produto realizada atos de concentração (“ACs”) envolvendo o mercado de serviços de terminais portuários no período entre 1999 até 2021, correspondendo a mais de 80 (oitenta) ACs. A Consulente demonstra que, na dimensão produto, o CADE tem definido as atividades de movimentação e armazenagem ora em conjunto, ora separadamente, destacando-se que a diferenciação dos tipos de carga seria essencial para a definição do mercado na dimensão produto.

Tratando de precedente do ano de 2021, a Consulente indicou que a Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), na operação entre Intermarítima Portos e Logística S.A. e Gerdau Aços Longos S.A.[16], teria analisado a possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado apenas para o mercado de movimentação de granéis sólidos minerais, rejeitando a atuação de uma das partes na atividade de armazenagem: “Nessa oportunidade, a SG-CADE afirmou que o mercado geralmente é definido com base no tipo de carga movimentada/armazenada, sendo a diferenciação entre os serviços (movimentação e armazenagem) uma área um pouco mais cinzenta. De qualquer modo, neste caso mais recente, a SG/CADE aprofundou sua análise de possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado apenas para o mercado de movimentação de granéis sólidos minerais, rejeitando-se a atuação de uma das partes na atividade de armazenagem”[17] . Neste sentido, a Consulente argumenta que seria necessário questionar a premissa assumida pelo Guia AIC-TP de que existiria um único mercado de movimentação e armazenagem do ponto de vista concorrencial, já que não haveria qualquer aprofundamento fático ou analítico que justificasse uma revisão da jurisprudência do CADE sobre o tema. III.2.2.

Definição do Mercado Relevante na Dimensão Geográfica A Consulente argumentou que a segunda incongruência acatada pelo Guia AIC-TP consistiria na forma de definição do mercado relevante na dimensão geográfica, que diluiria artificialmente a participação de mercado dos operadores de terminais portuários. Para a Consulente, essa forma de definição do mercado relevante desafiaria a jurisprudência consolidada pelo CADE no sentido de que o mercado relevante geográfico de terminais portuários abrange terminais localizados em um mesmo porto. Em contrário, o Guia AIC-TP sustentaria que tal posição seria questionada pela literatura especializada do setor, de modo que a definição mais ampla desse mercado relevante seria mais adequada e desejável, considerando a maior participação de interessados nos processos licitatórios de outorgas. Assim, a Consulente afirmou que o Guia AIC-TP teria proposto uma metodologia de análise de mercado relevante geográfico segmentada em três métodos alternativos: “(i) distribuição e sobreposição de escalas marítimas entre portos - exclusivo para segmento de mercado de terminais de contêineres; (ii) Teste do Monopolista Hipotético ("TMH"), tendo por referência os custos logísticos totais do embarcador; e (iii) avaliação da contestabilidade da região de influência”[18]. III.2.2.1.

Distribuição e sobreposição de escalas marítimas entre portos No que tange ao primeiro método, relativo à distribuição e sobreposição de escalas marítimas entre portos, a Consulente argumenta que, para o Guia AIC-TP, a sobreposição de escalas deveria ser calculada com base no Índice de Sobreposição de Escalas (“ISE”), que estaria ligado à substitutibilidade pelo lado do tomador da decisão sobre a rota. De acordo com tal método, segundo a Consulente, os operadores de navios poderiam optar entre duas alternativas: (i) acessar mais portos e, dessa forma, mais mercados, porém com menor eficiência logística; ou (ii) escalar menos portos e, por conseguinte, menos mercados, com maior eficiência. Segundo explicação da Consulente, o ISE seria definido pelo Guia a partir do grau do resultado da sobreposição de escalas: isto é, “quanto mais alto o resultado do ISE, ou seja, maior a sobreposição de escalas, menos os portos concorrem entre si, pois a mesma empresa pode decidir realizar a mesma escala em portos distintos”. “O índice seria então definido da seguinte forma: quanto mais alto o resultado do ISE, ou seja, maior a sobreposição de escalas, menos os portos concorrem entre si, pois a mesma empresa pode decidir realizar a mesma escala em portos distintos.

O resultado contrário não necessariamente é verdadeiro, isto é, um ISE baixo não significa que os portos concorrem entre si, mas que por algum motivo (seja pela existência da concorrência, seja por uma decisão privada a escala não é rentável suficiente) os portos não atuam com a mesma escala 12. De toda forma, como destaca o Guia, um resultado de ISE baixo "demanda investigação qualitativa adicional, que, ao fim, pode indicar a competição entre os portos na mesma área de influência"[19] . A Consulente expõe que o Guia apresentaria também uma forma alternativa de ilustrar o resultado do ISE por meio do método de Índice de Exclusividade de Rotas (“IER”), proposto em 2013 em estudo do Instituto de Logística e Supply Chain (ILOS)[20]. A partir de imagem extraída do Guia AIC-TP, a Consulente mostra que existiriam, para alguns casos, zonas de influência entre portos, o que autorizaria a categorização em clusters. Figura 1 – Clusters de Terminais de Contêineres no Brasil Fonte: Guia AIC-TP (apud ILOS) III.2.2.2.

Teste de Monopolista Hipotético (TMH) Quanto ao segundo método para avaliação da dimensão geográfica do mercado de terminais portuários proposto pelo Guia AIC-TP, que seria baseado na utilização do Teste do Monopolista Hipotético (“TMH”), a Consulente contesta que o Guia AIC-TP não apresentaria um exercício econômico propriamente dito, estando amparado em estudo[21] que propõe a existência dinâmica de elasticidade positiva em alguns portos do país, a partir da análise exclusiva de custo total de transporte. A Consulente argumenta que o Guia AIC-TP acabaria por refutar a utilização do TMH, considerando três fatores: “(i) o volume de informações para análise quantitativa do mercado seria imenso, sem possibilidade de uma análise em tempo razoável; (ii) o fato de que custos logísticos envolvem não apenas os custos com serviços portuários, mas todos os outros custos envolvidos no transporte da carga; (iii) o nível de serviço e a existência de linha de navegação no terminal que atenda ao embarcador”.[22] III.2.2.3.

Avaliação da contestabilidade da região de influência O terceiro método apontado pelo Guia AIC-TP para definição do mercado relevante na dimensão geográfica é a avaliação da contestabilidade da região de influência, que seria tida pelo Guia como a abordagem mais adequada para os próximos processos licitatórios no setor portuário brasileiro, Baseando-se a noção de hinterlândia, ou seja, a região de recebimento ou envio de cargas por meio de carregamento ou descarregamento de navios ou embarcações, o Guia AIC-TP acataria a possibilidade de definição do mercado relevante de terminais portuários a partir do conceito de “região de influência”, que seria definida como o “conjunto de localidades para as quais determinado porto - ou mais de um porto - representa a melhor solução em termos de custos logísticos terrestres”[23] Dessa forma, a região de influência abarcaria portos que competem entre si por cargas de origens distintas. Para exemplificar a metodologia, o Guia AIC-TP se utilizaria de estudo do caso Europeu de Langen (2007), no qual se avaliou a captura das cargas da Áustria por portos localizados em países próximos. Abaixo, segue trecho do Guia AIC-TP a respeito do estudo:

“Nesse cenário, o uso do histórico de evolução do market share, avaliando a estabilidade ou a oscilação das participações de mercado dos portos que atendem a uma determinada região, capta, de alguma forma, as variações do custo global da operação dos embarcadores - custo logístico total mais custos indiretos. Por esse motivo, entende-se que o método apresentado nesta seção, avaliação da contestabilidade da região de influência, é mais adequado para a definição do MR geográfico na AIC-TP do que o método apresentado na seção anterior, o TMH referenciado nos custos logísticos totais do embarcador”[24] A Consulente questiona, contudo, que, apesar do interesse teórico da exemplificação citada, esse seria um caso muito particular, cujas conclusões analíticas não poderiam ser transplantadas ao caso brasileiro: “(i) a Áustria é, acima de tudo, um país desenvolvido, marcado por consolidada infraestrutura logística, e que não possui acesso ao mar diretamente; (ii) o deslocamento de cargas entre países na Europa é facilitado não apenas pela proximidade geográfica entre as nações, como também pela existência do mercado comum europeu;

e (iii) o parâmetro de custo global ignora qualquer análise sobre o comportamento de preços praticados pelos concorrentes diretamente afetados pela licitação”[25] A Consulente defende, portanto, a inadequação dessa metodologia para a definição de mercado relevante geográfico, uma vez que a realidade do Brasil seria muito distinta e que o Guia AIC-TP sequer definiria ou orientaria a forma pela qual a região seria concretamente calculada para o Brasil. III.2.2.4. Posicionamento consolidado do CADE sobre definição de mercado relevante geográfico Em atenção aos pontos indicados, a Consulente sustenta que o Guia AIC-TP, ao admitir metodologias que consideram a priori a concorrência interportos e artificialmente ampliam a definição do mercado relevante geográfico, estaria em dissonância com a política concorrencial do CADE, privilegiando a competição pelo certame licitatório (pelo mercado) em detrimento da competição efetiva no mercado. Para a Consulente, a jurisprudência do CADE supostamente adotaria duas posturas em relação à definição do mercado relevante geográfico para terminais portuários: (i) a concorrência apenas dentro do mesmo porto, alegadamente o posicionamento mais adotado; e (ii) a existência de concorrência entre dois ou mais portos, supostamente utilizada para casos excepcionais. Ainda, segundo a Consulente, a avaliação da hipótese de concorrência interporto seria uma possibilidade tomada pelo CADE com muita cautela e amparada em amplos subsídios fáticos concretos.

