Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88

SEI/CADE - 1025312 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88 Requerente: Total Pass Participações LTDA. Advogados: Luis Claudio Nagalli, Francisco Ribeiro Todorov e Lorena Leite Nisiyama Interessados: GPBR Participações LTDA. Advogados: Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e Fabiana Pereira Velloso Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL - CONSELHEIRA PAULA AZEVEDO VERSÃO pública Trata-se de Recurso Voluntário[1] (“RV”) interposto pela Total Pass Participações Ltda. no contexto do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, que foi instaurado a partir de Representação apresentada pela Requerente em setembro de 2020, contra a GPBR Participações Ltda. (“Gympass” ou “Representada”). O Inquérito visa apurar suposto abuso de poder econômico por parte do Gympass, que se utilizaria de sua vantagem de pioneira para realizar fechamento do mercado de plataformas agregadoras de academia, por meio da imposição aos estabelecimentos credenciados à sua rede de cláusulas de exclusividade e de cláusulas MFN (most favoured nation). O RV se insurgiu contra o Despacho nº 1.865/2021[2] da Superintendência-Geral do CADE (“SG”) – que determinou a imposição de medida preventiva em face do Gympass. A medida preventiva deferida pela SG impõe a não celebração de novos contratos com exclusividade; torna sem efeito eventuais cláusulas de “nação mais favorecida” e de “quarentena” e as multas correspondentes associadas a elas;

e obriga o Gympass a comunicar as academias sobre os termos da decisão da SG. Em seu RV, a Total Pass alega que a medida preventiva concedida possui um escopo muito limitado diante do que havia sido requerido quando do primeiro Recurso Voluntário interposto pela Requerente contra omissão da SG na concessão de medida preventiva ante as supostas infrações concorrenciais engendradas pelo Gympass.[3] De acordo com as razões apresentadas pela Total Pass, a decisão da SG possui o efeito prático de manter inalteradas as condições concorrenciais do mercado de plataformas agregadoras de academia, haja vista que a determinação de encerramento das cláusulas de exclusividade contidas nos contratos celebrados entre o Gympass e as academias credenciadas a sua plataforma se limita aos contratos futuramente estabelecidos pela empresa. I.CONHECIMENTO O art. 213 do Regimento Interno do CADE (RICADE) determina que, da decisão do Superintendente-Geral que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei n°12.529/2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, Recurso Voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do CADE. Verifico que o Despacho que deferiu a concessão de medida preventiva foi proferido no dia 17 de dezembro de 2021, uma sexta-feira, de modo que o prazo para interposição de Recurso começou a contar do dia útil subsequente, 20 de dezembro de 2021. O Recurso Voluntário foi protocolado no dia 24 de dezembro de 2021 e, portanto, é tempestivo.

O artigo 214 do RICADE determina que o Recurso Voluntário apresente: (i) a exposição do fato e do direito, (ii) as razões do pedido de reforma da decisão; e (iii) as qualificações da Recorrente, de seu representante legal e de seu advogado. Verifico, igualmente, que todas as condições foram atendidas. Por fim, quanto à legitimidade e ao interesse para recorrer, ambos os requisitos estão preenchidos, uma vez que a Total Pass teve seu pedido de medida preventiva parcialmente indeferido pela Superintendência Geral, sendo, portanto, parte sucumbente nesse pleito. Assim, por estarem preenchidos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, voto pelo conhecimento do recurso. II.MÉRITO A análise para deferimento do Recurso Voluntário cinge-se a verificar se o pedido de medida preventiva preenche os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora, conforme art. 300 do Código de Processo Civil e art. 84 da Lei 12.529/2011. O pedido de medida preventiva formulado pela Total Pass consiste nos seguintes pontos: “(i) A imediata suspensão, conjuntamente, da obrigação de exclusividade com as academias de ginástica e empresas empregadoras que se cadastram na plataforma do Gympass, seja qual for o seu formato adotado, e da adoção de cláusula MFN com as academias de ginástica, seja de escopo amplo ou restrito;

(ii) A imediata proibição a qualquer forma de retaliação, de fato ou direito, por parte da Gympass a quaisquer academias que optem livremente por fazer parte de uma rede concorrente à da Gympass (seja por meio de ameaças de descredenciamento seja por mudanças prejudiciais nas condições de contratação com a academia); (iii) A imediata suspensão do monitoramento às academias que se cadastram com redes concorrentes e são disponibilizadas em seu website; (iv) Comunicação por escrito, pelo Gympass, às academias de ginástica e empresas empregadoras acerca da suspensão da adoção da obrigação de exclusividade e da cláusula MFN, e devida comprovação de tal comunicação ao Tribunal do CADE em um prazo máximo de 30 dias”.[4] Em resumo, quanto à plausibilidade do direito, a Total Pass argumenta que o Gympass seria a plataforma dominante e imporia obrigações de exclusividade sem eficiência que as compense a todas às academias que são oferecidas ao Lado usuário, e que atualmente o Gympass deteria acesso exclusivo a cerca de 80% (oitenta por cento) das academias do território brasileiro.

