Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88

SEI/CADE - 1023791 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88 Recorrente: TotalPass Participações Ltda. (“TotalPass”) Interessada: GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Trata-se de recurso voluntário interposto pela Total Pass Participações Ltda, em face do Despacho nº 1.865/2021 da Superintendência-Geral do CADE (“SG”) (juntamente com a Nota Técnica SG nº 14 /2021, “Despacho Recorrido”), por meio do qual se (i) instaurou inquérito administrativo para apuração de condutas anticompetitivas praticadas pelo GPBR PARTICIPAÇÕES LTDA (“Gympass”) e (ii) impôs medida preventiva em face da Gympass, no âmbito do Procedimento Preparatório nº 08700.004136/2020-65. Inicialmente, registro que o recurso satisfaz todos os requisitos de admissibilidade, o que lhe confere aptidão para o seu conhecimento. Passo ao mérito da discussão. MÉRITO A Gympass, representada no referido Procedimento Preparatório, detém uma bem-sucedida atividade de agregação de academias definida como: “modelo de plataforma corporativa de atividades físicas, que, mediante aporte do empregador e assinatura individual do usuário, concede acesso a um portfólio de academias, estúdios, atividades externas, aulas online, além de serviços estéticos, massagem, fisioterapia, dentre outros”[1] . Para o exercício desta atividade, deter uma ampla cobertura de academias é essencial: quanto maior e diversificado o número de academias integradas à plataforma, maior o valor da plataforma para os clientes.

A cobertura no mercado de agregadores de serviços de academia, portanto, não é meramente um atrativo para captação de clientes, mas trata-se de elemento determinante para ser um player competitivo no mercado. No meu entendimento, as cláusulas de exclusividade impostas pela Gympass, sem qualquer justificativa plausível para tanto, acarretam fechamento do mercado pela limitação de acesso ao principal insumo dos players nesse ramo. Conforme admitido pelas próprias Requerentes e devidamente constatado pela SG, resta incontroverso que a Gympass possui contratos com pelo menos 80% das academias do Brasil, nos quais deliberadamente adota políticas de exclusividade, restando apenas uma parcela de 20% de academias disponíveis para os demais concorrentes. Tendo em vista esses fatos acerca do mercado, a Recorrente alega - posição à qual me filio - que a medida preventiva adotada possui o escopo significativamente limitado, tanto em comparação ao que foi requerido como ao que, de fato, endereçaria às preocupações concorrenciais. A SG impôs a proibição de que os contratos com novas academias tenham obrigações de exclusividade, mas não houve medidas em relação às obrigações de exclusividade já estabelecidas pela Gympass, mantendo, portanto, os 80% de mercado de exclusivo acesso à Gympass.

Assim, em razão da ausência de medidas em relação às obrigações de exclusividade já estabelecidas pela Gympass foi que a Recorrente interpôs este Recurso Voluntário para que o Tribunal reforme o Despacho e proíba a adoção de cláusulas de exclusividade nos contratos da Gympass com as academias. Resta então necessário apreciar o pedido formulado. Primeiramente, cabe esclarecer sobre o que seriam os acordos de exclusividade e suas implicações concorrenciais. Conforme definido pelo Conselheiro Luiz Hoffmann no caso PST nº 08012.005009/2010-60: “acordos de exclusividade são um tipo de restrição vertical em que os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais.” Esses acordos podem ter efeitos anticompetitivos especialmente se associados a: (i) implementação de condutas colusivas, tendentes usualmente à cartelização, no mercado "de origem", quando são utilizados como instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos;

ou (ii) ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe a exclusividade, por meio do "bloqueio" e/ou aumento de barreiras à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou indiretamente por aumento de custos dos rivais.” Além desse caso, o CADE já reconheceu exaustivamente os efeitos anticompetitivos de obrigações de exclusividade adotadas por agentes com posição dominante em decisões finais em Processo Administrativo, como se vê abaixo: “97. [...] em relação aos outros tipos de exclusividade (vendas, merchandising e giro mínimo), o CADE já deixou claro em outros processos administrativos (cervejas e cigarros) que, na hipótese de a firma ter posição dominante, essa conduta tem o potencial de fechar mercado e/ou criar barreiras à entrada de rivais. Não há motivos para entender de forma diferente no presente caso.”[2] “24. A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente.”[3] “412.