A título de exemplo, a Consulente apresentou o voto-relator do AC nº 08012.010178/2010-11[26] , no qual o Conselheiro Olavo Chinaglia afirma a tendência deste Conselho em limitar a dimensão geográfica ao porto de atuação dos agentes envolvidos. Ademais, também explicou que a competição inter-portos é de baixa intensidade e pouco efetiva. Colaciono, a seguir, o trecho referido: “A definição do mercado relevante de serviços portuários não é tema novo para este Conselho. A análise da jurisprudência do CADE sobre a questão indica que a dimensão geográfica de tal mercado tende a ser limitada ao porto de atuação dos agentes envolvidos. Nesse sentido, podem ser citados diferentes precedentes, como os ACs nº 08012.002245/2005-67, 08012.00 702512008- 72, 08012.009550/2009-11 e 08012.000746/2010-76 nos quais se entendeu que a competição inter-portos é de baixa intensidade e pouco efetiva, na medida em que a proximidade entre as empresas demandantes de serviços portuários e os portos é elemento essencial para o sucesso do negócio e que a alteração do porto utilizado traz uma série de custos adicionais, como alteração da rota marítima, contratação de outro despachante aduaneiro, modificação do transporte terrestre etc.”[27] A Consulente também apresenta o posicionamento tomado no âmbito do AC nº 08012.008685/2007-90[28], no qual foi apontada a necessidade de uma fundamentação adequada com o fim de amparar a definição de concorrência interportos[29].

Na visão da Consulente, o mercado relevante seria considerado apenas dentro de um único porto, segundo diversos precedentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)[30], o que estaria confirmado no Caderno do CADE sobre Mercado de Serviços Portuários (“Caderno do CADE”)[31] . Para a Consulente, o Guia AIC-TP também flexibilizaria a definição de mercado relevante geográfico na medida em que sugere que a escolha do terminal portuário pelos usuários seria orientada por um “custo global da operação” e não no custo logístico específico associado à contratação do terminal portuário[32], com a justificativa de que o preço do terminal seria um dentre vários fatores diretos e indiretos envolvendo o serviço de frete: “Destarte, a visão de concorrência intraporto é, na visão da Consulente tanto quanto – há muito! – do CADE, a forma mais adequada de aferir as condições de competição e rivalidade neste mercado, considerando sua dinâmica competitiva atual. Logo, a visão alargada deste mercado pode resultar em erros analíticos graves, permitindo-se concentrações proibitivas de operadores de terminais em determinados portos, em prejuízo das condições de mercado, dos agentes comerciais e, sobretudo, dos consumidores.

Não é por menos que a visão intraporto tem sido enfatizada pelo CADE como a forma mais conservadora (pro societas) de se exercer o controle preventivo de estruturas determinado pela Lei n.º 12.529/11”[33] Ao ver da ICTSI, a metodologia proposta pelo Guia não possuiria amparo na análise antitruste e implicaria o abandono de um exame conservador sobre os preços praticados por diferentes terminais portuários. De acordo com a ICTSI, a concorrência intraportos teria sido acatado pelo CADE em casos excepcionais, sendo, portanto, uma exceção à regra na jurisprudência da autarquia, a ser utilizada de forma bem embasada e com farto conjunto de evidências nos autos, em atenção ao princípio da precaução no controle de estruturas. III.2.3. Avaliação de Sobreposições Horizontais A terceira suposta incongruência diz respeito à avaliação de sobreposições horizontais. A Consulente argumenta que, para a avaliação de sobreposições horizontais resultantes da licitação, o Guia AIC-TP estaria propondo uma comparação entre a situação vigente no mercado e a situação pós-outorga. Para cada cenário, segundo o Guia, a análise do grau de rivalidade no mercado dos terminais, após definido o mercado relevante, utilizaria os seguintes critérios: “(i) o market share; (ii) a concentração HHI; (iii) a capacidade e ociosidade dos terminais; (iv) previsões de demanda durante a vigência da outorga”[34] .

Para a definição de poder de mercado, o Guia também destoaria da legislação concorrencial, uma vez que teria deixado de utilizar o patamar legal de 20% de participação de mercado, como presunção de posição dominante, para adotar o percentual de 40%, que seria utilizado pela Comissão Europeia em casos de licitação pública. Além disso, a Consulente indica que o Guia AIC-TP também que o limiar de presunção de posição dominante deve ser rejeitado de plano enquanto requerimento para participação da licitação, uma vez que haveria, na maior parte das vezes, oligopólio na região analisada, o que já apontaria para a possibilidade de exercício de poder de mercado. Colaciono, a seguir, os trechos do Guia AIC-TP no qual a Consulente se baseia para afirmar ter sido sugerido o parâmetro de 40% de participação de mercado para a verificação de posição dominante: “67. No que se refere aos limiares de presunção de posição dominante para o mercado de terminais portuários, convém lembrar que, segundo o §2º do art. 36 da Lei 12.529/2011, o limiar é de 20% de participação de mercado, podendo ‘(...) ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.’ Já nas licitações de arrendamentos portuários pretéritas, o limiar de presunção de posição dominante especificado nos editais do certame foi de 40% de participação de mercado, em consonância com os precedentes da Comissão Europeia. (...) 69.

Nesses termos, para fins da AIC-TP não se considera pertinente estabelecer parâmetros ou mesmo definir limiares de presunção de posição dominante para o mercado de terminais portuários”[35] Ao ver da Consulente, outra questão problemática relacionada a este tópico refere-se ao cômputo dos shares no mercado de movimentação portuária. Neste ponto, a Consulente argumentou que precedentes recentes teriam demonstrado características necessárias para avaliação e confirmação da probabilidade do exercício de poder de mercado no que diz respeito à rivalidade. Tais características, segundo a Consulente, supostamente iriam além daquelas listadas sumariamente no Guia AIC-TP. Em uma tabela, abaixo replicada, a Consulente apresentou algumas características que devem ser avaliadas no exame de probabilidade de exercício de poder de mercado, de acordo com precedentes recentes e o Caderno do CADE: Figura 2 – Características para Análise do Exercício de Poder de Mercado Fonte: SEI 0991407, p. 26. A Consulente expôs, então, a posição do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a análise de sobreposições horizontais em mercados de serviços portuários, destacando que o órgão estaria sinalizando para o risco de intensificação e agravamento do cenário de concentração entre agentes do mercado de operações portuárias. Na sequência, a ICTSI trouxe o entendimento do TCU exposto em alguns acórdãos relacionados ao contexto de arrendamento de áreas no Porto de Santos[36] .

Em adição, a Consulente indicou que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) tem se manifestado em leilões de arrendamento de terminais portuários, de modo a não priorizar a participação de empresas que já detenham grande parcelas de mercado nesses terminais. A Consulente assinalou, ainda, que a SG/CADE teria se pronunciando favoravelmente a essa política da ANTAQ.[37] III.2.4. Análise de Integrações Verticais A quarta incongruência alegada pela Consulente no Guia AIC-TP diz respeito à análise de integrações verticais. Como expõe a Consulente, o Guia AIC-TP, antes da análise da rivalidade e poder de mercado, indicaria a necessidade de certificar a existência de conduta anticompetitiva comprovada, em investigação ou denunciada no CADE. Em seguida, o Guia analisaria a possibilidade de fechamento de mercado decorrente da integração vertical, seja a montante, seja a jusante. Para a possibilidade de fechamento de mercado, o Guia colocaria a necessidade da análise da existência de posição dominante, de possibilidade e probabilidade do fechamento[38] A fim de cotejar o posicionamento do Guia em face ao entendimento consolidado do CADE sobre a questão, a Consulente inicialmente destacou que o Caderno do CADE traria um exame mais aprofundado sobre as integrações verticais, demonstrando que os casos com maior probabilidade de danos concorrenciais envolvem integrações entre serviços portuários e ferroviários.

Com base nesses casos, a Consulente elencou possíveis práticas anticompetitivas decorrentes de relações verticais entre as empresas que, para além da prática de fechamento de mercado (foreclosure), também deveriam ser analisadas. Segue abaixo a tabela inserida na Consulta com a relação de preocupações a serem analisadas: Figura 3 – Preocupações concorrenciais Fonte: SEI 0991407, p.30 Ao ver da Consulente, portanto, o fechamento de mercado seria apenas um dos prejuízos concorrenciais ao mercado, de modo que a avaliação exclusivamente sobre esse aspecto acarretaria uma análise superficial, em desconsideração a outros elementos examinados na jurisprudência do CADE. Nesse sentido, a Consulente sustenta que o Tribunal do CADE tem averiguado outros potenciais efeitos verticais associados ao setor portuário. Assim, na perspectiva da Consulente, o julgamento do AC nº 08700.002724/2020-64[39], no qual foram analisados os impactos concorrenciais decorrentes de um Vessel Sharing Agreements (VSA) entre Maersk e MSC, demonstrou a atenção do Conselho para eventual abuso de posição dominante e exercício de outras condutas anticompetitivas, considerando uma cadeia de serviços mais ampla[40] . Acrescentou, ainda, que a SG/CADE também estaria demonstrando preocupações cada vez maiores sobre os diferentes impactos negativos de natureza vertical no setor portuário, ao decidir apurar supostas práticas discriminatórias em favor de determinados movimentadores de contêineres.