Por consequência de exclusividade tão abrangente, as demais plataformas e potenciais entrantes não seriam capazes de oferecer uma cobertura ao menos equivalente à do Gympass, o que impediria o seu estabelecimento como uma alternativa efetiva para o lado usuário, bem como ao lado academia, já que as plataformas concorrentes não teriam acesso a uma base de usuários suficientemente grande que compensasse as academias pela perda de relação com o lado Usuário do Gympass. O perigo na demora, segundo a Total Pass, residiria no fato de que a manutenção das cláusulas de exclusividade impostas pelo GymPass às academias implica em continuidade da lesão ao bem-estar dos consumidores, que são privados de opções de plataformas agregadoras de academia e consequentemente não podem se beneficiar da potencial redução do preço das mensalidades ou melhorias de qualidade no serviço advindas da entrada de concorrentes do Gympass no mercado. Ao mesmo tempo, estar-se-ia criando lesão às próprias academias, que (i) são obrigadas a escolher entre usar o Gympass ou abrir mão dos benefícios gerados pela plataforma agregadora e (ii) não podem usufruir da potencial redução da “taxa de intermediação” retida pela plataforma em detrimento da academia.

Por fim, a manutenção das cláusulas de exclusividade nos contratos já vigentes firmados entre o Gympass e suas academias impede a livre concorrência ao criar barreira de mercado artificial, decorrente única e exclusivamente de artifício contratual engendrado pelo Gympass.[5] No caso em tela, a plausibilidade do direito e o perigo na demora já foram verificados pela SG, ao conceder a medida preventiva, não tendo sido refutados pela recorrida. Por esse motivo, farei apenas sucintas considerações a respeito do fumus bônus iuris e periculum in mora. II.1 PLAUSIBILIDADE DO DIREITO Para a averiguação da procedência dos argumentos apresentados pela Requerente é necessário verificar se as cláusulas de exclusividade contidas nos contratos celebrados efetivamente resultam em fechamento do mercado de plataformas agregadoras de academia que inviabilize a entrada de concorrentes do Gympass e implique nos danos alegados pela Total Pass como decorrentes do abuso da posição dominante da Interessada. Para tanto, os danos alegados pela Total Pass serão contrapostos às justificativas econômicas apresentadas pelo Gympass para a licitude concorrencial de sua conduta. II.1.1 Definição de Mercado Relevante e Análise de Poder Econômico O RV se insurge contra medida preventiva concedida em sede de Inquérito Administrativo, de modo que as apurações referentes à lesividade concorrencial da conduta imputada à Gympass ainda se encontram em fase inicial.

Até mesmo por conta disso, não ocorreu ainda em nenhum dos processos relacionados à Representação feita pela Total Pass uma definição precisa de qual seria o mercado relevante afetado pela conduta, seja na dimensão produto, seja na dimensão geográfica. É o que se depreende da Nota Técnica nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE, que determinou a conversão do Procedimento Preparatório derivado da Representação da Total Pass em Inquérito Administrativo.[6] No documento em questão, ressaltou-se ainda o caráter disruptivo do mercado de plataformas agregadoras de academia, que ainda não foi objeto de análise nem pelo CADE nem por outras das mais reputadas autoridades concorrenciais do mundo. Apesar das dificuldades expostas acima, é possível, tal como foi feito pela SG, propor uma definição preliminar do que seria o mercado relevante afetado pela conduta do Gympass. Para tanto, propõe-se que os mercados relevantes afetados pela conduta são aqueles em que atuam as plataformas agregadoras de academias de ginástica. Essas agregadoras atuam como uma típica plataforma de dois lados, que inclui o lado dos clientes corporativos, aos quais os consumidores finais estão necessariamente atrelados, e o lado das academias de ginástica. Assim, na dimensão produto define-se o mercado relevante analisado como sendo o de agregadores de academias de ginástica de um lado e, do outro lado, o mercado de academias de ginástica.

As duas dimensões propostas decorrem da característica do mercado analisado, que é uma plataforma de dois lados não transacional. Na dimensão geográfica, propõem-se dois cenários de análise do mercado relevante, um de escopo nacional e outro de escopo municipal. A SG definiu o mercado relevante da seguinte maneira: 23. Do ponto de vista da abrangência geográfica do MR aplicável à prática denunciada — ressaltando-se, novamente, o caráter preliminar e compatível com o estágio ainda inicial da presente apuração e, por conseguinte, passível de aperfeiçoamentos futuros —, verifica-se que, considerando a expressiva amplitude da rede de academias da Gympass, os efeitos das supostas condutas anticompetitivas em exame podem causar, ao menos potencialmente, impactos tanto em âmbito nacional quanto local. 24. Nesse sentido, em relação aos clientes corporativos, especialmente aqueles que possuem presença em diversos municípios e/ou estados, são inegáveis as vantagens que uma plataforma que consiga ofertar uma rede de academias parceiras com presença dispersa em todo o território nacional possui sobre plataformas cuja rede de academias parceiras não tenha potencial de expansão e seja restrita a apenas determinadas localidades. Por outro lado, para o cliente corporativo que tenha uma unidade em determinado município, o mercado relevante geográfico é, no máximo, esse município.

