Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1035248 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 Embargantes: Algar Telecom S.A., Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, André Santos Ferraz e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (“Telcomp”) (SEI 1025634 e SEI 1029324) e pela Algar Telecom S.A. (“Algar”) (SEI 1028945 e SEI 1028948), com fulcro no art. 218 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), e no art. 1.022 e seguintes, do Código de Processo Civil (“CPC”), em face da decisão exarada por este Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal”) na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), nos seguintes termos: “Decisão: O Plenário, unanimidade, conheceu da operação e por maioria aprovou-a condicionada à celebração e ao cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações, nos termos do voto da Conselheira Lenisa Prado, que consignou a exigência de seu cumprimento antes do fechamento da operação e fez constar os métodos de precificação a ser utilizado. O presidente do Cade fez uso do voto de qualidade, nos termos do art.

92 c/c 93 do Ricade para determinar a aprovação condicionada à celebração e ao cumprimento de ACC, nos termos do voto da Conselheira Lenisa Prado.” (SEI 1023867) Em seu recurso, a Algar requer (SEI 1028945) que os seus aclaratórios: “(...) sejam conhecidos e, no mérito, lhes seja dado provimento para saneamento das obscuridades e contradições expostas na presente petição, de modo que seja publicado aditivo ou retificação ao ACC para contemplar, de maneira uniforme e objetiva, os termos do Voto Vencedor, incluindo as condicionantes adicionais e os remédios impostos pela Anatel, nos termos dispostos acima;” (g.n.) Concomitantemente à oposição dos embargos de declaração, a Algar protocolou petição dirigida ao Presidente deste Tribunal (SEI 1028948), requerendo a “disponibilização de aditivo ou emenda ao ACC contemplando objetivamente a integralidade dos termos do Voto Vencedor, incluindo as condicionantes adicionais e os remédios impostos pela Anatel” (g.n.). Por sua vez, a TelComp requer o provimento dos seus embargos de declaração para que este Tribunal apresente: “(...) esclarecimentos e ratificações quanto (i) ao momento da homologação, pela e. Anatel e por este e. CADE, das Ofertas de Referência de Roaming Nacional e das Ofertas de Referência para exploração do SMP-RV a serem apresentadas por cada uma das Compradoras; (ii) ao momento da alienação das ERBS:

e (iii) ao perfil do trustee de monitoramento.” (g.n.) Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, acompanho o voto da Conselheira Relatora quanto ao conhecimento dos recursos de ambas as Embargantes. No mérito, divirjo respeitosamente da Conselheira Relatora, para negar provimento a ambos os embargos de declaração, e propor a anulação parcial da decisão embargada, por entender que aprovação da Operação condicionada à celebração e ao cumprimento de acordo em controle de concentração (“ACC”), neste caso, não comporta a imposição cumulativa de remédios unilaterais, dispostos nos parágrafos 38 e 39 do voto vencedor, da lavra da Conselheira Lenisa Prado (SEI 1023783), pelas razões que passo a expor. I – Das contradições identificadas na decisão embargada As contradições por mim identificadas na decisão embargada consistem (i) na incompatibilidade das medidas prévias ao fechamento da Operação, unilateralmente impostas pelo Tribunal, dispostas nos itens “a” e “b” do parágrafo 39, e no parágrafo 38, última parte, do voto vencedor (SEI 1023783), com os compromissos assumidos por TIM S.A., Claro S.A., Telefônica Brasil S.A. e Oi S.A.