A Consulente também mencionou a denúncia apresentada pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (ABTRA)[41], que deu ensejo à abertura do Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50. Nessa denúncia, a ABTRA apontou preocupações decorrentes do exercício abusivo de poder de mercado decorrente de uma estimativa de share conjunto obtido pela VSA entre MSC e Maersk, que varia entre 50-60% do total de transporte regular de contêineres no Porto de Santos. Segundo relata a Consulente, ao instaurar o referido Inquérito, a SG/CADE teria apurado preliminarmente que as condições operacionais e comerciais dos armadores investigados, sobretudo em função do VSA mantido entre eles, vêm gerando significativas distorções em favor do terminal verticalmente controlado por tais empresas[42]. Para a Consulente, portanto, a forte verticalização do setor portuário brasileiro reduz as alternativas de armadores para que importadores e exportadores possam transportar seus contêineres e também os submete a arcar com as imposições das empresas verticalizadas na movimentação e armazenagem de cargas nos respectivos terminais detidos por elas no mesmo porto. Em adição, a Consulente argumentou que a verticalização no setor portuário geraria danos também a outros agentes do setor, em outros elos da cadeia logística, tais como: (i) práticas de discriminação direta e indireta contra operadores de terminais portuários independentes;

e (ii) diminuição da capacidade de movimentação de carga nos terminais disponíveis para embarque e desembarque. III.2.5. Questionamentos da Consulta A partir da apresentação dos tópicos controvertidos reproduzidos nas seções anteriores, a Consulente formulou, então, cinco questionamentos objetivos e específicos para obter o esclarecimento sobre a posição deste Conselho a respeito da aplicação e interpretação da legislação concorrencial. Esses questionamentos serão apresentados nas seções subsequentes do voto, nas quais serão elaboradas as respectivas respostas. Por fim, a Consulente solicitou o posicionamento formal deste Tribunal em relação à aplicação feita pelo Guia AIC-TP no que tange à aplicação da Lei 12.529/2011 e a jurisprudência do CADE. A Consulente, por fim, ainda argumentou que, caso o Guia AIC-TP pretenda ter por escopo a apresentação de referências técnicas para verificar se a outorga de um determinado terminal portuário levanta preocupações concorrenciais, deveria seguir tanto os ditames da lei concorrencial quanto a jurisprudência do CADE para os mercados relevantes em questão. III.3.

Resposta à Consulta Em atenção à exposição dos tópicos acima e às perguntas formuladas pela Consulente, a resposta à presente Consulta será desenvolvida a partir de sua jurisprudência, bem como a partir do exame das referências normativas exaradas pelo Conselho em guias e publicações institucionais, a fim de extrair o posicionamento consolidado da autoridade sobre a aplicação da legislação concorrencial nos pontos do Guia AIC-TP indicados pela Consulente. Para análise da jurisprudência, o Gabinete angariou, com auxílio do anexo fornecido pela Consulente e do sistema de jurisprudência do CADE, os atos de concentração envolvendo, de modo geral, o setor de serviços portuários julgados pela autoridade desde 2012, encontrando uma totalidade de 39 casos. Optou-se pelo recorte temporal indicado como forma de apreender a consolidação mais recente da jurisprudência, refletindo o entendimento mais atualizado do Conselho. A pesquisa foi consolidada em uma planilha que consta como Anexo ao presente voto (SEI 1023617), na qual se compilaram os seguintes dados: (i) nº do Ato de Concentração; (ii) SEI do Parecer/Voto em sua versão pública; (iii) Data de Julgamento; (iv) Requerentes; (v) Definição de mercado relevante na dimensão produto; (vi) Se, havendo definição da dimensão produto, houve também a segmentação das atividades de movimentação; (vii) Definição de mercado relevante na dimensão geográfica; (viii) Proxy de Poder de Mercado empregada;

(ix) Considerações do Voto/Parecer sobre a proxy; (x) Fatores em Análise de Rivalidade; (xi) Riscos de Integração Vertical; (xii) Resultado do Julgamento; (xiii) Observações sobre a definição de mercado relevante na dimensão produto; (xiv) Observações sobre a definição de mercado relevante na dimensão geográfica; e (xv) Alguns trechos importantes do voto/parecer. É importante observar que os quesitos da planilha foram preenchidos tão somente em relação ao setor de serviços portuários. Isto é, ainda que o julgado analisado envolvesse outros mercados e problemáticas concorrenciais alheias ao setor de serviços portuários, decidiu-se por focar apenas na análise feita em relação aos mercados que envolviam serviços portuários. Assim, quando se fala, por exemplo, na avaliação de sobreposição horizontal, a planilha apresenta tão somente a avaliação realizada em relação mercados que envolvam os serviços portuários, deixando de apresentar como tal avaliação foi feita para outros mercados. Como referências normativas em publicações institucionais, foram utilizados o Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal (“Guia H”) e o Caderno do CADE sobre o Mercado de Serviços Portuários (“Caderno do CADE”). III.3.1. Definição do Mercado Relevante na Dimensão Produto No que concerne à definição de mercado relevante na dimensão produto, observa-se que o Guia AIC-TP tece as seguintes considerações: “24. A definição do MR na dimensão produto representa ponto pacificado para fins de AIC-TP.

Isso porque os terminais portuários são ativos especializados, pelo aspecto técnico-operacional, à movimentação de determinados perfis de carga, grupos de produtos e/ou produtos, conforme reconhece os precedentes do Cade. 25. No caso específico dos contêineres, apesar de o Cade considerar na maioria dos casos, movimentação e armazenagem como mercados distintos, pela ótica de outorgas de terminais portuários, as atividades de movimentação e armazenagem são indissociáveis, uma vez que não há terminais de contêineres modelados somente para movimentação de cargas. 26. Nessa linha, salvo caso bastante específico, o MR na dimensão produto para terminais portuários será definido como movimentação e armazenagem do perfil de carga, grupos de produtos e/ou produto”[1]. (Grifou-se).[43] Sobre esse tópico, a Consulente formulou o seguinte questionamento específico: “(i) Em relação à definição de mercado relevante na dimensão produto, deve-se considerar um mercado único ou separado de movimentação e armazenagem de cargas?

A jurisprudência do CADE não apenas carece de qualquer unanimidade sobre o tema, como ainda permanece geralmente conservadora na questão, ao alegar que em alguns casos a união dessa definição faça sentido, mas para outros casos deve-se analisar os dois mercados de forma distinta, O Guia, por outro lado, passa a considerar, exclusivamente e em abstrato, a conveniência de se definir conjuntamente esse mercado de serviços portuários.” De modo geral, as operações envolvendo terminais portuários têm sido examinadas, no que tange à definição de mercado relevante do produto, a partir de duas atividades desenvolvidas nesses mercados: (i) movimentação de cargas, compreendendo o manuseio da carga para sua retirada ou colocação no interior do navio; e (ii) armazenagem, que é o serviço de armazenagem de cargas em áreas alfandegadas para aguardar a liberação para exportação ou internação, após cumprimento de obrigações acessórias.[44] Ao analisar os atos de concentração julgados desde 2012, nota-se que essas atividades têm sido, por vezes, compreendidas como mercados relevantes distintos, e, em outras, como integrantes de um único mercado. Em quaisquer dessas delimitações, a segmentação de mercado relevante se baseia no tipo de carga armazenada e movimentada em cada terminal objeto da operação (i.e., granéis sólidos, granéis líquidos, carga geral não conteinerizada, carga conteinerizada).

Isso porque, como evidenciado nos casos analisados, compreende-se que o tipo da carga costuma exigir do agente a especialização no seu manuseio e transporte, de modo que não serão tido como substitutos agentes que ofertam serviços especializados na movimentação de cargas distintas. Assim, a jurisprudência deste Conselho demonstra que a definição do mercado relevante na dimensão produto para os serviços portuários é realizada em atenção ao caso concreto específico sob exame, de modo que, a depender das evidências colhidas nos testes de mercado e do grau de concentração e preocupação concorrencial gerados pela operação – o que, normalmente, reforça a cautela da autoridade e demanda estudo mais aprofundado sobre a definição de mercado –, o mercado relevante pode ser delimitado em segmentações mais ou menos específicas e recortadas em cada caso concreto. Em uma análise quantitativa dos julgados do CADE em atos de concentração no setor de serviços portuários desde 2012, é possível constatar o seguinte cenário: de um espaço amostral de 39 casos, verifica-se que não houve definição de mercado relevante do produto em 26 casos, tratando-se apenas, de modo genérico, do setor ou das atividades envolvidas na operação. Observa-se que, na maioria desses casos, não se procedeu à definição própria de mercado relevante na dimensão produto em razão da baixa concentração resultante ou da inexistência de sobreposição horizontal.