Em outras palavras, por maior e mais dispersa que seja a rede de uma determinada plataforma, um cliente corporativo analisado de forma individual só vai ter interesse em contratar a plataforma se ela oferecer academias próximas à sua localização e a de suas unidades ou filiais, no caso de clientes de maior porte. 25. Quanto ao segmento de academias de ginástica, verifica-se, no atual estágio das apurações, que a concorrência se dá localmente, especialmente considerando que consumidores não costumam estar dispostos a se deslocar grandes distâncias para ter acesso às academias de ginástica. Em grandes centros urbanos, por exemplo, pode-se considerar que a concorrência entre academias ocorra, em geral, em regiões delimitadas por bairros próximos. Assim, a eventual adoção de práticas exclusionárias por parte da Representada em determinados bairros, ou, especialmente, em regiões em que estão localizados os centros empresariais, seria, em tese, capaz de efetivamente fechar dito MR geográfico às plataformas concorrentes.[7] Ao mesmo tempo, destaca-se que a competição existente entre as academias é travada principalmente em âmbito local, já que se supõe que os usuários finais destes estabelecimentos não estão dispostos a percorrer grandes distâncias para frequentar uma academia, especialmente em centros urbanos com elevada densidade desse tipo de empreendimento.

Dada a inexistência de informações juntadas ao longo do Inquérito Administrativo que permitam a identificação da existência de poder de mercado de qualquer um dos players a nível municipal, propõe-se como proxy da verificação de existência de poder econômico no mercado de plataformas agregadoras de academia a dominância aferida a nível nacional. Para tanto, existem algumas fontes de informação passíveis de serem utilizadas como embasamento para uma verificação de existência de poder econômico no mercado de plataformas agregadoras de academia. De acordo com informações produzidas pela International Health Racquet & SportsClub Association em seu relatório global de 2020, o Brasil contava naquele ano com 29.525 academias de ginástica[8] . Por sua vez, o Gympass informa que possuía [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias credenciadas à sua plataforma, o que resulta em cerca de [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias existentes no Brasil. Mesmo que ainda não se tenha realizado uma definição de mercado relevante suficientemente detalhada pelos motivos já expostos acima, os dados e considerações apresentadas são suficientes para se presumir um elevado poder econômico detido pelo Gympass no mercado de plataformas de academias.

Caracterizada, portanto, a existência de poder de mercado por parte do Gympass, resta analisar a potencialidade lesiva decorrente da conduta denunciada pela Total Pass e consequentemente a existência de plausibilidade jurídica que justifique a concessão de medida preventiva à Requerente. II.1.2 Teoria do dano Cumpre indicar uma teoria do dano por meio da qual se possa identificar que os contratos de exclusividade resultaram em um fechamento substancial que tenha causado ou que tenha a potencialidade de causar dano à concorrência. A teoria do dano que adoto busca atestar tal efeito ou potencialidade por meio da verificação de que o fechamento é substancial quando consegue retirar dos rivais a parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável. A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente[9] . 25. O teste para verificar a potencialidade do fechamento perpassa por três premissas: 1) existência de poder de mercado; 2) conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer;

e 3) inexistência de justificativa legítima da restrição adotada. II.1.3 Análise concorrencial Considerando-se a abrangência das cláusulas restritivas em questão, que conforme as estimativas trazidas na seção anterior incluem cerca de [80-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias existentes no Brasil, entendo pela existência de poder de mercado. A conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer é a própria natureza da cláusula de exclusividade. Definido o mercado relevante, a existência de poder econômico por parte do Gympass e proposta uma teoria do dano para o caso em comento, passo agora à análise do mérito concorrencial deste Recurso Voluntário. A questão principal a ser analisada aqui é a licitude de cláusulas de exclusividade nos contratos firmados pelo Gympass com as academias credenciadas à sua plataforma que impedem que estas ingressem na plataforma de empresas concorrentes do Gympass. No Inquérito Administrativo, questiona-se também a inserção nos contratos de cláusulas de most favored nation, por meio das quais o Gympass impede que os estabelecimentos credenciados a sua plataforma ofereçam serviços a preços menores do que aqueles intermediados pelo Gympass aos usuários finais, e de cláusulas de quarentena. Todas essas cláusulas constam do modelo de contrato padrão apresentado pelo Gympass à SG no âmbito do Inquérito Administrativo 08700.007021/2021-11[10] , e determinam o seguinte:

[ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Ressalte-se que o modelo de contrato em questão não traz nenhuma cláusula que obrigue o Gympass a realizar investimentos nas academias vinculadas a sua plataforma, o que vai de encontro às alegações apresentadas pela Interessada de que suas imposições seriam justificáveis pelo objetivo de inibir efeitos carona sobre os investimentos realizados por ela junto aos estabelecimentos credenciados. Resumidamente, o Gympass apresentou as justificativas relatadas a seguir para as restrições adotadas. Em relação à imposição de exclusividade ao lado dos clientes corporativos, o Gympass afirma ser necessária para que consiga recuperar o valor investido e continuar realizando novos investimentos tanto do lado dos clientes corporativos e usuários quanto do lado das academias. Ainda em relação às empresas que são suas clientes, o Gympass afirma que os investimentos consistem em [11] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Essas iniciativas ocorreriam em[12] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Quanto às academias, o Gympass alega que os investimentos realizados consistiriam em [13] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Por fim, no que se refere a investimentos realizados junto a consumidores [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS].[14] A justificativa para a manutenção das exclusividades nos dois lados da plataforma consiste basicamente, portanto, em uma alegada inibição de efeitos carona sobre os investimentos realizados pelo Gympass em seus clientes finais e parceiros credenciados.

A medida preventiva em análise, como toda cautelar baseada no art. 84 §1º, visa proteger o tutelado, no caso a concorrência e o consumidor, e fazer cessar a conduta lesiva. Nesse sentido, a SG impôs uma medida preventiva contendo as seguintes cláusulas, além de outras: 1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias; 1.1. Ressalvam-se os contratos que já estiverem em fase final de negociação pela Gympass na data de publicação da presente medida preventiva. 1.2. Nesses casos, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da publicação da presente medida preventiva, a Gympass deverá apresentar a esta SG/Cade a relação de contratos que se encontram nessa situação, com provas de que a negociação começou antes da publicação da presente medida preventiva e já está em etapa final de conclusão, para que a SG/Cade se manifeste quanto à possibilidade da continuidade das negociações nos mesmos termos. 1.3. Serão consideradas integrantes da base de academias de ginástica parceiras da Gympass aquelas que já constem na plataforma da Representada na data da assinatura do Despacho que concede a presente medida preventiva. 1.4.

Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. 2. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass. Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual).

Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga. Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. 4. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 4.1. Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá comunicar individualmente às academias de ginástica parceiras os deveres e obrigações previstos no presente feito. 4.2. Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, bem como orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 4.3. A Gympass deverá demonstrar a esta SG/Cade o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nas cláusulas 4.1. e 4.2 desta medida preventiva em até 45 (quarenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva.

Considerando os termos da medida preventiva concedida pela SG, verifica-se que foi determinado que fossem tornadas sem efeitos as cláusulas de most favored nation, já comentadas, e as chamadas cláusulas de “quarentena”, que obrigavam as empresas vinculadas ao Gympass a observar período de seis meses sem se vincular a plataformas concorrentes após romperem o vínculo com a interessada. Nesse tocante, concordo com a medida preventiva e entendo que não foram apresentadas justificativas legítimas para tais cláusulas. No que se refere às cláusulas de exclusividade, a SG determinou que elas não constassem apenas dos contratos a serem celebrados pelo Gympass, mas fossem mantidas nos contratos já vigentes, ressalvando-se ainda aqueles que já estivessem em fase final de negociação na data de publicação da medida preventiva. Ora, o que se depreende da situação é que a medida preventiva não resolve os problemas que ensejaram a Representação e a confirmação do fumus bonus iuris e do periculum in mora por parte da SG. Considerando o grau de fechamento já existente, estimado em [80 - 90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias existentes no Brasil, o que resulta é a perpetuação e a chancela pela autoridade antitruste de fechamento expressivo do mercado, especialmente quando se considera que a maioria absoluta dos contratos celebrados pelo Gympass são de prazo indeterminado. Assim, apenas 20% das academias do Brasil seriam contestáveis.

As táticas de fechamento de mercado impugnadas pela Total Pass e referendadas pela SG por meio da medida preventiva em comento têm impactos ainda mais perniciosos considerando-se que estamos tratando de uma plataforma de dois lados não transacional. Tais mercados caracterizam-se por elevadíssimos efeitos de rede. São evidentes as economias de escala do lado da demanda, ou seja: a partir do momento em que uma massa crítica suficientemente grande de academias optar por se vincular à plataforma, a atratividade da plataforma para os consumidores do outro lado (lado das empresas) cresce significantemente, o que gera efeitos de retroalimentação do poder econômico da plataforma dominante nos dois lados. A literatura econômica especializada[15] dispõe que a análise antitruste deve ponderar, ao mesmo tempo, os efeitos de uma conduta nos dois lados da plataforma de forma concomitante, em razão dos efeitos de rede (cross-side network effects). Portanto, as empresas optarão pela plataforma que tenha o maior número de academias credenciadas em sua rede, o que, por sua vez se reverte em concentração econômico do outro lado, já que as academias optarão por se vincularem à plataforma que tenha o maior número possível de empresas e, consequentemente, consumidores. As externalidades de rede descritas acima são intensificadas nos casos em que a plataforma dominante se beneficia do privilégio de first mover, exatamente como é o caso do Gympass.