(em conjunto, “Requerentes do Ato de Concentração”), mediante a aprovação, por este Tribunal, da proposta de ACC por elas formulada[1], dispostos nos itens 4.11., 4.18., 4.19., respectivamente, e (ii) na ausência de correspondente da medida unilateralmente imposta na decisão embargada, prevista no item “c” do parágrafo 39 do voto vencedor (SEI 1023783), no ACC aprovado pelo Tribunal (SEI 1024882). Para fins ilustrativos, segue quadro demonstrativo das contradições identificadas na decisão embargada: Voto vencedor (SEI 1023783) ACC (SEI 1024882) a. Apresentar, individual e separadamente, para homologação da Agência Nacional de Telecomunicações, as ofertas atinentes à ORPA – Roaming Nacional, [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES], 4.11. Em até 60 (sessenta) dias corridos após o Closing da Operação, TIM, Telefônica e Claro se comprometem a apresentar para homologação pela ANATEL, individual e separadamente, novas Ofertas de Referência de Produtos de Atacado para a oferta de Roaming Nacional (“ORPA – Roaming Nacional”) independentemente de publicação dos Atos de que trata o art. 11 do PGMC. A ORPA-Roaming Nacional será destinada a Prestadoras de Pequeno Porte nas áreas geográficas em que não possuam autorização para prestação do SMP. b. Disponibilizar, individual e separadamente, as ofertas atinentes à Oferta de Referência – MVNO, [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES], 4.18.

Em até 60 (sessenta) dias corridos após o Closing da Operação, TIM, Telefônica e Claro se comprometem a disponibilizar, individual e separadamente, novas Ofertas de Referência destinadas a Operadoras de Rede Móvel Virtual classificadas como Prestadoras de Pequeno Porte e que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências (“Oferta de Referência – MVNO”), independentemente de publicação dos Atos de que trata o art. 11 do PGMC. c. Divulgar, individual e separadamente, em jornal de circulação nacional, e previamente ao Closing, seu compromisso público de cumprir tempestiva e integralmente o ACC negociado e aprovado com o CADE, [ACESSO RESTRITO AO CADE E REQUERENTES]. Sem correspondente. - Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual: deve-se estabelecer a adoção estrita de valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela Anatel, para serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis (incluindo M2M e IoT). Na ausência de valores de referência para insumos de atacado decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela Anatel, deverá ser adotada a regra de retail minus, a qual consiste na divisão das receitas decorrentes de cada serviço (voz, dados ou SMS) pelo respectivo tráfego (voz, dados ou SMS) apurado em base trimestral. Sobre o valor resultante, aplicar-se-ia uma taxa de desconto – de, no mínimo, 25% – em função do volume trafegado 4.19.

Os Contratos de MVNO entre Ofertantes e Proponentes serão firmados em regime de livre pactuação e precificação, e terão vigência nos termos da Cláusula 8.2 deste ACC, observadas as condições estabelecidas neste ACC, bem como a regulamentação editada pela ANATEL, em especial o que estabelece a Resolução ANATEL nº 550/2010, sem prejuízo de demais normas aplicáveis ou que possam vir a ser editadas pela ANATEL. (g.n.) As contradições existentes entre a decisão embargada e o ACC são aquelas típicas de eliminação pela via dos embargos de declaração, pois consistem em contradições internas à decisão embargada, a qual é composta pelos votos proferidos pelos membros deste Tribunal, e pelo ACC. Por outro lado, a alegada contradição apontada pela Algar, entre a decisão embargada e os remédios impostos pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) quando da concessão da sua anuência prévia, não é sanável pela via dos aclaratórios, por não se tratar de contradição interna à decisão embargada. Da análise da estrutura do voto vencedor neste Ato de Concentração, dividida nos subtópicos abaixo transcritos, depreende-se que a intenção manifestada pela maioria dos membros deste Tribunal foi, inequivocamente, a de aprovar a Operação, condicionada à celebração e ao cumprimento do ACC proposto pelas Requerentes:

Apesar da concentração, a Operação não elimina a rivalidade no mercado de Serviço Móvel Pessoal (“SMP”) A competição exercida pela Oi no mercado de SMP é limitada, de modo que a sua potencial característica como empresa “maverick” acaba sendo limitada por suas restrições de investimento e capacidade de rede / atualização de infraestrutura. Nesse sentido, sua retirada do mercado não configuraria necessariamente em eliminação do player mais agressivo do mercado A Operação é necessária para o soerguimento financeiro da Oi e sua saída organizada do mercado Contrafactual: se a Oi sair do mercado os impactos são negativos para stakeholders, para a competição e para o país Manutenção dos compromissos de abrangência e inexistência de impacto em telefonia rural O pacote de remédios fomenta maior rivalidade e atenua custos de entrada (g.n.) Em relação às condicionantes impostas unilateralmente pela decisão embargada, previstas nos itens “a”, “b” e “c” do parágrafo 39 do voto vencedor (SEI 1023783), as Requerentes expressaram as suas vontades em aderir aos novos compromissos, por meio da petição autuada sob o SEI 1023278, nos autos de acesso restritos a elas, razão pela qual entendo não haver providência adicional a ser determinada, além da publicação da referida petição junto com o ACC, na forma do § 11 do art. 125 do Ricade.

Os pedidos de retificação e de nova publicação do ACC, formulados nos dois embargos de declaração, ficam prejudicados quanto a estas condicionantes, servindo a petição SEI 1023278 como termo aditivo ao ACC. Já quanto à imposição unilateral de metodologia de precificação para a Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual, distinta do critério aceito pelo Cade no subitem 4.19. do ACC, divirjo do entendimento exposto pela Conselheira Lenisa Prado e pelo Conselheiro Luís Hoffmann, de que a ausência de insurgência das Requerentes configura aceitação tácita desta condicionante por parte delas. Isto porque, o silêncio importa anuência quando as circunstâncias o autorizarem, conforme previsto no art. 111 do Código Civil, e a vontade manifestada pelas Requerentes de aderirem às condicionantes impostas no art. 39 do voto condutor, por meio da petição SEI 1023278, não autoriza concluir que o silêncio importa na aceitação da condicionante prevista na parte final do parágrafo 38 do mesmo voto. Pelo contrário, esta circunstância autoriza o entendimento oposto, qual seja, a manifestação voluntária e intencional das Requerentes em não aderirem à incorporação ao ACC, do compromisso de obedecer à precificação na Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual segundo os critérios divergentes constantes na decisão embargada.

II - Da anulação parcial da decisão embargada – Violação da norma de interpretação do negócio jurídico que corresponda à boa-fé e violação do dever de obediência à atuação segundo padrões éticos de boa-fé no processo administrativo (art. 113, § 1º, inc. III, do Código Civil, e art. 2º, parágrafo único, inc. IX, da Lei nº 9.784/99) No caso em análise, o ACC dispõe que o Cade aprovará a Operação, cumpridas as disposições nele dispostas, conforme o trecho a seguir descrito: “CONSIDERANDO QUE a assinatura deste Acordo em Controle de Concentração (“ACC”) permitirá ao CADE aprovar a Operação sob as condições descritas a seguir;” (g.n.) Com o acordo em controle de concentrações, o legislador criou um espaço negocial entre o Cade e os requerentes de ato de concentração, no qual as partes envolvidas têm a oportunidade de dialogarem e chegarem à construção de um acordo, que assegure o cumprimento das condições legais previstas no art. 88 da Lei nº 12.529/11 para a aprovação do ato de concentração, devendo constar no acordo “as cláusulas necessárias à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”. Os termos utilizados no parágrafo acima foram extraídos do art.

92 da Lei nº 12.529/11, o qual disporia mais detalhadamente sobre o conteúdo do acordo em controle de concentrações, e foi vetado apenas para não restringir “a possibilidade de celebração de acordos à etapa de instrução dos processos”, conforme o texto da Mensagem nº 536, de 2011[2] (mensagem de veto), a qual também enalteceu a importância do instrumento para a política de defesa da concorrência. Tendo a razão de veto sido exclusivamente para permitir a negociação de acordo em controle de concentrações também neste Tribunal (recaindo sobre todo o art. 92, por força do § 2º do art. 66 da Constituição Federal), é possível afirmar que o acordo em controle de concentrações foi concebido pelo legislador como um negócio jurídico multilateral e sinalagmático que deve conter (todas) as cláusulas necessárias à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, e por sua suficiência, ser capaz de assegurar, por seus próprios termos, negociados entre o Cade e os interessados, o cumprimento das condições legais previstas no art. 88 da Lei nº 12.529/11 para a aprovação do ato de concentração econômica. Como se vê, trata-se de uma solução de compromisso, verdadeira autocomposição entre particulares e a Administração, assumindo o acordo aprovado - que deverá satisfazer as condições para a validade de qualquer negócio jurídico, dispostas nos incisos I a III do art.