Ainda, houve dois casos em que não se definiu o mercado relevante em razão da perda de objeto do ato de concentração e dois outros em razão do não conhecimento da operação. Tabela 1 – Análise Quantitativa dos Precedentes na Dimensão Produto # Definições da Dimensão Produto do Mercado Relevante Ocorrências 1 Mercado de armazenagem e movimentação portuária de açúcar 1 2 (i) Mercado de armazenagem e terminais integrados e (ii) Mercado de movimentação portuária 2 3 (i) Mercado de atividades de armazenagem de contêineres de importação e (ii) Mercado de atividades de armazenagem de contêineres de exportação 1 4 (i) Mercado de movimentação portuária de granéis sólidos minerais e (ii) Mercado de armazenagem portuária 1 5 Mercado de armazenagem de importação 1 6 Mercado de armazenagem frigorificada de cargas 1 7 Mercado de atividades portuárias de granéis sólidos de origem vegetal 1 8 Mercado de movimentação e armazenagem de carga alfandegada 1 9 Mercado de movimentação e armazenagem de cargas líquidas 1 10 Mercado de serviços de movimentação de contêineres 1 11 Mercado de serviços portuários (manuseamento e armazenamento de carga) de minério de ferro 1 12 Mercado de terminais portuários para armazenagem e escoamento de açúcar 1 13 Não definido 22 14 Não definido/Não conhecido 2 15 Não definido/Perda de objeto 2 Total Geral 39 Fonte:

Elaboração interna do Gabinete-Relator Dos 13 casos restantes, nos quais houve alguma delimitação da dimensão produto do mercado relevante, nota-se que a segmentação entre as atividades de movimentação e armazenagem de cargas em mercados distintos foi realizada em 8 casos, ao passo em que as atividades integraram um mesmo mercado em 5 casos: Gráfico 1 – Segmentação das Atividades de Movimentação e Armazenagem de Cargas em casos nos quais houve definição de Mercado Relevante Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Nos casos em que tal segmentação não foi realizada, nota-se que a definição da dimensão produto foi balizada unicamente pelo perfil da carga operada, sem haver maiores investigações a respeito da necessidade de decompor os serviços de movimentação e armazenagem em mercados distintos. Ademais, em três desses casos não havia sobreposição horizontal entre as atividades portuárias, o que pode explicar a opção por não se aprofundar na delimitação do mercado relevante do produto. Nos casos em que a segmentação foi realizada, nota-se que os dois serviços são considerados como atividades distintas, sendo realizadas por agentes distintos e para clientes distintos, o que muitas vezes implica em redução da pressão competitiva gerada entre os agentes que prestam unicamente uma das atividades, o que, por sua vez, enseja a segmentação do mercado, a fim de melhor captar a dinâmica concorrencial.

Nesse sentido, caso recente da SG/CADE evidencia uma inclinação pela postura de segmentação das atividades em dois mercados relevantes distintos como sendo a maneira mais adequada de apreender a dinâmica concorrencial. No Ato de Concentração nº 08700.005868/2017-77[45], ao se definir a dimensão produto do mercado relevante, a SG/CADE, no Parecer nº 27/2017/CGAA3/SGA1/SG/CADE[46], indicou ser mais correta a separação das duas atividades em mercados distintos: “20. Conforme explicado anteriormente, os serviços de terminais de contêineres constituem insumo para o serviço de transporte marítimo regular de contêineres. Consistem em serviços prestados por Operadores Portuários e são compostos por duas atividades principais: a movimentação de cargas e a armazenagem alfandegada de cargas. (...) 22. Não obstante, considerando o entendimento do Cade em decisões anteriores e por acreditarem não haver quaisquer preocupações concorrenciais independentemente de a definição de mercado considerar os serviços de terminais de maneira unificada ou não, as partes propuseram deixar a definição em aberto no presente caso. 23. Esta SG, no entanto, entende que uma correta avaliação do mercado relevante de serviços de terminais portuários deve considerar as duas atividades separadamente (movimentação e armazenagem). 24.

Importante repisar que, um importador ou exportador ao contratar os serviços de transporte marítimo para suas cargas, direciona tal demanda a um Armador e lhe paga o valor do frete aplicável à rota avençada. Porém, chegada a navegação ao porto, o serviço de movimentação da carga fornecido pelo Operador Portuário é contratado diretamente pelo Armador (mesmo que repasse os custos desse acordo ao importador/exportador). E, neste caso, o Operador Portuário concorre pela demanda do Armador por serviços de movimentação com outros Operadores de terminais contíguos ou de portos próximos, que sejam substituíveis sob os aspectos geográficos e técnicos. 25. De outro lado, no tocante à atividade de armazenagem alfandegada, o próprio importador/exportador dono da carga negocia e contrata diretamente o serviço com o Operador Portuário, sem intermediação do Armador. Nesta ocasião, o Operador concorre não apenas com outros armazéns localizados em porto organizado, mas com outros fora dele (off-dock): portos secos, Centros Logísticos Industriais Aduaneiros (“CLIAs”) e estabelecimentos não alfandegados onde formalidades de exportação possam ser realizadas (Recintos Especiais para Despacho Aduaneiro de Exportação – REDEX). Ou seja, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada junto ao próprio Operador Portuário que as movimentou ou de recintos alfandegados independentes. 26.

Diante do exposto, percebe-se que os serviços de movimentação de carga e de armazenagem alfandegada exigem análises apartadas, pois são atividades que apresentam grande assimetria nos principais atores do mercado. Em suma, ao fornecer o serviço de movimentação de cargas, os clientes diretos do Operador são os Armadores ou empresas de navegação e sua concorrência se restringe a outros Operadores de terminais portuários. Em contrapartida, o serviço de armazenagem alfandegada tem como clientes os importadores e exportadores das cargas armazenadas e, nesta atividade, a concorrência dos Operadores abrange também agentes não-portuários, com recintos alfandegados independentes. Isto posto, prossegue-se à definição dos segmentos deste mercado relevante”[47] (Grifou-se). Após a decisão desse caso, em 2017, sucederam-se 3 atos de concentração nos quais se realizou a definição de mercado relevante do produto, sendo que em dois deles optou-se pela delimitação de forma segmentada, separando as atividades de movimentação e armazenagem. Conclui-se, portanto, que a jurisprudência do CADE tem tomado uma abordagem variante entre as duas formas de definição da dimensão produto, embora haja uma maioria de casos nos quais a segmentação das atividades de movimentação e armazenagem foi realizada.

É certo, contudo, que o CADE não adota como pressuposto a definição conjunta dos serviços em um mesmo mercado, de modo que tal posição do Guia AIC-TP destoa do entendimento manifestado pelo Conselho nos atos de concentração no setor de serviços portuários. Ademais, até mesmo em atenção às recomendações do Guia H, é temerário adotar um pressuposto rígido para a delimitação do mercado relevante, uma vez que tal ferramenta analítica busca identificar o conjunto de agentes econômicos “que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras)”[48], reconhecendo-se que tal conjunto é variável em face às peculiaridades dos casos concretos. Especificamente sobre a dimensão produto, o Guia H assinala que os bens e serviços compreendidos em um mesmo mercado devem ser considerados, pelos consumidores, substituíveis entre si, examinando a possibilidade de que os consumidores possam desviar a demanda entre tais produtos. É importante ponderar, portanto, sobre as recomendações tecidas pelo Guia H, que indicam alguns dos fatores a serem examinados na avaliação da dimensão do produto, como o perfil dos clientes, a natureza e características dos produtos ou serviços, a importância dos preços e da qualidade, entre outros. Todos esses fatores devem instruir a delimitação do mercado relevante do produto, o que pode vir a desafiar o estabelecimento de uma definição estanque do mercado.

Assim, caso o Guia AIC-TP tenha o intuito de aliar a aplicação dos conceitos do controle de estruturas aos normativos do SBDC, é necessário levar em conta os achados da jurisprudência recente deste Conselho, bem como das melhores práticas recomendadas em seus guias. III.3.2. Definição do Mercado Relevante na Dimensão Geográfica Após tecer considerações sobre as possíveis metodologias para a definição do mercado relevante na dimensão geográfica, o Guia AIC-TP concluiu que: “62. O método a ser utilizado preferencialmente pela AIC-TP para a definição do MR geográfico será o de avaliação da contestabilidade da região de influência, inspirado no trabalho de Langen (2007), com os ajustes propostos por Castro (2015).” Especificamente sobre esse fator, a Consulente formulou a seguinte questão: “(ii) Em relação à definição de mercado relevante na dimensão geográfica, é concorrencialmente adequado adotar a região de influência de portos baseada no custo global das operações (visão interporto), ao invés de delimitar a região de concorrência como sendo intraporto e baseado em custos logísticos específicos? O CADE tem debatido o tema ao longo de vários anos, sendo possível concluir que o órgão antitruste tem sempre avaliado o mercado sob a dimensão intraporto. Há precedentes com outras definições, porém eles versam sobre situações excepcionais, adotadas sempre após a realização de aprofundados testes de mercado e análises de carga, portos e transportes envolvidos.

O Guia, por outro lado, sugere que seja sempre considerada a "região de influência" sem, contudo, apresentar uma metodologia específica ou evidências empíricas no mercado nacional que sustentem a tese.” A concorrência no setor de serviços portuários pode ocorrer nos limites do porto no qual os terminais se encontram (concorrência intraporto); em uma área adjacente ao porto (concorrência retroporto); ou, ainda, em uma abrangência estendida, envolvendo também portos que, em outras localidades, também se revelem alternativas viáveis (concorrência interporto).[49] Nota-se, então, como já exposto, que o método preferencialmente elencado pelo Guia AIC-TP – qual seja, o de avaliação de contestabilidade da região de influência área – presume como constante a realidade de concorrência interporto, na qual a captura de cargas de determinada região pode ser feita por um conjunto de portos, concebendo, assim, que esses portos estariam sempre sob uma mesma área de influência e, por conseguinte, seriam tidos como alternativas igualmente viáveis para o transporte marítimo de cargas. Esse não é o entendimento que se extrai da jurisprudência do CADE. A análise quantitativa dos atos de concentração julgados desde 2012 nesse setor revela que, dos 20 casos em que houve alguma definição de mercado relevante geográfico[50], 15 consideraram apenas o porto onde se localizava o operador ou terminal como dimensão geográfica, em uma perspectiva de concorrência intraporto.