O multihoming seria uma forma de mitigar tais efeitos. Ocorre que o efeito das cláusulas de exclusividade impostas pelo Gympass é impossibilitar a prática de multihoming, de tal modo que a plataforma será capaz de se arvorar na sua vantagem de pioneira para se manter como a virtual monopolista no mercado relevante em questão. Isso porque a plataforma impede que as academias se aproveitem da rede incremental proporcionada pelos concorrentes do Gympass, na medida em que irão temer perder o acesso à base de clientes muito maior conquistada pelo Gympass justamente por já ser detentora da maior rede do lado da plataforma que inclui as academias. Ressalto que o multihoming também não existe do outro lado da plataforma. Não apenas as cláusulas de exclusividade com as empresas que contratam impedem o multihoming, mas também a própria natureza do mercado. Do ponto de vista da empresa que contrata as plataformas agregadoras, está sendo contratado um benefício para os colaboradores da empresa. A empresa não precisa – e não seria eficiente – contratar dois provedores diferentes que oferecem o mesmo benefício. Portanto, a análise do caso leva à conclusão de que a manutenção da cláusula de exclusividade não guarda relação com o propalado objetivo de inibir efeito carona, haja vista que o próprio contrato padrão imposto pelo Gympass não especifica qual seria o investimento específico à transação a ser protegido ou problema de hold-up que seria resolvido.

Trata-se, na verdade, de uma restrição pura à concorrência (naked restraint) para impedir o crescimento orgânico de rivais entrantes no mercado. O objetivo anticompetitivo fica patente quando se constata que a cláusula de exclusividade consistia em uma cláusula padrão, sem qualquer possibilidade de negociação com a plataforma que buscasse refletir os pretensos investimentos realizados em dezenas de milhares de academias, que, ressalte-se, não chegaram a ser comprovados em nenhum momento. Todos esses indícios de que a conduta possui contornos de restrição pura à concorrência são ainda intensificados pelo já mencionado elevadíssimo nível de dominância do Gympass, que detém exclusividade com mais de [80-90%] das academias brasileiras. Ressalte-se que os supostos investimentos correspondem a uma parcela pouco significativa tanto em termos de número de contratos quanto em termos de faturamento. Nesse cenário, cabe avaliar se os poucos contratos que preveem contrapartidas – aqueles chamados de “customizados” pelo Conselheiro Relator – (e questiona-se se adiantamento de faturamento constitui, de fato, investimento sujeito à proteção por clausula de exclusividade), nos quais a companhia é instada a despender mais recursos, não são compensados pela imposição de cláusula de exclusividade a uma grande massa de estabelecimentos aos quais não é destinado nenhum benefício.

Por fim, o caráter de “tudo ou nada” da cláusula de exclusividade contida nos contratos padronizados impostos pelo Gympass é mais um forte indício do caráter anticompetitivo dos arranjos formados entre a Recorrida e as academias. Ao se arvorar nos seus enormes efeitos de rede decorrentes da sua incontestável dominância do mercado, o Gympass força os seus parceiros a não optarem pelo multihoming. Isso porque o que resta aos membros da plataforma é acatar sem questionamentos a cláusula de exclusividade imposta pelo Gympass caso contrário serão obrigados a abrir mão da enorme massa crítica de clientes detidos pela empresa que monopoliza o acesso a mais de 80% das academias brasileiras. Ressalte-se que os precedentes recentes do Tribunal não discutiram a possibilidade de permitir um percentual de fechamento[16] [17] , mas existe literatura e casos concretos em outras jurisdições que podem informar nosso convencimento acerca da possibilidade de estabelecer tal percentual. Nesse sentido, menciona-se o Inquérito Administrativo nº 08700.004588/2020-47, em que o CADE analisou a adoção de cláusulas de exclusividade como parte dos restaurantes cadastrados na plataforma de pedidos online de comida, iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A. ("iFood").

No caso referido, foi concedida medida preventiva pela SG/CADE, determinando-se que a empresa representada (iFood) se abstivesse de impor cláusulas de exclusividade a restaurantes que ainda não integrassem sua plataforma e também de impor tais cláusulas nos contratos firmados com os restaurantes que já compusessem a plataforma e renovassem sua permanência nela. No mérito, o CADE considerou que a imposição das cláusulas de exclusividade pelo iFood resultavam na imposição de barreiras à capacidade dos concorrentes da Representada de rivalizar de maneira efetiva, propiciando um crescimento inorgânico à Representada. O caso em questão se assemelha ao que é discutido no presente RV por se tratar de um mercado de plataformas em que tipping effects – rápida concentração do mercado em um único agente dominante – possuem alta probabilidade de ocorrência, e também pelo fato de o iFood, assim como a Gympass, desfrutar das vantagens de ter sido o first mover em um mercado novo. Destaca-se ainda que diferente do que se observa em relação à Gympass, o iFood sequer possuía uma cláusula de exclusividade com todos os restaurantes associados à sua rede, o que demonstra o potencial de dano à concorrência ainda maior da conduta objeto deste caso.