Nesse sentido, tem-se que determinada empresa que possui posição dominante, nos termos da Lei no 12.529/2011, pode abusar de tal poder por meio da celebração de acordos de exclusividade “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”, criando dificuldades e inibindo a atuação de concorrentes de forma a fechar o mercado para o funcionamento de empresas rivais.[70] Portanto, a exclusividade de distribuição tem como principal teoria do dano o fechamento do mercado a empresas concorrentes, que pode ser caracterizado, dentre outras formas, ao impossibilitar que rivais atinjam uma escala mínima viável (“EMV”) ao se restringir o acesso a parcela significativa dos canais de distribuição ou então impedindo que escoem seus produtos por determinados canais, gerando-lhes aumento de custos. Em última instância, a exclusividade pode elevar o nível de concentração do mercado, gerando aumento de preços e/ou redução da qualidade ou da oferta de produtos aos consumidores.”[4] Também deixa claro o CADE em seus julgados que, uma vez verificado o efeito anticompetitivo potencial em juízo preliminar, o perigo da demora surge justamente quando a sociedade e o mercado são privados dos benefícios que adviriam da concorrência, ausente a conduta anticompetitiva:[5] “4. Quanto ao perigo na demora (art. 300, CPC) e/ou o indício ou fundado receio de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (art.

84, Lei 12.529/2011), a jurisprudência do CADE compreende que o perigo de lesão deve recair não apenas sobre o agente que requer a medida, mas sobre o mercado como um todo, afetando a concorrência e o bem-estar do consumidor.” Considerando jurisprudência do próprio Cade, resta evidente que os presentes acordos de exclusividade ensejam o fechamento do mercado, o que implica no papel do CADE de averiguar o perigo de tal prática, de acordo com os parâmetros para práticas anticompetitivas previstas nos guias práticos anexos à Resolução Cade nº 20, de 9 de junho de 1999, e corroborado com o entendimento internacional. Ademais, tem-se claramente que este é um mercado afetado diretamente por efeitos de rede, tendo em vista que o valor da plataforma para os seus usuários é diretamente relacionado ao grau de cobertura da rede. Ou seja, ao impedir que os concorrentes tenham acesso a uma rede de cobertura equivalente ou, ao menos, próximo ao da Gympass, garante que o produto oferecido por eles será sempre de atratividade inferior, impossibilitando o efetivo exercício da rivalidade. A própria Gympass reconhece a essencialidade da cobertura:[6] “41. Inicialmente, a existência de uma rede de academias atrativa, com serviços de alta qualidade e diversificada (tanto em termos geográficos, quanto em termos de modalidades de exercício) é essencial para o sucesso do negócio.

Nesse contexto, o primeiro passo para o desenvolvimento da rede de academias parceiras é a identificação de potenciais novos parceiros e a negociação da sua contratação.” Trata-se de efeito anticompetitivo já identificado e punido por esse Conselho em diversas oportunidades, tanto em sede de medida preventiva como em sede de condenação de mérito. De fato, no julgamento de um caso no qual o elemento indispensável para o crescimento no mercado era a extensão/ amplitude da cobertura de atuação, este Tribunal considerou que: “76. Por se tratar de um mercado com efeitos de rede, a existência de uma cobertura significativa é imprescindível para que as operadoras do serviço de leitura eletrônica de TAGs consigam atrair usuários, e, de outro lado, é importante que a operadora possua uma base considerável de usuários para ser atrativa para os estabelecimentos e estacionamentos relevantes em determinada região. Apenas assim as novas entrantes conseguem alcançar uma escala mínima viável para a operação econômica.”[7] A Superintendência-Geral também já destacou preocupação semelhante quando impôs medida preventiva contra o iFood, conforme abaixo:[8] “31. Por tratar-se de uma plataforma de múltiplos lados em um mercado digital, há preocupações concorrenciais concernentes a fenômenos como tipping. Conforme aponta estudo elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade – DEE, “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”: 32.