Apenas 3 casos acataram uma dimensão mais ampla, considerando a concorrência interporto em nível estadual, e 2 casos optaram por uma abordagem mista, avaliando tanto o cenário intraporto como o interporto estadual. Gráfico 2 – Escopos geográficos adotados em casos nos quais houve definição de Mercado Relevante Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Esses achados se refletem na constatação feita no Caderno do CADE, que ressalta que este Conselho “tem visto com cautela a possibilidade de concorrência interportos, tendo em vista as características estruturais do mercado”[51]. A regra geral acatada na jurisprudência, portanto, é a de realizar uma abordagem conservadora na definição da dimensão geográfica do mercado relevante, circunscrevendo a concorrência ao local do porto onde os terminais se localizam. Não obstante, como revelam os dados, há casos nos quais o CADE opta por ampliar a dimensão geográfica, ainda que isso se dê de modo residual dentro da amostra analisada. Ainda assim, a análise qualitativa desses casos residuais demonstra que a adoção de definição geográfica interporto é realizada com o amparo de testes de mercado e de análise ponderada das evidências colhidas. Trata-se, portanto, de exceções fundamentadas e não presumidas.

Ressalta-se, assim, que a definição geográfica interporto não é pressuposta em razão meramente da distância entre portos, sendo necessário inquirir outros elementos que possam tornar ou invalidar determinado porto ou terminal portuário como alternativa viável. Nesse sentido, é interessante destacar a decisão no Ato de Concentração nº 08700.000828/2018-10 (Requerentes: Martini Meat S.A. - Armazéns Gerais e Brado Logística S.A.), na qual se ponderou que a proximidade entre portos não seria elemento suficiente para inclui-los em um mesmo mercado, já que haveria particularidades em cada porto que implicariam a atuação diferenciada dos agentes. Ainda, salienta-se que a avaliação do mercado geográfico se deu com base na realização de teste de mercado, que foi o que permitiu, inclusive, que se afastasse a dimensão estadual acatada em caso prévio envolvendo a mesma localidade: 23. No caso do Estado de Santa Catarina, tendo em vista a proximidade dos portos, entendimento anterior do Cade foi no sentido de considerar o mercado como estadual, principalmente porque os portos do Estado de Santa Catarina (Itajaí, Navegantes e São Francisco) são próximos entre si. 24.

O racional justificador da fixação do mercado relevante como estadual é o fato de que a distância entre os portos do Estado de Santa Catarina possibilita efetiva substituição entre os prestadores de serviços, ou seja, como ressaltam os requerentes, “um exportador ou importador poderia utilizar os armazéns da Martini Meat e o Ativo Alvo independentemente do porto a que se destina ou de onde se originou sua carga”. 25. A Compradora destaca que “por certo haveria variações mínimas dos cursos de logística, mas estes não seriam impeditivos para utilização de armazéns localizados nas proximidades de um ou outro porto”. Nesse sentido, o quadro abaixo apresenta a distância entre o Porto de Itajaí, nas proximidades do qual localiza-se o Ativo Alvo, e os demais portos do Estado de Santa Catarina: (...) 26. Dentre os agentes econômicos oficiados durante a instrução deste Ato de Concentração, entendem o mercado como estadual Iceport, Safrio, Arfrio e Frimesa. 27. Por fim, reforça o entendimento de definição do mercado relevante como estadual o fato de tanto a Compradora como o Ativo Alvo armazenarem, com regularidade, cargas que se destinam a outros portos do Estado, em especial, ao Porto de Navegantes. 28. Há, contudo, um racional que justifica a definição do mercado relevante como relacionado a um porto específico (ou complexo portuário, no caso, Navegantes – Itajaí).

Nesse caso, a justificativa seria no sentido de que cada porto possui particularidades que impõem tipos de atuação diferenciada por parte dos agentes. 29. Dentre os agentes econômicos oficiados, entendem o mercado como restrito a um porto (ou complexo portuário) específico: BRF, JBS e GT Foods. 30. Neste Parecer serão analisados os dois cenários descritos, tal como feito pelas Requerentes no Formulário de Notificação do Ato de Concentração.” (Grifou-se). Entende-se, portanto, que a delimitação de escopo geográfico mais amplo é possível, desde que fundamentada e atenta às circunstâncias do caso concreto, sendo incabível entender que o entendimento do CADE permitiria a presunção do mercado geográfico em perspectiva de competição interporto. Desse modo, verifica-se que a posição adotada pelo Guia AIC-TP vai de encontro ao entendimento do CADE, que não toma como regra a presunção de competição interporto – pelo contrário, a autoridade antitruste tem assumido postura conservadora e tomado como regra geral a delimitação geográfica do mercado relevante como o porto onde se localizam os agentes. III.3.3. Parâmetro de Presunção de Poder de Mercado em Sobreposições Horizontais Em relação à presunção de poder de mercado no caso de sobreposições horizontais, o Guia AIC-TP manifestou posicionamento no seguinte sentido: “67. No que se refere aos limiares de presunção de posição dominante para o mercado de terminais portuários, convém lembrar que, segundo o § 2º do art.

36 da Lei 12.529/2011, o limiar é de 20% de participação de mercado, podendo “(...) ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.”. Já nas licitações de arrendamentos portuários pretéritas, o limiar de presunção de posição dominante especificado nos editais do certame foi de 40% de participação de mercado, em consonância com os precedentes da Comissão Europeia. 68. De qualquer forma, considerando que no mercado de terminais portuários há economias de escala, uso intensivo em capital e limitações de área, geográficas e/ou ambientais para a implantação de novos ativos, os correspondentes MRs dos casos concretos tendem a ser, na maior parte das vezes, oligopólios. Caso se confirme essa tendência, independentemente do limiar estabelecido de participação de mercado para presunção de posição dominante, pode-se considerar, de antemão, que haverá possibilidade de exercício de poder de mercado, nos termos dos referenciais técnicos utilizados pelo Cade na análise de sobreposições horizontais. Por conseguinte, torna-se cabível a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, a ser materializada pela avaliação da rivalidade efetiva nos cenários de mercado relevante, cuja necessidade já foi identificada acima nesta seção. 69. Nesses termos, para fins da AIC-TP não se considera pertinente estabelecer parâmetros ou mesmo definir limiares de presunção de posição dominante para o mercado de terminais portuários.

O questionamento levantado pela Consulente sobre esse elemento consistiu em: “(iii) Em relação às sobreposições horizontais, e à luz dos precedentes desta Autarquia, é adequado, para o mercado de terminais portuários, se alterar o parâmetro de presunção de poder de mercado de 20% fixado na Lei n.° 12.529/11, art. 36, §20, para 40%? Novamente em discordância à jurisprudência e à legislação brasileira, o Guia AIC-TP sugere que a participação de mercado para serviços portuários, para que haja poder de mercado, deve ser superior a 40% e não 20% como usualmente ocorre. O CADE, por outro lado, nunca utilizou o parâmetro de 40%.” Destaca-se, contudo, que o Guia AIC-TP não recomenda que o parâmetro de presunção de poder de mercado seja alterado para 40%. Em verdade, o Guia sugere que a presunção estrutural seja abandonada na análise de impacto concorrencial, afastando os limiares de participação de mercado como parâmetros, sob a justificativa de que os mercados de terminais portuários seriam, em geral, oligopólios, o que já determinaria a necessidade de se proceder ao exame de probabilidade de poder de mercado. Ademais, a Consulente ABTRA, manifestando-se (SEI 1010561) a respeito do precedente da Comissão Europeia referenciado pelo Guia, corrigiu o que havia sido declarado ao tratar da delimitação do Mercado Relevante.

Como foi apresentado pela ABTRA, o precedente da Comissão Europeia não guarda relação com o setor de terminais portuários, tratando, em verdade, de uma operação envolvendo “ligação de internet de nível superior ou universal” e “serviços de telecomunicações globais”[52] . Não parece adequado, portanto, balizar o parâmetro de presunção de poder de mercado no setor de serviços portuários a partir de tal precedente. Ademais, a ABTRA também apresentou que o Guia AIC-TP, além de utilizar como referência precedentes da Comissão Europeia dos mercados de internet e serviços de telecomunicações, e não no mercado de serviços portuários, também estaria equivocada na delimitação da proxy em 40%. Como foi demonstrado, o Jornal Oficial da União Europeia, ao tratar das Orientações para a apreciação de concentrações horizontais relativos ao controle das concentrações de empresas[53], sugere que participações de mercado de mercado inferiores a 25% não seriam suscetíveis de prejudicar a livre concorrência. Ao examinar a jurisprudência do CADE, por sua vez, observa-se um padrão constante na adoção do parâmetro de presunção de poder de mercado. Ancorados no critério estabelecido pela Lei 12.529/2011, os atos de concentração julgados desde 2012 empregaram os limiares de 20% ou de 20% a 30% como critério para presunção de poder de mercado.