Além da jurisprudência referida, destaca-se manifestação realizada em evento organizado pela OCDE, na qual foi dito que acordos de exclusividade utilizados por plataformas de dois lados podem ser ainda mais perniciosos do que em mercados tradicionais e autoridades que focarem em percentuais de fechamento podem estar cometendo um erro: “Primeiramente, uma plataforma que busca acordos exclusivos não precisa firmá-los com todos os usuários potenciais – nem mesmo com a maioria – para que tal tática prejudique a concorrência. A exclusividade pode ser usada para aumentar os custos dos rivais, ainda que haja usuários que decidam patrocinar plataformas rivais: esses usuários podem ser muito reduzidos ou podem não ter as características necessárias para permitir que os rivais realizem plenamente os efeitos de rede e as economias de escala de produção. Além disso, o uso de contratos exclusivos para eliminar a concorrência na margem identificada por Calzolari e Denicolò (2015) não depende de inviabilizar a escala dos rivais. De outro modo, a exclusividade é usada para mudar a natureza da competição para explorar as assimetrias existentes entre os concorrentes. Portanto, as diretrizes de aplicação que se concentram na porcentagem de usuários sujeitos a exclusão podem se mostrar equivocadas. [18] Essa visão também foi colocada no caso United States v.

Microsoft Corp (2001) em que o DC Circuit afirmou que em mercados com efeitos de rede, contratos de exclusividade que gerem fechamento inferior a 40% podem ser extremamente problemáticos: “A Corte de segunda instância no caso Estados Unidos v. Microsoft Corp. abordou essa questão, observando que os tribunais dos Estados Unidos “atentaram-se na identificação da parcela do mercado sob fechamento” (Estados Unidos v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (DC Cir. 2001) p. 69). Ao observar que “uma vez que um acordo exclusivo que afeta uma pequena fração de um mercado claramente não seria capaz de causar efeito prejudicial relevante sobre a concorrência, a exigência de um grau significativo de fechamento serve como um requisite útil de triagem …” (id.), o tribunal continuou afirmando que, “ao mesmo tempo, no entanto, concordamos com os demandantes que o uso de contratos exclusivos por um monopolista, em certas circunstâncias, pode dar origem a uma violação do § 2, mesmo que os contratos abarquem participação inferior ao normalmente necessário para estabelecer uma violação do § 1º, qual seja, de 40 ou 50%, aproximadamente.” (Id., pág. 70.). A economia dos efeitos da rede sugere que a concorrência pode ser prejudicada pela exclusividade envolvendo substancialmente menos de 40% dos usuários.

[19] Assim, considero suficientemente demonstrada, portanto, o enorme potencial de lesividade à concorrência existente na imposição por parte do Gympass de cláusulas de exclusividade às academias credenciadas e clientes corporativos, bem como a ausência de justificativa econômica para tais restrições. O que foi apresentado pelo Gympass como um investimento nos usuários da plataforma consiste em atos necessários à captação de clientes. Independentemente do tempo envolvido nesse processo ou da necessidade de dispêndio constante de recursos nessa atividade, ela se reverte em benefícios ao próprio Gympass, que não faz nada além do esperado por qualquer companhia que pretenda se manter economicamente viável. Não se trata, portanto, de investimentos que possam ser aproveitados por concorrentes – isto é, que possam sofrer com efeito carona. Não foi demonstrado pela Recorrida como a restrição imposta aos seus usuários resulta para estes em valor maior do que o que seria gerado caso estes optassem por serem atendidos por uma plataforma rival. Em relação aos investimentos alegadamente realizados no lado da plataforma que compreende as academias, chama atenção a sua ausência de comprovação. [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] A mera apresentação de instrumentos contratuais que prevejam repasses não constitui prova, na medida em que não demonstra a efetiva execução do que foi firmado nesses negócios jurídicos.

