Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1023759 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08700.003390/2016-60 Representante: CADE ex officio Representadas: Amanco Brasil Ltda. (atual Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.); Asperbras Tubos e Conexões Ltda.; Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.; Cardinali Tubos e Conexões S.A.; Corr Plastik Industrial Ltda.; Hidroplast Indústria e Comércio Ltda.; Krona Tubos e Conexões S.A.; Mizu Comércio de Materiais Hidráulicos Ltda.; Nicoll Indústria Plástica Ltda.; Plásticos Vipal S.A. (atual BR Plásticos Indústria Ltda.); Plastilit Produtos Plásticos do Paraná S/A; Tigre S.A. Tubos e Conexões; Tubozan Comércio e Representação Ltda. (atual BRP Indústria Plástica Ltda.); Adilson Armando Kieper; Algemir José Uber; Ary Sérgio Oliveira Fonseca; Caroline Orlandine; Celso Iamarino; Cezar Martins Oliveira, Claudio José Bianchini; Diego João Girardi; Edson Aparecido Gomes; Edson Felix de Andrade; Evaldo Dreher; Francisco Amaury Olsen; Francisco Carlos Jorge Colnaghi; Genildo José da Silva; Gilberto Borges Filho; Gustavo Rossler Zanchi; Hilton Guemra Saporski Filho; José Luiz Flor; Luis Felipe Pereira Morgado; Manuel Orestes Pereira Monteiro; Márcio Cecílio Pessiquelli; Marise Ribeiro Barroso; Maurício Harger; Natal José Garrafoli; Paulo de Andrade Nascentes da Silva; Paulo Roberto Cardozo; Ricardo Martins Soares; Sérgio Monteiro; Valdicir Kortmann; Vinícius de Castro e Wagner Tavares. Advogados:

Elislean Bueno Ravache, João Ricardo Borba Gonçalves, Reginaldo Fabrício dos Santos, Paulo Justiniano de Souza, Larissa Moraes Bertoli Guimarães, Évinin Franciele Zanini Cecchin, Giuliano Domit Od Rocha, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Fernando Michalak Santos, Pedro Miranda Roquim, Marcelo Guedes Nunes, Rodrigo Souza Mentes de Araújo, Mikael Martins de Lima, João Eduardo Braz de Carvalho, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Daniel Tinoco Douek, Naiara de Oliveira, Cristianne Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Marina Curi Penna, Paulo Leonardo Casagrande, Fabrício A. Cardim de Almeida, Frederico Wellington Jorge, Leonardo Maniglia Duarte, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugenia Novis, Adenilson Venancio Duarte, Júlio Strate Bolfe, Auriane Rosa de Almeida Pires, Victor Werebe, Cláudio Gonçalves Rodrigues, Marmel Wolf dos Anjos, Marcio Socorro Pollet, Felipe Ricetti Marques, Fernando Cappelletti Venafre, Thiago Munaro Garcia, Pablo Augusto Antunes, Frederico Wellington Jorge, Camila Kulaif Safatle, Luís Cláudio Nagalli Guedes de Camargo, Eric Hadmann Jasper, Vicente Coelho Araujo, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcos Paulo Verissimo, Lea Jenner de Faria e outros. Relator:

Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann voto-vista - conselheira PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA versão PÚBLICA RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração (“EDs”), opostos no dia 12 de julho de 2021, por Corr Plastik Industrial Ltda. (“Corr Plastik”, “Representada” ou “Embargante”) (SEI 0931123 e 0931125) e Asperbras Tubos e Conexões Ltda. (“Asperbras”) e Francisco Colnaghi (conjuntamente, “Representados” ou “Embargantes”) (SEI 0931254 e 0931257) (todos conjuntamente, “Embargantes”), em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal do CADE na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), em 30 de junho de 2021, condenando os Representados por participação na conduta anticompetitiva, de acordo com a Certidão de Julgamento (SEI 0928570), publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) (SEI 0928689), em 07 de julho de 2021. No dia 12 de julho de 2021, em face da decisão proferida, a Corr Plastik apresentou Embargos de Declaração, nos quais, aponta supostas omissões, contradições, obscuridades e erros materiais que resultariam em penalidade pecuniária desproporcional ao caso. Nos EDs, a Embargante argumenta, em síntese, pelo reconhecimento da existência de: (i) erro material e contradição na definição da base de cálculo; (ii) omissão relacionada à abrangência do faturamento do ramo de atividade; (iii) contradições e omissões em imputação de conduta anticompetitiva no mercado de obras prediais; (iv) contradição na aplicação de agravante;