104 do Código Civil - força de lei entre as partes celebrantes, que voluntariamente anuem aos seus termos em uma relação que, embora tenha a Administração como parte compromissária, é de coordenação na negociação dos termos do acordo, e não de subordinação, característica das relações entre a Administração e os administrados, em razão da supremacia do interesse público. O art. 125 do Ricade, que regulamenta o acordo em controle de concentrações, é expresso ao prever que o Cade participa das etapas de elaboração e negociação do acordo (§ 4º e § 6º), devendo se manifestar apenas pela homologação da sua proposta final, oferecida pelos interessados (§ 9º), ou por sua rejeição. Assim, na ausência de “informações suficientes nos autos, para a análise da adequabilidade da proposta”, o Cade deverá rejeitá-la, abstendo-se de promover modificações unilaterais nos termos da proposta recebida, ou de impor unilateralmente restrições à operação, concomitantemente à aprovação da proposta de acordo. Portanto, ao aprovar a proposta de acordo em controle de concentrações ofertada pelas Requerentes, mormente quando registrado nos autos que o Cade teve participação ativa nas fases de elaboração e de negociação do acordo (vide o Parecer da SG n° 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE – SEI 0977216, §§725-751), o Cade se obriga a cumprir com a sua parte do quanto pactuado, que no caso em julgamento é aprovar a Operação, cumpridas as condições descritas no ACC.

Assim, se o Cade decide por aprovar a proposta oferecida pelas Requerentes, não lhe cabe fazer exigências adicionais. Em o fazendo, tal comportamento, da parte da Administração, a meu ver não se coaduna com o critério de “atuação segundo padrões éticos de (...) boa-fé”, imposto à Administração na condução dos processos administrativos pela norma do inc. IV do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99. Ainda nesta esteira, na medida em que o ACC se torna lei entre as partes, interpretar o seu trecho já transcrito neste voto, de forma que o cumprimento das condições nele descritas não permite ao Cade aprovar a Operação, vai de encontro ao princípio da boa-fé contratual, previsto no inc. III do § 1º do art. 113 do Código Civil. Caso o Tribunal do Cade não se sinta satisfeito com a proposta final de acordo oferecida por requerentes de ato de concentração, deve reprovar a proposta e prosseguir no julgamento do processo administrativo de controle de atos de concentração econômica, exarando decisão final, nos termos do § 5º do art. 125 do Ricade e do art. 88 da Lei nº 12.529/11, que poderá ser pela aprovação sem restrições; reprovação ou aprovação mediante a imposição de remédios unilaterais. O já mencionado inc. IV do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99 é a positivação da tutela jurídica da confiança no âmbito do processo administrativo, e torna ilícito o comportamento contraditório da Administração.

A interpretação dos negócios jurídicos deve corresponder à boa-fé, por imposição legal, aplicável tanto a negócios jurídicos privados, conforme o disposto no art. 113, § 1º, inc. III, do Código Civil, como a atos negociais da Administração, por força deste dispositivo legal e do já citado inc. IV do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99. A situação em análise em nada é diferente da aceitação, pelo Cade, de proposta de compromisso de cessação apresentada por interessado, na forma do art. 85 da Lei nº 12.529/11, cumulada com a imposição de novas penalidades, previstas no art. 37 e no art. 38 da Lei nº 12.529/11. E não se diga que o paralelo não é procedente, por se tratar o compromisso de cessação de acordo em processo administrativo sancionador, e o acordo em controle de concentrações, em acordo em processo administrativo que mais se assemelha ao processo civil de jurisdição voluntária. Isto porque a ilegalidade está na violação da proteção jurídica da confiança (art. 2º, parágrafo único, inc. IV, da Lei nº 12.529/11) e da boa-fé contratual (art. 113, § 1º, inc. III, do Código Civil) em espaços negociais entre a Administração e o interessado, criados pela Lei nº 12.529/11. Da mesma forma como o art.