Tabela 2 – Adoção de Parâmetros de Presunção de Poder de Mercado Parâmetro empregado Ocorrências 20% 4 20-30% 3 Não analisado/Não há sobreposição 20 Não analisado/Sobreposição tida irrelevante 3 Não definido 5 Não definido/Não conhecido 2 Não definido/Perda de objeto 2 Total Geral 39 Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Em análise qualitativa desses casos, nota-se que não há definição de parâmetro de presunção de poder de mercado, porque a maioria dos casos não resulta em sobreposição horizontal ou resulta em sobreposição considerada mínima, sendo desnecessário, portanto, prosseguir com a análise concorrencial. Nos casos em que o parâmetro foi estabelecido, os julgados empregam a presunção estrutural para aprofundar o exame concorrencial ou, em sentido contrário, para afastar a necessidade de prosseguir nas demais etapas de análise. Destaca-se, nesse sentido, o recente Ato de Concentração nº 08700.004925/2021-87 (Requerentes: HAL Investments B.V e Technip Energies N.V.[54] , no qual a concentração resultante da operação encontrava-se abaixo do valor de 20% ou 30% de participação de mercado, o que levou a SG/CADE a entender pela ausência de preocupações concorrenciais, uma vez que não geraria poder de mercado: “25.

Nota-se, dos dados acima, que a participação conjunta das Requerentes no mercado EPCI para instalações offshore seria inferior a 20% tanto no cenário mundial quanto nacional, indicando que a Operação proposta não gerará poder de mercado para a Compradora neste segmento. (...) 27. Nota-se, dos dados acima, que a participação conjunta das Requerentes no mercado EPCI para FPSO seria também inferior a 20% nestes cenários e que, em relação ao mercado brasileiro, não haveria uma efetiva sobreposição horizontal. Assim, mesmo considerando a definição de mercado mais restrita, a Operação seria incapaz de suscitar preocupações concorrenciais no mercado de EPCI para instalações offshore. (...) 49. Por todo o exposto, considerando que as estimativas de market share conjunto das Requerentes em todos os mercados horizontalmente sobrepostos e verticalmente integrados situam-se abaixo de 20% ou 30%, conclui-se que a Operação não acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial, enquadrando-se nas hipóteses de procedimento sumário do art. 8º, incisos III e IV, da Resolução nº 2/12”[55] Não se verifica, portanto, nenhum caso em que o parâmetro de presunção tenha sido superior a 30%, sendo adequado concluir que a referência técnica empregada por este Conselho na presunção estrutural de poder de mercado se ancora na legislação concorrencial e, em sua prática judicante, não excede o valor de 30% nos mercados de serviços portuários. III.3.4.

Análise de Rivalidade em Sobreposições Horizontais O Guia AIC-TP tece as seguintes considerações sobre a análise de rivalidade em sobreposições horizontais: “65. A análise de rivalidade efetiva tanto do MR vigente quanto dos cenários de MR pós-outorga deve se valer da evolução de market share como proxy, complementada preferencialmente com avaliações que abordem: (i) a concentração de mercado via Índice Herfindahl-Hirschman (“HHI”); (ii) a capacidade dinâmica dos terminais, incluindo ociosidade; e (iii) previsões de demanda para o horizonte de prazo de vigência de outorga.” Por sua vez, a Consulente levantou a seguinte questão sobre o tema: “(iv) Em relação às sobreposições horizontais, e à luz dos precedentes desta Autarquia, é adequado se aferir, na análise de rivalidade apenas (i) o market share; (ii) a concentração HHI; (iii) a capacidade e ociosidade dos terminais; (iv) previsões de demanda durante a vigência da outorga, conforme proposto pelo Guia AIC-TP? Aqui também, para a análise de condições de entrada e rivalidade, a jurisprudência deste Conselho sugere a análise dos seguintes fatores: (a) capacidade de absorção de desvios de demanda no caso de aumento de preços pelas Requerentes; (b) histórico de alternância nas participações de mercado e evolução dos market shares; (c) existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente com as Requerentes; e (d) grau de homogeneidade do serviço prestado.

O Guia não leva em consideração todos esses critérios, não sendo possível alegar que o entendimento do CADE seja aquele exposto no documento.” A respeito da análise de rivalidade, o Guia H lista diversas variáveis que podem impactar no grau de competição oferecido pelos agentes de mercado e que devem informar a avaliação de rivalidade pela autoridade concorrencial: (i) Concentração de mercado; (ii) Dispersão de preços; (iii) Margem de lucro; (iv) Variância dos Market Shares; (v) Elasticidade própria preço demanda; (vi) Elasticidade cruzada preço demanda; (vii) Elasticidade própria preço oferta; (viii) Crescimento da demanda; (ix) Crescimento da demanda; (x) Ativos produtivos; (xi) Monitoramento de condutas; (xii) Integração vertical e portfólio; (xiii) Serviços pré e pós-venda; (xiv) Acesso a distribuidores e serviços de logística eficientes; (xv) Acesso a crédito; (xvi) Clientes e pontos de vendas comprometidos; (xvii) Economias de escala e escopo; e (xviii) Uso da capacidade ociosa[56]. Neste tópico, a jurisprudência do CADE forma um padrão de análise oscilante, não havendo um conjunto de variáveis que seja reproduzido de modo consistente em todos os casos. Isto é, a depender do grau de concentração e de particularidades do caso concreto, o aprofundamento da análise se altera, contando com mais ou menos variáveis para a avaliação da rivalidade.

Assim, não é possível dizer, de modo assertivo, que o CADE sempre analise o mesmo conjunto e a mesma quantidade de variáveis na avaliação de rivalidade: Tabela 3 – Fatores Utilizados para Análise de Rivalidade em Sobreposição Horizontal nos Precedentes # Conjunto de fatores analisados Ocorrência 1 (i) Capacidade de Absorção de Desvios de Demanda; (ii) Existência de agentes capazes de rivalizar efetivamente; (iii) Histórico de alternância nas participações e evolução dos market shares; (iv) Concentração HHI; (v) Existência de custos de troca na substituição de agente; (vi) Poder de barganha dos clientes. 1 2 (i) Capacidade de absorção de desvios de demanda; (ii) Existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente; (iii) Capacidade ociosa. 1 3 (i) Capacidade de absorção de desvios de demanda; (ii) Existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente; (iii) Concentração HHI 1 4 (i) Capacidade de absorção de desvios de demanda; (ii) Existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente; (iii) Histórico de alternância nas participações e evolução dos market shares; (iv) Concentração de HHI; (v) Grau de homogeneidade do serviço prestado; (vi) Inexistência de contratos de longo prazo e/ou exclusividade; (vii) Existência de capacidade ociosa; (viii) Possibilidade de substituição de agentes; (ix) Existência de custos de troca na substituição de agente. 1 5 (i) Existência de concorrentes capazes de rivalizar; (ii) Histórico de Entradas.

1 6 Não analisado/Não conhecido 2 7 Não analisado/Não há sobreposição 25 8 Não analisado/Perda de objeto 2 9 Não analisado/Sobreposição tida irrelevante 5 Total Geral 39 Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Nota-se, porém, que as variáveis analisadas nos casos consistem em: (i) Capacidade de Absorção de Desvios de Demanda; (ii) Existência de Agentes Capazes de Rivalizar Efetivamente; (iii) Histórico de Alternância nas Participações e Evolução dos Market Shares; (iv) Concentração HHI; (v) Existência de Custos de Troca na Substituição de Agente; (vi) Poder de Barganha dos Clientes; (vii) Grau de Homogeneidade do Serviço Prestado; (viii) Existência de custos de troca na substituição de agente; e (ix) Histórico de Entradas. É possível extrair, ainda, quais são as variáveis mais recorrentes quando se realiza a avaliação de rivalidade em sobreposições horizontais. Nota-se que, dos 5 atos de concentração julgados desde 2012 que empreenderam tal avaliação, (i) a existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente foi considerada em 5 casos; (i) a capacidade de absorção de desvio de demandas como fatores de rivalidade foi considerada em 4 casos; e (iii) a concentração de HHI foi considerada em 3 casos:

Tabela 4 – Variáveis mais Recorrentes para Análise de Rivalidade em Sobreposições Horizontais no CADE Ato de Concentração Capacidade de absorção de desvios de demanda Existência de concorrentes capazes de rivalizar efetivamente Histórico de alternância nas participações e evolução dos market shares Concentração de HHI Grau de homogeneidade do serviço prestado Inexistência de contratos de longo prazo e/ou exclusividade Existência de capacidade ociosa Possibilidade de substituição de agentes Existência de custos de troca na substituição de agente Poder de barganha dos clientes Histórico de Entradas 08700.002392/2021-07 X X X X X X X X X 08700.000828/2018-10 X X X X X X 08700.005868/2017-77 X X X 08700.003468/2014-84 X X X 08012.006441/2012-30 X X Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Não obstante, a análise quantitativa e qualitativa da jurisprudência, bem como a referência técnica disposta no Guia H permitem concluir que a avaliação de rivalidade não se restringe a um conjunto limitado e estanque de variáveis, havendo certos fatores que terão maior ou menor relevância a depender do caso concreto. Entende-se, com isso, que não há uma forma homogênea de se realizar a análise de rivalidade. Há fatores que são mais recorrentemente observados e, por conseguinte, podem ser tidos como os mais relevantes para a avaliação concorrencial. De outro lado, há fatores que não reocorrem nos casos, mas que podem se revelar importantes no caso concreto.