(v) contradição em tratamento não isonômico; e (vi) omissão e obscuridade entre valor da multa e lucro líquido da Representada. No dia 12 de julho de 2021, a Asperbras e o Sr. Francisco Colnaghi também apresentaram Embargos de Declaração em face da decisão do julgamento, argumentando por suposta desproporcionalidade da multa, além de omissões e contradições. De acordo com os Embargantes, a decisão do Tribunal do Cade teria incorrido, supostamente, em (i) contradição, omissão e erro material quanto à proporção da multa em relação a vantagem auferida; (ii) contradição e erro material em relação ao faturamento adotado como base de cálculo; (iii) contradição, omissão e erro material na alíquota aplicada da sanção pecuniária; e (iv) desproporcionalidade da alíquota aplicada ao Sr. Francisco Colnaghi. Ainda no mesmo dia, a Representada Krona Tubos e Conexões S.A. também apresentou Embargos de Declaração (SEI 0931270). No dia 13 de julho de 2021, os Representados Valdecir Kormann e Algemir José Uber (SEI 0931536), o Representado Genildo José da Silva (SEI 0931667) e o Representado Natal José Garrafoli (SEI 0931946), também apresentaram seus respectivos Embargos de Declaração. No dia 06 de outubro de 2021, com a realização da 185ª SOJ, o Conselheiro-Relator Luiz Augusto Hoffmann apresentou voto (SEI 0974145), concluindo pelo não conhecimento dos embargos de declaração opostos por (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, (iii) Valdecir Kortmann e (iv) Algemir José Uber;

pelo conhecimento dos embargos de declaração apresentados por Hidroplast e Krona, negando-lhes provimento; pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Asperbras e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, para dar-lhes parcial provimento a fim de reduzir as multas dos Representados para R$ 17.545.818,71 e R$ 526.374,56, respectivamente; pelo conhecimento dos embargos declaração opostos por Corr Plastik, para dar-lhes parcial provimento a fim de reduzir a multa para R$ 53.891.243,65, segundo Certidão de Julgamento (SEI 0975077) publicada no DOU (SEI 0975141), em 27 de outubro de 2021. O julgamento do processo foi suspenso em razão de pedido de vista do Conselheiro Luis Braido. No dia 20 de outubro, em face da 186ª SOJ, o Conselheiro Luis Braido também apresentou voto-vista (SEI 1023638 e 1023382), concluindo pelo não conhecimento dos embargos de declaração opostos por (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, (iii) Valdecir Kortmann e (iv) Algemir José Uber; pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Hidroplast e Krona, negando-lhes provimento; pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Asperbras e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, para dar-lhes parcial provimento a fim de reduzir as multas dos Representados para R$ 17.545.818,71 e R$ 526.374,56, respectivamente; pelo conhecimento dos embargos declaração opostos por Corr Plastik, para dar-lhes parcial provimento a fim de reduzir a multa para R$ 53.891.243,65.

O julgamento do processo foi suspenso em razão do meu pedido de vista. É o relatório. VOTO De início, adianto que acompanharei as conclusões do voto do Conselheiro-Relator em relação aos Embargos Declaratórios opostos pelos Representados (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, Valdecir Kortmann e Algemir José Uber, os quais não foram conhecidos devido a sua intempestividade; e em relação aos Embargos opostos pelas Representadas Hidroplast e Krona, que foram conhecidos e, no mérito, negados. Portanto, este voto-vista focará nas questões suscitadas pelos embargos declaratórios opostos pela Asperbras, Francisco Carlos Jorge Colnaghi e Corr Plastik, em relação aos quais haverá alguma reforma ou sobre os quais tenho fundamentação diversa ou adicional à do Conselheiro-Relator e Revisor. I. ADMISSIBILIDADE E CONHECIMENTO De acordo com o art. 219 do Regimento Interno do CADE (RICADE)[1] e do art. 1.022 do Código de Processo Civil – aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei 12.529/2011 –, reconheço a legitimidade das Embargantes para oposição dos expedientes e observo que houve a indicação dos supostos erros materiais, omissões, contradições e obscuridades a serem sanados, preenchendo, portanto, os requisitos de regularidade da forma.

A respeito da tempestividade, como a publicação da Ata de Julgamento se deu em 07 de julho de 2021 (SEI 0928689), tendo se iniciado o prazo para oposição de embargos declaratórios em 08 de julho de 2021, constato que os embargos foram tempestivamente apresentados, no dia 12 julho de 2021. Passo, então, para a análise quanto ao mérito. II. MÉRITO Em relação à Corr Plastik, o Conselheiro-Relator decidiu: (i) acolher argumentação de que a fabricação de tubos e conexões para irrigação e rotomodulagem enquadra-se no ramo de atividade 71 da Resolução 3/2012, e não no ramo de atividade nº 49, conforme imputado inicialmente; (ii) afastar redução da alíquota de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] por considerar patamares adequados e proporcionais em face da gravidade e da duração da conduta; (iii) afastar a alegação de desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido da empresa no período do cartel; (iv) afastar as alegações de omissões ou contradições na imputação da participação no segmento de obras prediais; (v) afastar a alegação quanto à suposta contradição no voto a respeito de agravante de atuação proativa no cartel; (vi) afastar a alegação da Corr Plastik quanto à suposta omissão e obscuridade em relação à desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido da empresa no período do cartel. Em relação à Asperbras e ao Sr. Francisco Colnaghi, o Conselheiro-Relator decidiu:

(i) afastar as razões quanto a contradições, omissões e erros materiais para as alegações de possibilidade de cálculo da vantagem auferida e desproporcionalidade da multa; (ii) acolher o argumento de exclusão de parte do faturamento da base de cálculo em razão de ramo de atividade distinto da conduta anticompetitiva, considerando que a fabricação de tubos e conexões para irrigação e rotomoldagem seria enquadrada no ramo de atividade nº 71 da Resolução nº 3/2012; (iii) adaptação do faturamento para o ramo de atividade de empresas públicas de saneamento, por proporcionalidade, e da alíquota para [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS], a fim de preservar o caráter dissuasório da multa; e (iv) afastar alegação dos embargantes quanto à alegada desproporcionalidade das alíquotas aplicadas à Asperbras e ao seu sócio-administrador Francisco Colnaghi. O Conselheiro-Relator, portanto, conheceu dos embargos de declaração: (i) da Asperbras e do Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi; e (ii) Corr Plastik, para no mérito, dar-lhes provimento parcial a fim de reduzir as multas aplicada para: (i) Asperbras, com a multa no valor de R$ 5.911.973,93; (ii) Francisco Colnaghi, com multa de R$ 177.359,22; e (iii) Corr Plastik, com multa de R$ 54.106.839,42. O Conselheiro Braido, em voto-vista (SEI 1023638 e 1023382), retomou argumento dos embargantes Asperbras e Carlos Jorge Colnaghi afirmando:

(i) que a participação da Asperbras no cartel teria se limitado a cinco pregões eletrônicos, realizados no ano de 2012, e que seria, dessa forma, possível identificar a receita bruta da empresa nos leilões, isto é de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]; (ii) que a multa aplicada à empresa teria sido calculada a partir do faturamento total obtido em 2015; (iii) que haveria desproporcionalidade na alíquota, advogando por uma redução em virtude de omissão em relação a atenuante de vantagem auferida (inciso III do art. 45 da Lei 12.529/2011) e ausência de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado (inciso VI do art. 45 da Lei 12.529/2011); e (iv) que a multa também foi aplicada ao Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi, consistindo de percentual da multa da empresa. O Conselheiro Braido também apresentou os EDs opostos pela Corr Plastik, apresentando seus argumentos da seguinte forma: (i) que a multa aplicada incidiu sobre o faturamento total da empresa, e não sobre parte do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo, correspondente ao ramo de atividade 49, da Resolução Cade 3/2012; (ii) que o ramo de atividade não abrange receitas nos mercados de licitações públicas e privadas de infraestrutura, saneamento e obras prediais, sendo necessário o ajuste da dosimetria por desproporcionalidade;

(iii) que não haveria evidências no processo da sua participação em cartel no mercado de obras prediais, e que eventual conduta de colusão nesse mercado foi de curta duração; (iv) que não haveria provas de exercício de liderança ou atuação proativa no cartel, recebendo, portanto, uma multa desproporcional em relação ao lucro líquido da Corr Plastik no período associado ao cartel. Na análise dos embargos opostos pela Asperbras, o Conselheiro Braido decidiu por: (i) enquadrar o faturamento da Embargante no ramo de atividade nº 71 da Resolução Cade nº 3/2012; (ii) classificar o faturamento como rotomoldagem no ramo 49 da Resolução CADE 3/2012; (iii) afastar argumentação acerca da proposta de redução de multa para a Asperbras, divergindo do Conselheiro-Relator; (iv) acolher a reclamação dos Embargantes para excluir do faturamento no ramo de atividade as receitas obtidas com produtos de irrigação, estabelecendo multa de R$ 17.545.818,71; e (v) estabelecer multa de R$ 526.374,56 ao Sr. Francisco Colnaghi, equivalente a 3% do novo valor aplicado a Asperbras. Quanto aos embargos opostos pela Corr Plastik, o Conselheiro Braido decidiu por: (i) excluir as receitas obtidas com produtos voltados à irrigação da base de cálculo utilizada para a multa imposta, nos termos do Voto-Relator; (ii) afastar as alegações quanto a omissão na apreciação de provas que fundamentaram o voto por considerar a matéria rediscussão de mérito;

(iii) acompanhar o Conselheiro-Relator em dar parcial provimento aos embargos, excluindo, apenas, as receitas obtidas com produtos voltados para irrigação da base de cálculo. Em atenção à discussão levantada e às divergências apresentadas entre os ilustres Conselheiros, realizei o pedido de vista para compreender melhor os argumentos das partes, notadamente aqueles referentes à proporcionalidade e adequação da multa aplicada. II.1. Corr Plastik (SEI 0931123 e 0931125) II.1.a. Supostos erro material e contradição na definição da base de cálculo A Representada apontou, primeiramente, suposto erro material na adoção do faturamento total da Corr Plastik como base de cálculo da sanção pecuniária. De acordo com a Embargante, ao utilizar o faturamento total, o CADE estaria abarcando ramo de atividade não relacionada à conduta, incorrendo, dessa forma, em erro material. Segundo o voto do Relator[2] , para fins de aplicação de multa, a Representada atuava, no período da conduta, no ramo de atividade de nº 49[3] , isto é, “fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico)”. Neste sentido, a base de cálculo adotada no voto do Relator não seria de acordo com o faturamento da Corr Plastik no ramo de atividade nº 49, mas a totalidade de seu faturamento do 2015.