85, caput, da Lei nº 12.529/11, dispõe que o compromisso de cessação deve atender “aos interesses protegidos por lei”, o acordo em controle de concentrações foi concebido para “assegurar o cumprimento das condições legais” para a aprovação do ato de concentração econômica (Mensagem nº 536, de 2011[3]), devendo ambos os acordos, elaborados e negociados com a participação do Cade, revestirem as condições necessárias para a extinção do processo administrativo após o cumprimento dos termos acordados. Assim, é decorrência do Direito que o Cade não pode assinar acordo em controle de concentrações sem estar de acordo com todas as suas cláusulas. As ressalvas feitas pelos Conselheiros em seus votos no julgamento de aprovação da proposta final só podem ser aquelas que não afetam os termos da proposta, sob pena de o ACC assim assinado não refletir a vontade manifestada por todas as partes; seja a vontade do Cade, sejam as vontades das requerentes do ato de concentração econômica. Por esta razão, também não acompanho os votos da Conselheira Lenisa Prado e do Conselheiro Luís Hoffmann, que me precederam neste julgamento, na parte em que se dá provimento aos embargos de declaração da TelComp, para acrescentar ao ACC, critérios adicionais para a escolha do Trustee de monitoramento. O uso da autocomposição para a resolução de conflitos envolvendo o Poder Público e particulares encontra respaldo em diversos diplomas legais, e o seu uso pela Administração é bastante difundido.

À guisa de exemplo, a autocomposição por qualquer entidade da Administração encontra previsão geral no art. 26 do Decreto-lei nº 4.657/42, incluído pela Lei nº 13.655/18, segundo o qual, “Para eliminar (...) situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá (...) celebrar compromisso com os interessados”, o qual “buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais” (§ 1º, inc. I), além de previsões legais especiais, como o inc. V do art. 9º e o art. 85 da Lei nº 12.529/11, o § 4º do art. 5º da Lei nº 8.629/93, entre outras. Definir se a assinatura de ACC com previsão de aprovação da Operação, pelo Cade, após o cumprimento dos compromissos assumidos no acordo, comporta o estabelecimento de remédios adicionais e unilaterais, é relevante para o acompanhamento do cumprimento do ACC, a fim de evitar a instauração de um conflito de interesses entre o Cade e as Requerentes quando a Operação ou os seus efeitos no mercado já forem irreversíveis. Tal situação de insegurança jurídica não é desejável pela Administração, e nem pelas Requerentes. Dispositivo Diante de todo o exposto, voto: Pelo conhecimento e, no mérito, pela rejeição de ambos os Embargos de Declaração, Para que seja dada publicidade à petição SEI 1023278, junto com o ACC, na forma e termos previstos no § 11 do art. 125 do Ricade, Anular de ofício, nos termos do art.

53 da Lei nº 9.784/99, a condicionante de precificação para a Oferta de Referência para exploração do SMP por meio de Rede Virtual prevista na parte final do § 38 do voto condutor da decisão embargada, e Pela retificação do item 1 da parte dispositiva do voto condutor da decisão embargada, passando a constar somente: “1. Pela aprovação da Operação, condicionada à assinatura de Acordo em Controle de Concentrações, conforme proposta anexada aos autos;”. É como voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro (assinado eletronicamente) Proposta de ACC (SEI 1020600 - apartado restrito às Requerentes), protocolizada pelas Requerentes nos autos do processo 08700.000727/2021-44, em 09.02.2022, às vésperas da Sessão de Julgamento (190ª SOJ). http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Msg/VEP-536.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Msg/VEP-536.htm