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SEI/CADE - 1023358 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração do Processo Administrativo nº 08700.006005/2019-89 (Apartado de Acesso Restrito 08700.006006/2019-23) Embargante: Parker Hannifin Indústria e Comércio Ltda. Advogados: Bruno Lucca Drago, Marco Antônio Fonseca e outros. Relator dos Embargos: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Cumprimento o Conselheiro Relator destes embargos de declaração, Luiz Hoffmann, pela maneira técnica e atenta como analisou o recurso, e adianto que acompanho o seu voto na íntegra. De outro giro, aproveito a oportunidade para manifestar o meu atual entendimento sobre a apresentação de documentos e dados novos em sede de embargos de declaração. No caso em lume, a Embargante requer a modificação da decisão embargada para ver afastada a incidência do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, aplicado por este Tribunal Administrativo após exaustiva análise do conjunto probatório carreado aos autos até o momento do julgamento. A título de registro, a Embargante foi oficiada por esta Autarquia em três ocasiões, para informar e comprovar o valor do seu faturamento bruto obtido no ramo de atividade econômica em que ocorreu a infração (item 73 do Anexo da Resolução Cade nº 3, de 2012), no ano anterior à instauração do processo administrativo, e não o fez.

Na primeira ocasião, oficiada pela SG (SEI 0707447), a Embargante limitou-se a afirmar sua discordância com a instauração do processo administrativo (SEI 0732769) [1]. Na segunda, oficiada pela Conselheira Relatora Paula Azevedo (SEI 0823173) quando os autos já se encontravam no Tribunal Administrativo para julgamento, também não trouxe a informação aos autos, limitando-se a informar o valor do faturamento obtido no mercado afetado (SEI 0833757) [2]. Na terceira vez, oficiada pelo Conselheiro Revisor Luiz Hoffmann (SEI 0962631), trouxe aos autos informações sobre o faturamento no ramo de atividade econômica sem qualquer lastro documental mínimo (SEI 0975153) [3]. Diante da inércia da Embargante, foi acertada a decisão deste Tribunal Administrativo que aplicou o § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, utilizando o valor do faturamento bruto total informado por aquela à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Economia como base de cálculo (SEI 0975720). Neste momento processual, em sede de embargos de declaração, a Embargante traz aos autos documento assinado por seu bussiness controller, para comprovar o valor do seu faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, e requer o provimento dos embargos de declaração, com efeitos modificativos, para ver reduzida a base de cálculo e, portanto, o valor da pena pecuniária imposta pela decisão embargada.

À toda evidência, não há qualquer vício interno na decisão embargada, que muito bem aplicou o direito aos fatos, tais como comprovados nos autos. O que ocorreu foi a sonegação deliberada de informações por parte da Embargante ao Cade, que conduz, na melhor técnica jurídica, à aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11. O documento trazido aos autos pela Embargante após o julgamento, para comprovar o valor do faturamento bruto obtido no ramo de atividade empresarial, sempre esteve à disposição física e jurídica da Embargante, desde a instauração do processo administrativo, e por não se destinar a fazer prova de questão de ordem pública, não pode ser analisado em sede de embargos de declaração. A jurisprudência é pacífica neste sentido: “Não é possível a juntada de documento novo em sede de embargos de declaração. Precedentes.” (STJ, EDcl no HC 236647/PI), “Em sede de aclaratórios descabe a juntada de novos documentos e inovação de tese recursal.” (STJ, EDcl no AgRg no Ag 890481/RJ). Entretanto, tem sido a praxe deste Tribunal Administrativo aceitar documentos e dados novos, que já estavam na posse física e jurídica do Representado no momento da defesa e produção de provas, a pretexto de obediência aos princípios da busca pela verdade material e do formalismo moderado, aplicáveis ao processo administrativo.

Contudo, nenhum desses princípios confere legalidade e legitimidade à atuação do particular que deixa de trazer aos autos, de forma intencional, dados e documentos necessários ao deslinde da causa, de que somente ele é o detentor, antes do julgamento do processo administrativo. A busca pela verdade material impõe à Administração Pública o dever-poder de considerar documentos e informações a que teve acesso, sem a participação do interessado a quem aproveitem, para o correto deslinde do processo administrativo, fazendo juntá-los de ofício aos autos administrativos. Este princípio não assegura ao particular o direito de requerer a revisão do julgamento a qualquer tempo, trazendo aos autos dados e documentos capazes de lhe assegurar julgamento mais favorável, e que estavam à sua disposição física e jurídica a qualquer tempo durante a tramitação do processo administrativo. A única exceção diz respeito a matérias de ordem pública. Afastada esta hipótese, é ônus do particular, também no processo administrativo sancionador, deduzir todas as teses defensivas, e comprová-las por qualquer modo, antes do julgamento. Também o princípio do formalismo moderado no processo administrativo não chancela tal comportamento do particular, pois este princípio não é capaz de anular o instituto da preclusão no processo administrativo. Ora, o processo administrativo para imposição de sanção administrativa por infração da ordem econômica está detalhadamente previsto nos arts.