De acordo com a Embargante, este suposto erro material resultaria ainda em contradição, na medida em que o Conselheiro Relator já teria reconhecido a incidência do ramo de atividade nº 49, [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Em sede de EDs, o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Luis Braido acolheram este primeiro ponto embargado, readequando a base de cálculo do faturamento total, no valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], para a aplicação de sanção pecuniária relacionada ao ramo de atividade da conduta, com a base de cálculo no valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Em consideração à argumentação apresentada pelo Relator, dou provimento ao pedido da Embargante, acompanhando o entendimento nos termos contidos no voto-relator. II.1.b. Suposta omissão quanto à abrangência do faturamento do ramo de atividade O segundo ponto embargado diz respeito à suposta omissão na abrangência do faturamento do ramo de atividade, no qual a Embargante afirma que os mercados relevantes objeto do processo em referência constituem apenas uma pequena parcela do faturamento da Corr Plastik no ramo de atividade de produtos plásticos. Sendo assim, afirma ser necessário destacar do faturamento de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK] os faturamentos específicos dos mercados relevantes de: (i) obras prediais, no valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]; e (ii) licitações em infraestrutura de água e esgoto, no valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK].

Dessa forma, a Embargante apresenta que a segunda readequação na base de cálculo levaria ao valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Dessa forma, compreendo que a aplicação do art. 2-A da Resolução CADE nº 3/2012 se faz pertinente. Portanto, dou provimento ao ponto embargado, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. II.1.c. Supostas contradições e omissões quanto à imputação de conduta anticompetitiva no mercado de obras prediais Em razão das supostas contradições e omissões quanto à imputação de conduta anticompetitiva no mercado de obras prediais, a Embargante compreende que seria necessário revisar a condenação neste ponto, tendo em vista os desdobramentos com relação a base de cálculo da multa. Neste sentido, a Embargante afirma que o faturamento do mercado de licitações em infraestrutura de água e esgoto deveria ser o único abarcado pela base de cálculo. Sendo assim, a Embargante propõe uma terceira readequação da base de cálculo para o valor de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. Como fundamento para esta readequação, a Embargante sustenta não haver indícios de participação da Corr Plastik na conduta neste mercado, afirmando que (i) os beneficiários da leniência não mencionaram a Corr Plastik ao tratar deste mercado; (ii) a SG/CADE menciona a Corr Plastik apenas em um “terceiro grupo” de cartelistas; e (iii) a SG/CADE conclui que este “terceiro grupo” teve a atuação incisiva dos administradores, sendo arquivado o processo quanto ao sócio-administrador da Corr Plastik.

A Embargante, portanto, alega que o Tribunal incorreu em erro ao condenar a empresa por cartel no mercado de obras prediais e, consequentemente, ao incluir esse faturamento na base de cálculo. Entendo, por minha parte, não haver contradição ou omissão na condenação da empresa por cartel no mercado de obras prediais. O Conselheiro-Relator, em seu voto, individualizou pormenorizadamente os documentos que apontavam para o envolvimento da empresa na conduta. Replico abaixo os trechos pertinentes do voto-relator: “472. O conjunto probatório contém ainda evidências de que a Corr Plastik esteve envolvida na conduta de alinhamentos de preços (ou tentativas de alinhamentos de preços) entre concorrentes no mercado de tubos e conexões de PVC para obras prediais (construção civil): i. O Documento 63 do TCC da Nicoll (SEI 0288004) contém e-mail enviado pela Plastilit (Luis Felipe), de 30.05.2011, a funcionários de empresas concorrentes (Krona, Corr Plastik, Tubozan e Nicoll), de caráter anticompetitivo. O conteúdo do e-mail assim afirma: “Senhores, Vamos manter o aumento de preços, conforme combinamos.