Tanto é assim que o próprio Gympass admite que determinadas cláusulas, como as cláusulas MFN, não são implementadas. Além disso, frisa-se que é questionável considerar antecipação de repasses como um investimento passível de free riding. Trata-se na verdade do pagamento antecipado de um serviço que será integralmente usufruído no futuro. Cumpre ressaltar que o contrato padrão imposto pelo Gympass, que rege a relação da plataforma com mais de 80% dos estabelecimentos vinculados a ela, não prevê nenhuma contrapartida pela existência da cláusula de exclusividade. Pelo exposto, entendo estar suficientemente demonstrada a probabilidade do direito da Total Pass. II.2 PERIGO NA DEMORA Quanto ao perigo na demora (art. 300, CPC) e/ou o indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (art. 84, Lei 12.529/2011), a jurisprudência do CADE compreende que o perigo de lesão deve recair não apenas sobre o agente que requer a medida, mas sobre o mercado como um todo, afetando a concorrência e o bem-estar do consumidor. No presente caso, a permanência da medida preventiva nos termos estabelecidos pela SG, sem que se reveja a manutenção de cláusulas de exclusividade para os contratos já vigentes e sem nem ao menos endereçar a questão da exclusividade no lado dos clientes corporativos da plataforma resulta na perpetuação da situação de fechamento de mercado.

Em verdade, a decisão da SG acaba por incentivar a intensificação do processo de fechamento de mercado, já que o Gympass obteve a chancela da autoridade concorrencial para executar as cláusulas de exclusividade existentes em seu contrato padrão e para renovar os negócios que já contem com esse tipo de restrição anticompetitiva. Diante do já elevado prazo decorrido desde a representação feita pela Total Pass e a concessão de medida preventiva, que ultrapassa um ano, permitir que a medida preventiva atualmente vigente perdure até a conclusão de um processo administrativo ainda não instaurado resultará em perpetuação demasiada da situação de fechamento de mercado sem justificativa econômica que o valha. Verificado, portanto, o requisito do perigo da demora existente na manutenção dos termos da medida preventiva aqui impugnada. II.3 CONCLUSÃO Por tudo quanto exposto, entendo que se fazem presentes os requisitos de plausibilidade do direito e de perigo na demora necessários para conceder a medida preventiva. Trata-se de um juízo de cognição sumária, de modo que nada obsta que, com o aprofundamento das investigações, seja revelado um cenário distinto do atual que permita a revogação da medida concedida. A medida preventiva, portanto, deve ser concedida para atender o pedido feito pela Total Pass e garantir, nos termos do art. 84, §1º, da Lei 12.529/2011, a imediata cessação da prática. Por fim, ressalto que a medida poderá ser revertida, nos termos do art.

212, §4º do RICADE, caso os pressupostos aqui usados como fundamentos revelem-se insubsistentes. III.DISPOSITIVO Por tudo quanto apresentado e argumentado, voto pelo conhecimento do presente Recurso Voluntário para, no mérito, conceder a medida preventiva requerida, e garantir, nos termos do art. 84, §1º, da Lei 12.529/2011, a cessação da prática anticompetitiva, de modo que se determina: Que a Gympass suspenda imediatamente a obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas à sua plataforma, bem como as obrigações decorrentes de cláusulas de most favored nation; Que a Gympass se abstenha de praticar qualquer ato que tenha como objetivo obrigar os estabelecimentos a cumprirem a obrigação de exclusividade anteriormente pactuada; A Gympass poderá manter a cláusula de exclusividade com academias de ginástica naqueles contratos em que tiver sido feito um aporte financeiro via investimentos direto em bens de capital ou infraestrutura da academia . 1. A cláusula de exclusividade terá a duração estritamente necessária para assegurar o retorno sobre o investimento 2. O efetivo aporte financeiro deverá ser comprovado por meio de comprovantes de transferência bancária ou meio semelhante em até 5 dias.

Que se comunique por escrito às partes vinculadas à plataforma do Gympass a suspensão das cláusulas de exclusividade, quarentena e most favored nation, com a subsequente comprovação da comunicação feita a este Tribunal em até 30 dias desta decisão; Que o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, no âmbito do qual foi proferida a medida preventiva impugnada, seja convertido em um processo administrativo. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, o Gympass pagará multa diária de R$ 50.000,00 por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento. É o voto. Brasília, 09 de fevereiro de 2022 PAULA AZEVEDO Conselheira ____________________________ [1] SEI 1001790 [2] SEI 0998834 [3] Processo nº 08700.005875/2021-55. Trata-se de primeiro Recurso Voluntário interposto pela Total Pass, no dia 28 de outubro de 2021 (SEI 0976235). O Recurso foi apreciado na 188ª Sessão de Julgamento e acabou não sendo conhecido pelo Tribunal, conforme Certidão de SEI nº 0990779. [4] SEI 1001790, p. 34-35. [5] SEI 1001790, p. 34-35. [6] SEI 0998652 [7] Vide Nota Técnica nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE, SEI 0998652. [8] Disponível em: < https://blog.sistemapacto.com.br/o-mercado-fitness-no-brasil-segundo-o-report-global-ihrsa-2020/ >. Acesso em 07/02/2022. [9] “[S]uccessful entry (or expansion) needs to be patronised by a sufficient number of buyers.