Mercados com tais características [plataformas digitais] tendem a ‘tipping’, isso é, em determinado momento, a confluência destes fatores tende a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante. Mercados com ‘tipping effects’ normalmente apresentam uma intensa competição pelo mercado no início, que depois se transforma em um provável longo período de baixa competição no qual o vencedor/monopolista aproveita as rendas do seu poder de mercado. Estas rendas são protegidas pelas altas barreiras à entrada relacionadas aos efeitos de rede dos produtos ofertados (é difícil coordenar a migração em massa de consumidores), importantes economias de escala e escopo (incluindo as relacionadas ao controle de base de dados), personalização dos serviços ofertados e a crescente competição por ecossistemas. Estas barreiras dificultariam a expansão de produtos concorrentes, mesmo os tecnicamente superiores.” Ora, a Gympass – que conta com a vantagem do pioneiro – acelera ainda mais esse processo ao impor obrigações de exclusividade com as academias. A partir do momento em que nenhuma das plataformas concorrentes consegue estabelecer uma rede credenciada em razão da exclusividade, não há qualquer possibilidade de migração de clientes da Gympass para concorrentes – ao utilizar a exclusividade como regra para sua base, a plataforma de forma absolutamente efetiva consegue manter a sua condição monopolística.

Entendo que o Cade já permitiu contratos com exclusividade em determinados casos, como no caso Nestlé e da Ambev[9] , mas indico que estava se tratando de situações em que o Conselho encontrou eficiências econômicas que justificavam as cláusulas de exclusividade. No caso da Ambev, por exemplo, por meio de um contrato de exclusividade, a empresa realizava investimentos diretos em determinado PDV (fornecimento de mesas, cadeiras etc.) sem que incorresse no risco de que os benefícios por ela proporcionados fossem apropriados por um concorrente (free riding). Por sua vez, o PDV, por meio do contrato de exclusividade, usufruía de melhorias em seu estabelecimento, derivadas do investimento realizado pela empresa, bem como de eventuais descontos por conta da exclusividade, o que pode inclusive se reverter em benefícios aos consumidores. No caso da Nestlé, havia uma relação de contratos de exclusividade de freezers em que as Representadas argumentaram que havia racionalidade econômica na exigência dessa exclusividade. Sendo os equipamentos de propriedade das Representadas – que arcam também com os custos de instalação e manutenção –, defenderam que era razoável a exigência de tal contrapartida. Caso contrário, estaria aberta a possibilidade de comportamentos oportunistas de concorrentes que, sem terem realizado qualquer investimento nos freezers, poderiam se beneficiar dos investimentos realizados pela Unilever e pela Nestlé.

Esse entendimento do Tribunal do CADE foi reforçado em recentíssimo precedente no caso ClickBus. Nesse caso, uma plataforma dominante agregadora de viações rodoviárias gerava fechamento de mercado estimado entre 40-60% por meio de acordos de exclusividade não justificados por investimentos. O segmento era caracterizado pela necessidade de cobertura, com risco elevado de tipping, e possibilidade de multi-homing. Nesse cenário, o Tribunal do CADE concluiu que a parcela não-exclusiva de viações rodoviárias inviabilizava a concorrência de outras plataformas e a entrada de novos players. Entendo que esses fatores de investimento claro, direto e que beneficiavam os PDVs, não são encontrados de forma evidente e justificável neste processo. Cabe analisar se os argumentos apresentados pela Gympass ao longo da instrução do procedimento preparatório de alguma forma são suficientes para eliminar os fortes indícios de prática anticompetitiva em andamento. A Gympass apresenta essencialmente dois argumentos de defesa: i - a exclusividade é da essência do modelo de negócios ii - a exclusividade é contrapartida para investimentos realizados em academia. Contudo, esses argumentos não estão evidenciados a ponto de afastar os fortes indícios de conduta anticompetitiva.

Ao alegar que a exclusividade é da essência do modelo de negócios, a Gympass descreve benefícios gerados pelo modelo de negócios em si.[10] Mas em nenhum momento demonstra como tais benefícios estariam ausentes caso não houvesse exclusividade: “25. De forma a melhor ilustrar esses benefícios, passa-se a seguir a uma descrição detalhada de cada um deles os quais, é importante esclarecer, têm custo zero para academia: a. Acesso a novos usuários: (...) b. Acesso ao mercado corporativo: (...) c. Redução nos custos de transação: (...) d. Investimentos em campanhas de divulgação das academias: (...) (...) 27. Conforme se observa, o modelo de negócios do Gympass resulta em importantes eficiências para seus parceiros: as academias não apenas passam a ter acesso a milhares de novos de usuários, preenchendo eventual capacidade que esteja ociosa e aumentando significativamente a sua receita, mas também se beneficiam de investimentos em marketing, acesso a melhores condições de fornecimento, entre outros, como se fizessem parte de uma grande rede de academias. (...) 74. Assim, é essencial para o modelo de negócios do Gympass que suas academias parceiras garantam exclusividade à sua plataforma. Caso não houvesse a exclusividade, plataformas concorrentes se apropriariam – indevidamente – dos investimentos realizados pelo Gympass 75.