Isso evidencia que não é recomendável, frente ao padrão jurisprudencial do CADE, cercear a análise de rivalidade em apenas alguns fatores, como o Guia AIC-TP parece sugerir, já que as circunstâncias específicas do caso podem demandar fatores adicionais e variados, ao passo em que casos mais simples podem dispensar o exame aprofundado de variáveis diversas. III.3.5. Análise de Preocupações em Integrações Verticais A respeito das integrações verticais, o Guia AIC-TP tece os seguintes apontamentos: “71. Já no MR pós outorga, deve-se aventar os cenários de críveis de surgimento ou reforço de integração vertical no MR. Se houver, demanda-se a realização de análise de capacidade e incentivos do cenário da empresa verticalmente integrada para fechamento de mercado. (...) 73. No que se refere à análise de capacidade e incentivos de fechamento de mercado pela empresa integrada verticalmente, compete observar: a) posição dominante do agente econômico investigado, o que exige: (i) definição de MR; e (ii) quando for o caso, avaliação das condições concorrenciais efetivas; b) com relação à possibilidade ou capacidade de fechamento do mercado, torna-se necessário verificar itens como: (i) participação de mercado da empresa integrada verticalmente; (ii) custos de troca para recorrer a um fornecedor alternativo - presença de relações de exclusividade ou nível de verticalização de mercado;

e (iii) existência de elementos mitigadores como presença de competidores no mercado, capacidade ociosa por parte dos concorrentes, nível de qualidade dos insumos alternativos, baixos custos de troca, dentre outros; e c) no que se refere à probabilidade ou incentivos da empresa integrada à efetivamente fechar o mercado, há necessidade de analisar: (i) rentabilidade da estratégia; (ii) existência de um trade-off - abre-se mão de receitas em um mercado na expectativa de recuperação em outro mercado; (iii) custo de oportunidade da estratégia - a depender da margem de receitas à montante; (iv) grau de retorno em caso de sucesso da estratégia - a depender da margem de receitas à jusante; (v) capacidade de promover um desvio da demanda dos concorrentes para a empresa integrada; e (vi) existência de elementos mitigadores como margem elevada à montante - alto custo de oportunidade das vendas recusadas, baixa margem de lucro à jusante - vale a pena manter vendas para concorrentes, baixa capacidade de desviar a demanda para a empresa integrada - custo do insumo pequeno frente ao total do produto ou baixa substituibilidade entre os concorrentes, dentre outros.” Em face a tais considerações, a Consulente formulou o seguinte questionamento: “(v) Quanto às integrações verticais, há apenas preocupações em relação a fechamento de mercado?

Com base nos diversos precedentes avaliados pelo CADE de integração vertical envolvendo mercados de serviços portuários, além do fechamento de mercado, outras condutas seriam plausíveis de gerar prejuízos concorrenciais como a discriminação de concorrentes, troca de informações concorrencialmente sensíveis; venda casada”[57] Embora o CADE careça de publicação institucional específica sobre a análise de integrações verticais, os julgados do setor analisados demonstram que, dos 12 casos em que houve um exame sobre os riscos decorrentes de integrações verticais, 8 consideraram apenas o risco de fechamento de mercado; 4 consideraram o risco de fechamento somado a outros. Tabela 5 – Fatores Mais Utilizados para Análise de Integrações Verticais no CADE # Conjunto de riscos analisados Ocorrências 1 (i) Fechamento de mercado; (ii) Discriminação de concorrentes 3 2 (i) Fechamento de mercado; (ii) Discriminação de concorrentes; (iii) Acesso a Informações Concorrencialmente Sensíveis; e (iv) Venda Casada 1 3 Fechamento de Mercado 8 4 Não analisado/Integração tida como irrelevante 11 5 Não analisado/Não conhecido 2 6 Não analisado/Não há integração vertical 12 7 Não analisado/Perda de objeto 2 Total Geral 39 Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator Houve, portanto, três casos que, para além do risco de fechamento de mercado, também consideraram o risco de discriminação de rivais.

Um dos casos considerou, para além do fechamento de mercado, os riscos de discriminação de rivais, acesso a informações concorrencialmente sensíveis e venda casada: Gráfico 3 – Riscos concorrenciais analisados em casos nos quais houve identificação de Integrações Verticais relevantes Fonte: Elaboração interna do Gabinete-Relator O caso mencionado, que considerou quatro possíveis riscos decorrentes de integração vertical, foi o Ato de Concentração entre a Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e ALL – América Latina Logística S.A.[58]. Na ocasião da fusão entre as empresas, o voto-relator do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos[59] considerou a atuação das requerentes em toda a cadeia produtiva de etanol e açúcar, sendo identificadas integrações verticais entre: “(...) (i) transporte ferroviário e produção e distribuição açúcar, (ii) transporte ferroviário e distribuição de combustíveis, (iii) transporte ferroviário e serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e outros granéis vegetais e (iv) transporte ferroviário e armazenagem e movimentação de granéis vegetais no Porto de Santos”[60] A análise de condutas anticompetitivas, no caso, abordou as seguintes possibilidades, segundo foi apresentado no voto-relator: (i) estratégias de discriminação; (ii) estratégias de fechamento de mercado; (iii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores; e (iv) venda casada[61] .

Esse caso, somado aos outros três mencionados, evidenciam que a jurisprudência do CADE não se limita a examinar tão somente o risco de fechamento de mercado, mas também investiga outros potenciais riscos decorrentes de integrações verticais. Novamente, o que se observa, em uma abordagem qualitativa, é que o nível de complexidade dos casos e o grau de concentração muitas vezes determina a extensão e profundidade do exame concorrencial. Nos julgados angariados, como a maioria não despertava preocupações concorrenciais, a análise findava adstrita apenas ao risco de fechamento de mercado. Isso não significa, contudo, que a análise concorrencial não deverá cobrir outros riscos derivados da integração vertical que venham a ser identificados em casos mais complexos e graves. Portanto, compreende-se que a análise exclusiva da possibilidade de foreclosure em análise de integrações verticais nos mercados de serviços portuários é insuficiente, de acordo com o entendimento deste Conselho, expresso tanto em sua jurisprudência quanto no Caderno do CADE sobre o setor. III.4. Conclusões Como disposto, a Consulta submetida à análise pretende verificar se o Guia AIC-TP está em consonância com os comandos normativos do SBDC, sobretudo aqueles contidos na jurisprudência do CADE. Para tanto, a Consulente elaborou questionamentos objetivos para obter o posicionamento deste Conselho de forma mais clara.

Diante da análise dos questionamentos apresentada na seção anterior, conclui-se que o entendimento consolidado deste Conselho para as questões apresentadas é, em resumo, o seguinte: na definição do mercado relevante na dimensão produto, a maioria dos casos acata a segmentação entre as atividades de movimentação e armazenagem em mercados distintos, havendo uma inclinação recente da jurisprudência em adotar a segmentação como melhor forma de apreender a dinâmica concorrencial. Não obstante, a análise do caso concreto determinará a forma de definição da dimensão produto, sendo certo que o estabelecimento de uma definição estanque, impermeável às especificidades da concentração examinada destoa das referências técnicas empregadas pelo CADE a definição do mercado relevante na dimensão geográfica adota, como regra, a perspectiva de competição intraporto, delimitando o escopo geográfico do mercado ao porto envolvido na operação. A ampliação da dimensão geográfica para nível estadual, em uma perspectiva de competição interporto, é possível, embora sua adoção ainda seja excepcional e sempre fundamentada em análise de evidências e particularidades do caso concreto; o parâmetro de presunção de poder de mercado aplicado nas concentrações horizontais no setor de serviços portuários varia de 20% a 30%, mas sem jamais exceder esse último valor percentual de participação de mercado;

a análise de rivalidade em sobreposições horizontais no setor de serviços portuários avalia variáveis distintas, pertinentes às especificidades dos casos concretos, não sendo aconselhável limitar a análise a apenas alguns fatores; sobre os riscos de integrações verticais, não é correto afirmar que há apenas preocupações em relação ao fechamento do mercado, sendo possível analisar também: (i) estratégias de discriminação; (ii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores; e (iii) venda casada. dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da Consulta e, no mérito, responde-se aos questionamentos formulados com a indicação dos seguintes entendimentos consolidados pelo CADE na aplicação da legislação concorrencial em controle de estruturas: i) na definição do mercado relevante na dimensão produto, a maioria dos casos acata a segmentação entre as atividades de movimentação e armazenagem em mercados distintos, havendo uma inclinação recente da jurisprudência em adotar a segmentação como melhor forma de apreender a dinâmica concorrencial. Não obstante, a análise do caso concreto determinará a forma de definição da dimensão produto, sendo certo que o estabelecimento de uma definição estanque, impermeável às especificidades da concentração examinada destoa das referências técnicas empregadas pelo CADE;

ii) a definição do mercado relevante na dimensão geográfica adota, como regra, a perspectiva de competição intraporto, delimitando o escopo geográfico do mercado ao porto envolvido na operação. A ampliação da dimensão geográfica para nível estadual, em uma perspectiva de competição interporto, é possível, embora sua adoção ainda seja excepcional e sempre fundamentada em análise de evidências e particularidades do caso concreto; iii) o parâmetro de presunção de poder de mercado aplicado nas concentrações horizontais no setor de serviços portuários varia de 20% a 30%, mas sem jamais exceder esse último valor percentual de participação de mercado; iv) a análise de rivalidade em sobreposições horizontais no setor de serviços portuários avalia variáveis distintas, pertinentes às especificidades dos casos concretos, não sendo aconselhável limitar a análise a apenas alguns fatores; v) sobre os riscos de integrações verticais, não é correto afirmar que há apenas preocupações em relação ao fechamento do mercado, sendo possível analisar também: (i) estratégias de discriminação; (ii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores; e (iii) venda casada. Determina-se o envio de cópia da decisão plenária à Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários do Ministério da Infraestrutura e à Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”), a fim de que tomem ciência dos termos ora aduzidos. Modula-se o efeito vinculante inter partes, disposto no art.