This may be the case when entry involves important fixed costs of operation (relative to the total size of the market) or more generally when there are significant scale economies from the supply side, so that the entrant needs to sell to a sufficient number of buyers in order to achieve the efficient scale. [...] Recall also that merely observing that the rival is already active in the marketplace is not sufficient to conclude that scale economies do not play a role any longer and then that exclusive contracts cannot exert adverse effects. Indeed, scale may be crucial for the rival to recover investment in additional capacity. Then, exclusive contracts may be used to prevent the expansion of smaller rivals already in the market.” Tradução livre; “Uma entrada bem-sucedida (ou uma expansão) precisa ser patrocinada por um número grande o suficiente de compradores. Esse pode ser o caso quando a entrada envolve custos fixos de operação elevados (relativos à dimensão total do mercado) ou, dito de maneira mais generalista, quando há economias de escala significativas do lado da oferta, de modo que o entrante precisa vender a um número grande o suficiente de compradores para que alcance a escala eficiente. [...]. Repisa-se que apenas observar que o rival [do incumbente] já se encontra ativo no mercado não é suficiente para que se conclua que economias de escala não exercem mais nenhuma função ao ponto de contratos de exclusividade não serem capazes de exercer efeitos adversos.

Na verdade, escala pode ser crucial para que um rival recupere investimentos feitos no incremento de sua capacidade. Assim, contratos de exclusividade podem ser utilizados para impedir a expansão de rivais menores que já atuem em um mercado.” FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo, Claudio. Exclusionary Practices: The Conomics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press, 2018, p. 315. [10] SEI 0920613, Acesso Restrito. [11] SEI 0830704, § 51-54, Acesso restrito. [12] SEI 0830704, § 5, Acesso restrito. [13] Acesso Restrito [14] SEI SEI 0830704, § 65, Acesso Restrito. [15] EVANS, David.S; Schmalensee, Richard. The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses. Coase-Sando Institute for Law and Economics Working Paper nº 623,2012). [16] Nesse sentido, o Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (SEI 0793539), envolvendo a Unilever Brasil e a Nestlé Brasil. O caso analisou a imposição de exclusividade na distribuição por meio de exigência de exclusividade de merchandising; volume mínimo de vendas e exclusividade de freezers. A Unilever foi a única condenada, e era player dominante com mais de 65,26% do mercado. [17] Outro caso que analisou o impacto de cláusulas de exclusividade sobre o ambiente concorrencial foi o Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60, que teve como Representada a PST Eletrônica S.A, que detinha entre 60-70% do faturamento do mercado relevante de alarmes automotivos.

O processo em questão examinou a licitude de contratos de distribuição no setor de alarmes automotivos com cláusulas de exclusividade. O CADE concluiu que a empresa representada fechou até 50% do mercado em termos de faturamento, e que a exclusividade contratual neste caso seria uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes, nos termos do voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto de Azevedo Hoffmann (SEI 0793352). [18] Tradução livre de: “81. First, a platform seeking exclusive arrangements need not reach them with all -or even most- potential users for such a policy to harm competition. Exclusivity can be used to raise rivals’ costs even if there are users that choose to patronize rival platforms: those users may be too few or may lack the necessary characteristics to allow rivals fully to realize network effects and production economies of scale. Moreover, the use of exclusive relationships to eliminate competition at the margin identified by Calzolari and Denicolò (2015) does not rely on denying rivals scale. Instead, exclusivity is used to shift the nature of competition to exploit existing asymmetries among competitors. Hence, enforcement guidelines that focus on the percentage of users that are subject to foreclosure can be misguided.”OCDE DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL. Exclusionary Conduct in Multi-Sided Markets - Note by Michael Katz. Hearing on Re-thinking the use of traditional antitrust enforcement tools in multi-sided markets. 21-23 June 2017. Disponível em:

https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL/en/pdf. Acessado em 7 de fevereiro de 2022. [19] Tradução livre de: ““The appellate court in United States v. Microsoft Corp. addressed this issue, noting that U.S. courts have “taken care to identify the share of the market foreclosed” (United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001) p. 69). While observing that “[b]ecause an exclusive deal affecting a small fraction of a market clearly cannot have the requisite harmful effect upon competition, the requirement of a significant degree of foreclosure serves a useful screening function…” (id.), the court went on to state that, “[a]t the same time, however, we agree with plaintiffs that a monopolist's use of exclusive contracts, in certain circumstances, may give rise to a § 2 violation even though the contracts foreclose less than the roughly 40% or 50% share usually required in order to establish a § 1 violation.” (Id., p. 70.). The economics of network effects suggests that competition could be harmed by exclusivity involving very substantially less than 40 percent of users.” OCDE DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL. Exclusionary Conduct in Multi-Sided Markets - Note by Michael Katz. Hearing on Re-thinking the use of traditional antitrust enforcement tools in multi-sided markets. 21-23 June 2017. Disponível em: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)28/FINAL/en/pdf. Acessado em 7 de fevereiro de 2022.