69 a 83 da Lei nº 12.529/2011, que criou um Tribunal Administrativo com função judicante[4] e estabeleceu o processo administrativo sancionador com prazos e obrigações bem definidos, delimitando momentos para o particular interessado produzir defesa, arrolar testemunhas, oferecer alegações finais, dentre outros ônus processuais direcionados à Administração Pública e ao particular. O emprego permissivo e acrítico desses dois princípios por este Tribunal Administrativo é responsável pela cultura que se criou, de definição da base de cálculo da multa somente após conhecidos o valor da multa e a respectiva alíquota, com o largo uso de dados e documentos inéditos nos autos, que estavam na posse do particular antes do julgamento. Como mencionou o Conselheiro Luís Braido antes de mim, neste julgamento, não faz bem a esta Autarquia que o Tribunal Administrativo reveja sistematicamente, e para menor, o valor das multas definidas nos seus julgados, curvando-se a examinar dados e documentos que foram deliberadamente sonegados do seu conhecimento pelos Representados a quem aproveitam, antes do julgamento.

Ainda, neste julgamento, assistimos à interpelação do patrono da Embargante, afirmando que este Tribunal Administrativo incorrerá em vedada reformatio in pejus se acolher o ajuste, a maior, na alíquota definida para a multa da Embargante, proposto no voto do Conselheiro Relator destes aclaratórios, Luiz Hoffmann, ao mesmo momento em que acolhe o documento intempestiva e injustificadamente juntado aos autos somente nestes embargos de declaração, para reduzir drasticamente o valor da multa à sua cliente, que se propõe seja reduzida de R$ 92.828.758,73 para R$ 27.915.410,72. O ajuste na alíquota é necessário no caso em análise, pois na decisão embargada, este Tribunal Administrativo se debruçou detidamente sobre as circunstâncias previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/11 para definir motivadamente a alíquota aplicável, sabendo que a escolha deveria considerar a aplicação do § 2º do art. 37 na fase anterior do julgamento, que definiu a base de cálculo. Restringida a base de cálculo na apreciação destes aclaratórios, não há nada mais óbvio do que rever também a alíquota da pena de multa, para se manter proporcionalidade entre a sanção e o ilícito praticado.

O argumento utilizado pelo patrono da Embargante, da tribuna e durante a apreciação destes aclaratórios, a pretexto de uma “questão de ordem”, não passa na verdade do emprego de teratologia jurídica, mais um constrangimento a que se submete este Tribunal Administrativo quando acolhe na sua jurisprudência o emprego injurídico de princípios legais, como os já mencionados princípios da busca pela verdade material e do formalismo moderado no processo administrativo. Dispositivo Feitas estas considerações, acompanho o Conselheiro Relator destes embargos de declaração, Luiz Hoffmann, de maneira excepcional, considerando que não houve inovação na tese defensiva da Embargante, que já havia deduzido as razões pelas quais entende haver grande discrepância entre os valores de faturamento bruto e faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, bem como já havia informado nestes autos o valor do seu faturamento no ramo de atividade empresarial, ainda que não comprovado por documento idôneo (SEI 0964262), falta suprida nestes embargos de declaração. Na mesma oportunidade, registro a mudança do meu entendimento, para acolher a apresentação de dados e documentos novos em sede de embargos de declaração, apenas quando se referirem a questões de ordem pública, que devam ser conhecidas a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, inclusive de ofício.

Em se tratando de dados e documentos novos que não estavam à disposição física e jurídica do particular até o momento do julgamento, estes deverão ser analisados por meio do pedido de reapreciação, na forma e prazo previstos no art. 222 e seguintes do Regimento Interno do CADE. É o voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Em resposta à notificação da SG, a Parker solicitou dispensa de apresentar as informações de faturamento requisitadas justificando não haver conduta ilícita a lhe ser imputada e que, portanto, as informações seriam “irrelevantes para o deslinde deste feito” (SEI 0732769). [2] Em atenção ao Ofício enviado pela Conselheira Paula Azevedo, solicitando informações de faturamento total e faturamento no ramo de atividade empresarial que considerasse ser objeto da conduta apurada, a Parker informou somente seu faturamento relativo “à venda de filtros automotivos para o segmento de reposição (IAM), esclarecendo que o valor informado não contempla “vendas realizadas para empresas concorrentes, bem como vendas intragrupo e exportações”, não tendo prestado as demais informações pedidas pela Conselheira (SEI 0833757).

[3] Em atenção ao Ofício enviado pelo Conselheiro Hoffmann, reiterando pedido para apresentação dos dados de faturamento relativo a ramo de atividade empresarial, a Parker apresentou “seu faturamento relacionado aos produtos que considera voltados em sua essência para utilização em veículos leves, pesados, ônibus, caminhões e motos, tanto no mercado primário (voltado a original equipment manufacturers – OEM), quanto no secundário (voltado ao independente aftermarket – IAM)”, nos anos de 2003, 2004, 2005, 2008 e 2018 (SEI 0964263), tendo o Tribunal do Cade, por maioria, acompanhado o Conselheiro Hoffmann no sentido de considerar tais informações insuficientes para comprovar a completude, veracidade e idoneidade dos dados informados, fundamentando a aplicação do faturamento total da empresa, nos termos do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 (SEI 0975153). [4] Considerando a atribuição legal de poderes próximos aos judiciais, como a medida preventiva (art. 84), ainda que condicionada à prévia autorização judicial.