(...) Sugiro revermos os preços minimos sob risco de não horarmos o definido, nem a Krona, nem a Nicoil, nem a Tubozan, nem a Plastilit, nem a Corr, nem ninguem, acho melhor a gente falar em R$ 22,50 minimo e cumprir do que um agradavel R$ 23,70 que sabemos que não vai acontecer e somente servira para desacreditar as nossas convenções.” O Documento 64, do TCC da Nicoll (SEI 0288004) evidencia troca de e-mails, datada entre 25 a 31.05.2011, na qual Natal José Garrafoli (à época Diretor da Corr Plastik) foi um dos destinatários de mensagens entre funcionários de empresas concorrentes (Plastilit, Krona, Nicoll, Tubozan), cujo conteúdo evidencia a troca de informações de preços, reajustes e alinhamento de preços entre as empresas. Nesse sentido, destaca-se o conteúdo do e-mail inicial enviado pela Plastilit (Luis Felipe): “acredito que devemos fazer a nossa parte para buscar uma melhor rentabilidade e o aumento alinhado por nós deve ser mantido porém, os preços que conversamos no inicio do mês, como mínimos, se mostram impraticáveis, diante do que vem sendo feito atualmente por todos, logo acredito que devemos ver novamente os valores mínimos e buscar aplicar o reajuste mas precisamos falar em preços que serão viáveis, para não prometermos algo que não será cumprido” (sic). 473.

O conjunto probatório demonstra ainda que a Corr Plastik foi destinatária de e-mails entre concorrentes contendo informações concorrencialmente sensíveis relativas a preços e estratégias comerciais no mercado de tubos e conexões de PVC para obras prediais (construção civil), conforme se destaca a seguir: i. O Documento 31 da Adesão ao Acordo de Leniência revela e-mail, datado de 28.08.2012, enviado por Adilson A. Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre) a Genildo José da Silva (Diretor de Vendas Corrplastik), com anúncio de reajuste de preços da Tigre de 7% que seria praticado a partir de 01.09.2012; ii. O Documento 130 da Adesão ao Acordo de Leniência revela e-mail, enviado por Adilson A. Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre) a Genildo José da Silva (Diretor de Vendas Corr Plastik) e Edson Félix de Andrade (Coordenador de Administração de Vendas da Amanco), com preços que seriam praticados no segmento de irrigação; iii. O Documento 89 da Adesão ao Acordo de Leniência revela e-mail datado de 05.10.2012, contendo os preços praticados pela Tigre referentes a obra de cliente Foz de Blumenau, enviado pela Tigre à Corr Plastik (Genildo Silva) e à Amanco (Edson Felix); iv.

O Documento 70 do TCC da Nicoll (SEI 0288004) revela que, em 19.10.2011, Ary Fonseca (Gerente Comercial de Vendas da Nicoll) enviou e-mail a Rodrigo Ângelo Inácio (Diretor Presidente da Nicoll) relatando uma conversa que teve com Natal Garrafoli (Diretor da Corr Plastik à época). A partir do conteúdo do e-mail, fica claro que Ary Fonseca (Nicoll) e Natal Garrafoli (Corr Plastik) discutiram preços, resultados e estratégias comerciais. De acordo com o e-mail interno da Nicoll, Natal Garrafoli (Corr Plastik) relatou que a Corr Plastik tivera resultados ruins em setembro e que eles não esperavam melhoras nos próximos meses, que a Corr Plastik havia anunciado 6% de aumento, mas o anúncio tinha cunho “especulativo para movimentar o mercado” e que a Corr Plastik somente iria implementar o reajuste se Tigre e Amanco também aumentassem seus preços (“Se Tigre e Amanco não reajustarem a situação ficará complicada. Ele aguardará mais o final do mês para uma decisão.”). Em seguida, o e-mail foi encaminhado internamente na Nicoll. Nesse sentido, veja-se teor do documento: [ACESSO RESTRITO AOS REPRESENTADOS]” (Grifos no original). Além disso, o voto-relator também registrou a existência de evidências nos autos de envolvimento da Corr Plastik no monitoramento do cartel no segmento de obras prediais para construção civil: “475.

O conjunto probatório contém ainda evidências de que a Corr Plastik esteve foi copiada em e-mails entre concorrentes contendo monitoramento e cobranças entre participantes do cartel, acerca do descumprimento do alinhamento no segmento de obras prediais (construção civil). Nesse sentido: vi. O Documento 78 da Adesão ao Acordo de Leniência revela e-mail, datado de 19.02.2013, no qual há cobrança feita por Adilson Kieper (Gerente de Administração de Vendas da Tigre) a Genildo José da Silva (Diretor de Vendas Corrplastik), acerca do descumprimento de preços mínimos ajustados entre os concorrentes em reunião anterior. No e-mail, o Diretor da Tigre afirma: “Genildo, [o]s preços estão totalmente fora do que acordamos em nossa última reunião. (...) Assim fica difícil!!!!”; vii. O Documento 63 do TCC da Nicoll (SEI 0288004) contém e-mail enviado pela Plastilit (Luis Felipe), de 30.05.2011, a funcionários de empresas concorrentes (Krona, Corr Plastik, Tubozan e Nicoll), de caráter anticompetitivo. O conteúdo do e-mail revela que a Plastilit estava monitorando o cumprimento dos preços mínimos acordados com os outros agentes: “Gostaria de informar que estamos coletando notas fiscais de várias empresas no mercado, e o que se verifica é que na prática não está sendo feito o preço informado, ou seja, 7% inferior ao acordado, como mínimo”; viii.