É por essa razão que a vasta maioria dos contratos celebrados pelo Gympass com academias possui e sempre possuiu cláusulas de exclusividade, desde o início das atividades do Gympass em 2012. É de se notar, portanto, que a exclusividade é parte do modelo de negócios do Gympass (e já existia mesmo quando sua participação de mercado era nula), não se tratando, portanto, de estratégia anticompetitiva adotada pelo Gympass a fim de garantir a manutenção artificial de sua suposta posição dominante, como alega o Totalpass.” Em relação ao argumento de “efeito carona”, a Gympass sequer alegou que faça investimentos nas 24 mil academias em sua base afetadas pela exclusividade, o que seria requisito mínimo, de acordo com os vários precedentes do CADE sobre o tema, para que se pudesse verificar a compensação dos efeitos negativos da prática sob a regra da razão. Ora, se tais investimentos são feitos em algumas academias, mas a exclusividade é exigida em toda a base, resta evidente que não há correlação entre investimento e exclusividade, o que afasta, ao menos neste juízo preliminar, a aceitação dos argumentos de sustentação da exclusividade.

Em paralelo, rememoro que o caso recente envolvendo o Ifood - em que a medida preventiva teve contratos de exclusividades mantidos (e que aparentemente gerava “apenas” 25% de fechamento), sendo proibidos somente a celebração de contratos de exclusividade - um ano após a adoção da preventiva, o UberEats anunciou a saída do mercado brasileiro, com notícias que apontam para a impossibilidade de “quebrar” o monopólio. Os prejuízos percebidos por restaurantes e usuários – sob a forma de taxas mais altas para a plataforma, menos opções de serviços e redução da inovação – têm sido amplamente divulgados pela mídia. Esse modelo de preventiva extremamente limitado, já se mostrou fracassado – vide iFood – e afronta o entendimento consolidado no Tribunal do CADE. Não há, portanto, como entender que as explicações já oferecidas pela Gympass ao longo da instrução do processo são suficientes para afastar a forte presunção de ilicitude gerada pela exclusividade, ao menos nesse momento inicial de cognição primária. 4. CONCLUSÕES Assim, voto pelo conhecimento e deferimento dos pedidos realizados em sede de Recurso Voluntário sob exame para: i - Determinar suspensão das cláusulas de exclusividade dos contratos em vigor e a proibição de celebração de outros contratos que contenham tal cláusula, ou cláusulas semelhantes que venham a ter o mesmo teor (exclusividade de fato);

ii - Impor a obrigação de que a Gympass se abstenha de excluir da sua rede ou imponha qualquer outro tipo de punição, tal como a diminuição imotivada dos valores de diárias ou repasses, para quaisquer academias que venham a se credenciar com algum concorrente; e iii - Determinar que a Gympass demonstre perante esse Conselho a efetiva comunicação da eliminação da proibição de exclusividade, comunicação essa que deve ser disponibilizada em versão pública dos autos, de tal forma que concorrentes possam fazer uso dela para fins de negociação com academias que porventura não tenham sido efetivamente comunicadas no prazo de 30 dias. É o voto. Lenisa Rodrigues Prado [assinatura digital] Conselheira ____________________________ [1] SEI 0857982 [2] Voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende (Documento SEI 0539058) no PA nº 08012.007423/2006-27 (Representadas: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda). [3] Voto-Vogal da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (Documento SEI 0539058) no PA nº 08012.007423/2006-27 (Representadas: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda) [4] Voto do Conselheiro Relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (Documento SEI 0793352) no PA nº 08012.005009/2010-60 (Representada: PST Eletrônica S.A). [5] Voto da Conselheira Relatora Paula Farani Azevedo (Documento SEI 0595123) no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.).

[6] Voto-Relator no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.) (Documento SEI 0595123). [7] Voto-Relator no RV nº 08700.000989/2019-94 (Recorrente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços, atualmente Alelo S.A.) (Documento SEI 0595123). [8] IA nº 08700.004588/2020-47 (Representada: Ifood.com Agência de Restaurantes Online S. A.). [9] Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Representada: Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.; Representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.) e Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26 (Representada: Ambev; Representante: Kaiser) [10] Resposta da Gympass (Documento SEI 0830701) no PP nº 08700.004136/2020-65.