8º da Resolução 12/2015, ao período de 3 anos, de modo que, ao longo desse período, o CADE deverá observar os entendimentos aqui aduzidos quando se pronunciar em casos, regulamentações ou consultas de outros órgãos da Administração Pública em relação ao setor de terminais e serviços portuários. É o voto. Brasília, 9 de fevereiro de 2022 PAULA FARANI DE AZEVEDO SIVLEIRA Conselheira-Relatora ____________________________ [1] SEI 0991407, Sumário Executivo, Contextualização da consulta [2] Considera-se a Consulente legitimamente interessada da mesma forma que foram consideradas outras associações que tem empresas do mesmo setor econômico associadas, conforme CO nº 08700.004483/2016-10 (Cosulente: Associação Brasileira da Produção de Obras Audiovisuais. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos. Julgado em: 27.07.2016.) e CO nº 08700.007296/2018-41 (Consulente: Associação Paulista de Produtores de Sementes e Mudas – APPS. Relator: Conselheira Polyanna Vilanova. Julgado em: 20.03.2019.) [3] Disponível em: Acesso em: 07.02.22. [4] SEI 0991407, item 15. [5] SEI 0978414 [6] SEI 0970118 [7] SEI 0970118 [8] SEI 0970118 [9] SEI 0978414 [10] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. Acesso em: 28.01.22. [11] SEI 0991407, Guia AIC-TP, item 1, p. 47 [12] SEI 0991407, Guia AIC-TP, item 7, p. 48. [13] SEI 0991407, item 10. [14] “Art. 90. Para os efeitos do art.

88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”. [15] SEI 0991407, Guia AIC-TP, itens 25-26, p. 52 [16] AC nº 08700.002392/2021-07, aprovado em: 06 de agosto de 2021. [17] SEI 0991407, p. 15. [18] SEI 0991407, p. 53, item 28. [19] SEI 0991407, item 30. [20] ILOS. Portos 2021 - Avaliação de Demanda e Capacidade do Segmento Portuário de Contêineres no Brasil. 2013. [21] PINHEIRO, Bruno; MATTOS César. Mercado Relevante Geográfico no Setor Portuário Brasileiro. In Revista Reflexões - Ensaios sobre a Regulação do Setor Aquaviário Brasileiro, Ano 1 - no 01 - Antaq - Dezembro/2019, p. 47 a 63. [22] SEI 0991407, item 34. [23] SEI 0991407, p. 60, item 55. [24] SEI 0991407, p. 63, item 61. [25] SEI 0991407, p. 20, item 37. [26] Requerentes: Localfrio S.A., Suata S.A. e Atlântico Terminais S.A. Julgado em: 05 de maio de 2011. [27] SEI 0046238, p. 99. [28] SEI 0200697, p. 246. Julgamento em 24 de outubro de 2007. [29] “Para que seja definida a dimensão geográfica do mercado de serviços de terminal portuário para cofres de carga, é necessário primeiro enfrentara questão de haver ou não concorrência entre terminais portuários localizados em diferentes portos. ( ...

) essa noção de concorrência entre portos exige adequada fundamentação dos custos e benefícios incorridos pelos usuários ao se deslocarem de um porto para outro. Em primeiro lugar, há que se considerar que o termina/portuário é apenas um componente - importante, é verdade - na estrutura logística de comércio exterior, mas há outros serviços demandados na atividade de comércio exterior, cujos custos em nada se relacionam com as tarifas cobradas pelo terminal portuário: despachantes aduaneiros, terminais retro -portuários, transportadores terrestres, operadores das vias terrestres (e.g, concessionários de rodovias), seguros dos transportes terrestres, dentre outros. Sobretudo, há a questão das rotas marítimas, cujo atendimento em um determinado porto depende essencialmente da quantidade de carga a ser embarcada num porto a ser em barcada para um determinado destino, pois não faz sentido para um armador incorrer em custos de acesso ao porto (e.g. custo de praticarem. custo de rebocador, consumo adicional de combustível) apenas para embarcar ou desembarcar pequenas quantidades de carga, além do que as relações entre armador e operador de terminal portuário são reguladas por contrato, por vezes de prazo indeterminado, por vezes especificando o prazo e admitindo sucessivas renovações.

Portanto, um aumento pequeno, mas significativo e não transitório do preço cobrado por um determinado terminal portuário não teria como resposta a imediata mudança para outro terminal com preços aparentemente mais competitivos, na medida em que a mudança de terminal implicaria em custos significativos, alguns deles diretos (e g. frete terrestre e respectivo seguro), outros indiretos (e.g. risco de deterioração da carga no transporte terrestre), outros ainda de natureza puramente transaciona! (e.g. contratação de outro despachante aduaneiro), isso partindo da premissa de que o armador alteraria a rota marítima para atender o porto concorrente." [30] SEI 0986987, Anexo I. [31] “O CADE tem visto com cautela a possibilidade de concorrência interportos, tendo em vista as características estruturais do mercado. Considerando o ponto de vista do armador, o atendimento em um determinado porto depende da quantidade de carga a ser transportada, pois não seria economicamente viável incorrerem custos expressivos de acesso ao porto (serviços de rebocador, praticarem, consumo adicional de combustível) para embarcar pequenas quantidades de mercadorias; além disso, as relações entre armadores e operadores portuários são reguladas por contrato, comprazo determinado ou não ou, ainda, admitindo sucessivas renovações, o que dificultaria uma mudança imediata de porto por parte de um armador em função de uma oferta de preço menor por operadores portuários concorrentes”. Caderno CADE:

Mercado de serviços portuários, 2017, p. 37 [32] SEI 0991407, item 60, pp. 62-63. [33] SEI 0991407, item 48, p. 23. [34] SEI 0991407, item 53, p. 24. [35] SEI 0991407, item 67, p. 64. [36] SEI 0991407, item 59. [37] NOTA TÉCNICA N° 20/2020/CGAA4/SGAJ/SG/CADE “19. No caso da pretendida licitação, entende-se que o poder concedente optou por restringir a concorrência pelo mercado, ao limitar que empresas que já tenham participação significativa no mercado relevante sejam vencedoras do certame. Contudo, por outro lado, tal restrição tem o provável efeito de aumentar a concorrência no mercado, ao privilegiar empresas que não participem ainda dele ou tenham participação reduzida. Assim, as cláusulas em análise têm o potencial de incentivar a concorrência no mercado de movimentação de celulose no Porto de Santos, podendo também ter reflexos positivos no mercado de celulose, considerando as características de integração vertical do setor. 20. Por todo o exposto, esta SG considera que as cláusulas [...] estão em linha com as práticas de aferição de participação de mercado realizadas pelo CADE e não tem o potencial de restringir a concorrência no mercado de movimentação portuária de celulose no Porto de Santos.” [38] SEI 0991407, item 73, p. 65. [39] Requerentes: Maersk Line A/S e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. Relator: Conselheiro Sérgio Ravagnani. Julgado em: 09.12.20. [40] Idem: “192.

Em todo caso, é importante ressaltar que este Conselho está atento ao eventual abuso de posição dominante e exercício de outras condutas anticompetitivas, não apenas considerando isoladamente o mercado de transporte marítimo regular de contêineres, mas mercados relacionados, que integram uma cadeia de serviços mais ampla” (SEI 0842721). [41] Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50, instaurado em 30.04.2021. [42] AC nº 08700.002724/2020-64 (Requerentes: Maersk Line A/S e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani. Julgado em: 09.12.21.): "192: Em todo caso, é importante ressaltar que este Conselho está atento ao eventual abuso de posição dominante e exercício de outras condutas anticompetitivas, não apenas considerando isoladamente o mercado de transporte marítimo regular de contêineres, mas mercados relacionados, que integram uma cadeia de serviços mais ampla". [43] SEI 0970126, itens 25 e 26. [44] Caderno CADE: Mercado de serviços portuários, 2017, p. 34. [45] Requerentes: Multi-Rio Operações Portuárias S.A. e Terminal Investment Limited Sàrl. Aprovado em 24.10.17. [46] SEI 0401505 [47] SEI 0401505 [48] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, julho de 2016, p. 13. [49] Caderno CADE: Mercado de serviços portuários, 2017, p. 37. [50] Isto é, dos 39 atos de concentração julgados desde 2012, não houve definição de mercado relevante geográfico em 19 deles.

Desses 19, 2 não foram conhecidos e 2 perderam o objeto, de modo que não se procedeu à análise de mérito do caso. No restante, o nível baixo de concentração ou a inexistência de sobreposição horizontal afastaram a necessidade de análise aprofundada dos mercados envolvidos. [51] Caderno CADE: Mercado de serviços portuários, 2017, p. 37. [52] Disponível em: . Acesso em: 08.02.22, p. 13. [53] Disponível em: < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0205(02)&from=EN>. Acesso em: 08.02.22, p. 3, item 18. [54] AC nº 08700.004925/2021-87. Aprovado em: 01.10.2021. [55] SEI 0965477, item 49. [56] CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, julho de 2016, pp. 34-36 [57] SEI 0991407, item 81, p. 35. [58] AC nº 08700.005719/2014-65. Julgado em: 11.02.15 [59] SEI 0026684 [60] SEI 0026684, item 259. [61] SEI 0026684, itens 264 a 290