O Documento 9 do TCC da BR Plásticos e da BRP (SEI 0287999) consiste em uma cadeia de e-mails iniciada por Gilberto Borges Filho (BR Plásticos), com cobranças dirigidas à Plastilit (Luis Felipe), com funcionários de empresas concorrentes em cópia (Tigre, Fortlev, Krona e Amanco). No e-mail, há cobranças acerca de descumprimento dos preços mínimos acordados, e discussão de práticas comerciais, como promoções, que provocariam desalinhamento entre os concorrentes. No âmbito da referida discussão entre concorrentes, Natal Garrafoli (à época Diretor da Corr Plastik) foi copiado na resposta da Krona (Valdicir Kortmann), passando a tomar ciência dos e-mails e receber as demais respostas na cadeia de mensagens;” (Grifos no original). Dessa forma, afasto o pleito da Embargante para a redução da alíquota e acompanho o Relator, negando provimento aos Embargos opostos nesse ponto. II.1.d. Suposta contradição que resultou na aplicação de agravante por liderança do cartel Quanto à alegada contradição que resultou na aplicação de agravante por liderança do cartel, a Embargante afirmou a necessidade de aplicação de alíquota substancialmente inferior a [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK].

A Embargante argumentou pela falta de evidências consistentes de sua participação no cartel, relembrando que o processo foi arquivado para os sócios-administradores e que os elementos probatórios apresentados pela SG/CADE e pelo voto-relator não são trocas de e-mails, mas de mensagens enviadas com cópia para dois funcionários da Corr Plastik. De tal forma, não poderia haver caracterização de atuação proativa ou de liderança pela Embargante. Para a Embargante, o voto-relator não a teria apresentado como líder do cartel, mas sim as Representadas Tigre e Amanco.[5] Assim, a Embargante sugeriu a adoção da alíquota [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], a fim de sanar suposta contradição. Não obstante os argumentos da Embargante, acompanho o Relator para negar provimento ao ponto levantado. Entendo importante ressalvar, contudo, que, na jurisprudência do CADE, bem como em suas publicações institucionais, tal como o Guia de TCC, a alíquota, que compõe a dosimetria da sanção pecuniária, serve como referência da gravidade da conduta, da sua duração e do grau de envolvimento da parte o ilícito. Por esse motivo, o cartel difuso recebe alíquotas menores que o cartel hardcore, assim como o líder recebe alíquota maior que os demais partícipes, bem como aqueles que participaram por menor período recebem atenuantes.

No presente caso, observo o entendimento do Relator de que a Corr Plastik se enquadrava no segundo grupo, composto por empresas de médio ou menor porte comparativamente às maiores do setor, e que seguiam a movimentação das líderes do mercado. Dentro desse grupo, contudo, a empresa tinha uma participação proativa, evidenciada pelo extenso conjunto probatório acostado aos autos e esmiuçado no voto-relator. Portanto, entendo que a alíquota é apropriada para o nível da conduta individualizada da empresa, de modo que nego provimento a esse ponto dos embargos. II.1.e. Suposta contradição que resultou na quebra de isonomia A Embargante também argumentou a existência de suposta contradição que resultou na quebra de isonomia do tratamento do CADE entre a Representada Asperbas e a Corr Plastik. Neste sentido, sustentou que deveria ser a mesma atenuante de participação lateral na conduta, reconhecida à Asperbras, removendo, assim, a agravante relativa à atuação proativa no cartel, fato supostamente não comprovado e não fundamentado pelo voto-relator. Rejeito o ponto suscitado, por observar que a decisão embargada não incorreu em contradição na análise das participações individualizadas.

Conforme exposto pelo Conselheiro-Relator, o voto do Processo Administrativo manteve a alíquota da Corr Plastik no valor de referência de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], de modo que a proporcionalidade da dosimetria fosse mantida, já que , houve a fixação, pela SG/CADE, das alíquotas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Dessa forma, apenas atenuantes resultaram em redução da alíquota, na medida em que as agravantes não implicaram em qualquer aumento do valor base adotado. f. Supostas omissão e obscuridade quanto à desproporção entre o valor da multa e o lucro líquido no período associado ao cartel O último ponto embargado diz respeito à suposta omissão e obscuridade entre o valor da multa e o lucro líquido da Embargante no período associado ao carte. Como foi sustentado, seria necessário ajustar a proporcionalidade da multa, uma vez que a somatória do lucro líquido da Corr Plastik entre os anos de 2008 e 2012 totaliza [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], valor inferior ao valor da multa. Por fim, a Corr Plastik alega também que o faturamento nos mercados de tubos e conexões de PVC para obras de infraestrutura de saneamento e obras prediais é menor do que as receitas auferidas no ramo de atividade e, portanto, caberia restringir a base de cálculo da multa aos valores recebidos nos mercados afetados. A empresa argumenta que:

“o somatório dos faturamentos dos mercados de obras prediais e licitações de infraestrutura de água e esgoto seria de P$ 103.241.098,95 (cento e três milhões duzentos e quarenta e um mil e noventa e oito reais e noventa e cinco centavos), isto é, cerca de 0% (quarenta por cento) do faturamento total do ramo de atividade (R$ 256.661.635,70 - duzentos e cinquenta e seis milhões seiscentos e sessenta e um mil e trezentos e trinta e cinco reais e setenta centavos). “ Ocorre que a dosimetria deve assegurar que a multa seja proporcional à conduta. Em sua argumentação, a Embargante confunde o julgador ao requerer que seja aplicado o faturamento no mercado afetado, pois, em 2015 – ano que não tem qualquer ligação com a conduta –, o faturamento no mercado afetado correspondeu a 40% do faturamento no ramo de atividade. Ainda que se entenda que um valor referente a 40% do total seja suficiente para determinar a desproporcionalidade, um limite que não é calcado em nenhum caso anterior, legislação ou soft law, não se pode comparar a base de cálculo aplicada pelo CADE – no caso, o ramo de atividade – com um faturamento que não tem qualquer relação com a conduta. O correto seria comparar o volume de comércio afetado pela conduta com o faturamento no ramo de atividade, demonstrando que a multa equivale a várias vezes o volume de comércio afetado, por exemplo.

No entanto, isso não foi feito pelo Embargante e, nesse expediente, o ônus da prova e da demonstração é de quem invoca a defesa. É verdade que a Embargante juntou evidências de que teria faturado apenas R$ 13.817.502,98[6] em licitações ao longo da conduta. Portanto, a multa de R$ 53.891.243,65 corresponderia a quatro vezes o volume de comércio no segmento de obras públicas. No entanto, a Embargante não trouxe aos autos o valor de suas vendas no período no segmento de obras prediais, que também integra o volume de comércio afetado. Assim, entendo que a desproporcionalidade não foi adequadamente comprovada. Rejeito, portanto, o ponto invocado, acompanhando o entendimento do Conselheiro-Relator. II.2. Asperbras (SEI 0931254 e 0931257) Em relação à Asperbrás, adianto que acompanharei a divergência inaugurada pelo Conselheiro. Passo agora, para a exposição ou reiteração de alguns pontos que julgo pertinentes. II.2.a. Supostos erro material, contradição e omissão quanto à proporção da multa em relação a vantagem auferida Inicialmente, a Asperbras e o Sr. Francisco Colnaghi alegaram contradição, omissão e erro material, alegando que a multa imposta não guardaria proporcionalidade com a pretensa vantagem auferida pela empresa em decorrência da conduta ilícita. Os Embargantes apresentaram uma breve descrição da 179ª SOJ, afirmando que, após aditamentos, o julgamento do presente feito foi convertido em diligências.

Na sessão seguinte, a Conselheira Lenisa Prado afirmou inexistirem informações mais precisas para o cálculo de vantagem auferida[7] . Os Embargantes, por outro lado, afirmam haver elementos para o cálculo da vantagem auferida, conforme os elementos descritos pelo voto-relator. Dessa forma, argumentam pela existência de: (i) contradição interna entre posição da maioria dos Conselheiros com o voto do Conselheiro-Relator; (ii) omissão do cálculo da pretensa vantagem auferida pela Asperbras; e (iii) erro material, consistente na desproporcionalidade entre tal montante e valor final da multa aplicada à Representada. Nesse ponto, acompanho a fundamentação do Conselheiro-Relator e voto por negar provimento às supostas contradições, omissões e erros materiais quanto à desproporcionalidade da multa em relação à vantagem auferida estimada. É certo que o critério de vantagem auferida, disposto no art. 45, inciso III, da Lei 12.529/2011, pode servir como importante baliza para o alcance de uma multa que seja suficientemente dissuasória, na medida em que tal conceito vincula, mais diretamente, os impactos gerados pela conduta e a sanção pecuniária aplicada. Assim, a vantagem auferida também desponta como critério apto a limitar sanções que se revelem excessivas em face aos efeitos produzidos pelo ilícito concorrencial.

No presente caso, contudo, não se verifica que a multa aplicada com base no faturamento no ramo de atividade se revele desproporcional à conduta realizada e à obtenção de patamar adequado de punição e sanção. Assim, entendo, assim como o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Revisor, pela ausência de erros, contradições ou omissões quanto à proporcionalidade da multa em relação à vantagem auferida, que foi devidamente apreciada na decisão embargada. II.2.b. Supostos erro material e contradição em relação ao faturamento adotado como base de cálculo A Asperbras também sustentou, por meio dos EDs opostos, que a adoção do faturamento total como base de cálculo não seria adequada, uma vez que esse valor seria muitas vezes superior à eventual receita potencial decorrente das licitações vencidas pela Asperbras no contexto do cartel. Além disso, a Asperbras afirmou que o faturamento total auferido em 2015 não abrangeria apenas as receitas decorrentes das atividades no ramo de fornecimento de tubos e conexões empresas estatais de saneamento, que seria o único segmento afetado pela conduta ilícita da Embargante. Neste sentido, a Embargante sustentou que os produtos de rotomoldagem estariam mais próximos do ramo de atividade nº 71 da Resolução nº 3/2012. Considerando o exposto, acompanho o entendimento do Conselheiro Braido no sentido da proporcionalidade da base.

Entendo que a decisão embargada precisa ser ajustada nesse ponto, para excluir da base de cálculo o faturamento com tubos e conexões de PVC para irrigação, mas não para rotomoldagem, visto que esse último pode também ser usado para saneamento, conforme se apresenta no próprio site da empresa: Figura 1 – Rotomoldagem em Saneamento FONTE: <https://www.asperbrasrotomoldagem.com.br Acesso em: 03.02.2022 Figura 2 – Rotomoldagem em Saneamento FONTE: <https://www.asperbrasrotomoldagem.com.br Acesso em: 03.02.2022 Figura 3 – Rotomoldagem em Saneamento FONTE: <https://www.asperbrasrotomoldagem.com.br Acesso em: 03.02.2022 Portanto, a nova base de cálculo, com a exclusão apenas das atividades de irrigação, consistirá, para o ano de 2015, no valor total de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS][8] . Na atualização financeira do montante, seguindo os critérios da SELIC simples, conforme art. 11 da Lei 9.021/1995 – entre janeiro de 2016 e fevereiro de 2022 (42,50%) –, é obtido o valor total de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]. Aplicando-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS], conforme estabelecido pelo voto embargado, a multa ajustada ao faturamento sem os equipamentos de irrigação seria de R$ 17.869.347,95. Figura 3 – Faturamento da Asperbras em 2015 [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] II.2.c.

Supostos erro material, omissão e contradição na alíquota aplicada da sanção pecuniária A Embargante também sustentou a existência de erro material, omissão e contradição na alíquota de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS], com a utilização da alíquota base de 15% e aplicação da redução de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS] devido à curta duração da participação e a participação lateral/esporádica na conduta. No entanto, como sustentou a Embargante, outras atenuantes aplicáveis não teriam sido utilizadas à alíquota por omissão, quais sejam: (i) inexistência de sobrepreço; (ii) inexistência de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. Dessa forma, a Embargante argumenta pela redução adicional de [ACESSO RESTRITO À ASPERBRAS]. Nesse ponto, igualmente acompanho o posicionamento do Conselheiro-Relator, também acatado pelo Conselheiro Revisor. II.2.d. Suposta desproporcionalidade da alíquota aplicada ao Sr. Francisco Colnaghi A Embargante também sustentou a desproporcionalidade e irrazoabilidade da multa aplicada ao Sr. Francisco Colnaghi, sendo a estipulação contraditória com o fato de supostamente não haver, nos autos, provas diretas de atos comissivos idôneos a demonstrar dolo específico para a prática da conduta colusiva ilícita. A Embargante também afirmou que a inexistência de provas de dolo específico do Sr. Francisco Colnaghi faria com que a alíquota a ele aplicável fosse diminuída em 1 ponto percentual, resultando na alíquota de 2% da multa aplicada à Asperbras.

Em relação à Francisco Carlos Jorge Colnaghi, também acompanho o entendimento do Conselheiro Braido, no sentido de impor alíquota de 3% sobre a multa aplicada à Asperbras, perfazendo o valor total, atualizados ao mês corrente, de R$ 536.080,43. DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho o Conselheiro-Relator e voto por não conhecer os embargos declaratórios de (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, (iii) Valdecir Kortmann e (iv) Algemir José Uber, por terem sido intempestivos, e voto por conhecer e, no mérito, negar total provimento aos embargos declaratórios opostos por Hidroplast e Krona. Nos termos do voto do Conselheiro-Relator, voto por conhecer e, no mérito, dar parcial provimento aos embargos opostos por Corr Plastik. Por fim, acompanho os termos do voto do Conselheiro Luis Braido e voto por conhecer os embargos opostos por Asperbras e, no mérito, dar provimento parcial e alterar as sanções pecuniárias para os valores atualizados de R$ 17.869.347,95 (dezessete milhões, oitocentos e sessenta e nove mil trezentos e quarenta e sete reais e noventa e cinco centavos) para a Asperbras e de R$ 536.080,43 (quinhentos e trinta e seis mil oitenta reais e quarenta e três centavos), para o Representado Francisco Carlos Jorge Colnaghi. É o voto. Brasília, 09 de fevereiro de 2022 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira ____________________________ [1] Decisão publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 2 de setembro de 2020 (SEI nº 0799857).

[2] SEI 0974145, item 455. [3] De acordo com a Resolução CADE nº 3/2012. [4] Atividade 71: “Fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para a agricultura e pecuária.” Disponível em: <http://antigo.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao-3_2012-ramos-atividade.pdf/view>. Acesso em: 07.02.21 [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. [5] SEI 0974145, item 553. [6] SEI 0971991, p. 4. [7] SEI 0928847, item 30. [8] SEI 0270435, fl. 69.