Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88

SEI/CADE - 1029503 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88 Recorrente: Total Pass Participações Ltda. Interessado: GPBR Participações Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Luís Nagalli, Lorena Leite Nisiyama, Camila Lisboa Martins, Matheus Mendes Nasaret e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO público Ementa: RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA ADOTADA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. CONDUTA UNILATERAL. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. AMPLIAÇÃO DA MEDIDA PREVENTIVA. 1. Recurso Voluntário interposto pela Representante TotalPass contra a decisão da SG que impôs medida preventiva proibindo a celebração de novos contratos de exclusividade pelo Representado Gympass, bem como tornando sem efeito as cláusulas MFN e de “quarentena” e estabelecendo o dever de comunicação às academias parceiras da rede. 2. A essência da discussão de mérito reside em saber se o escopo da medida preventiva da SG deve ser ampliado ou se deve ser mantido em relação à exclusividade praticada pela Representada. 3. As alegações de investimentos da Representada, que segundo ela justificariam a exclusividade mantida junto às academias da rede, de modo geral, estão relacionadas ao próprio modelo de negócios (isto é, ao funcionamento e operacionalização da plataforma), e não a um contrato ou uma academia específica. 4.

Como ocorre em mercados de múltiplos lados, o modelo de negócios exige investimentos na plataforma para torná-la atrativa aos diversos lados, gerando efeitos de rede diretos e indiretos, o que não deve ser confundido com investimentos em contratos específicos. 5. No caso concreto, estima-se que a Representada possa ter participação de [80%-90%] em relação à totalidade de academias de ginástica do País. Presunção de posição dominante. Não se sustenta a manutenção da exclusividade com tamanha abrangência, no presente caso. Dificuldade de entrada e expansão de plataformas rivais. Risco de dano irreparável à concorrência. Presença de fumus boni iuris e periculum in mora. Precedentes. 6. O desenho do escopo da medida preventiva deve levar em consideração a necessidade de aprofundamento da instrução e compreensão de aspectos como a definição do mercado relevante e a pressão competitiva exercida pela rede de academias SmartFit. Além disso, a medida preventiva não pode pôr em risco a própria existência do modelo de negócios da Representada. 7. Ampliação da medida preventiva para estabelecer uma obrigação de limitação da exclusividade a apenas 20% da base de academias parceiras do Gympass por município ou, em alguns casos, zonas de municípios, dentre outras previsões.

Desnecessidade de limitar a exclusividade praticada em parcela dos clientes corporativos, tendo em vista a reduzida representatividade e indícios de possível existência de justificativa para exclusividade, a ser confirmada pelo aprofundamento da instrução. Procedência parcial do Recurso Voluntário. SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. Representação da TotalPass. Abertura do Procedimento Preparatório e instrução processual I.2. Instauração do Inquérito Administrativo e imposição da medida preventiva em desfavor do Gympass pela SG. Decisão ora recorrida I.3. Razões do Recurso Voluntário da TotalPass I.4. Manifestação do Gympass sobre o Recurso Voluntário I.5. Instrução adicional do Recurso Voluntário II. ADMISSIBILIDADE III. MÉRITO III.1. Considerações iniciais III.2. Definição do mercado relevante III.3. Visão geral da atuação de plataformas agregadoras de academias ao redor do mundo III.4. O Gympass e seu modelo de negócios III.4.1. Receitas do Gympass III.4.2. Perfil das academias III.4.3. Tipos de contratos com academias III.4.4. Perfil dos clientes corporativos III.5. Aspectos relacionados à rivalidade com o grupo econômico da TotalPass (incluindo SmartFit e BioRitmo) III.6. Justificativas do Gympass para a exclusividade com academias III.6.1. Análise das justificativas do Gympass III.7. Cabimento da medida preventiva a) Considerações sobre o escopo da medida b) Fumus boni iuris c) Periculum in mora III.8. Outros aspectos relevantes da análise IV. DISPOSITIVO ANEXO DO VOTO voto I.

RELATÓRIO Trata-se do Recurso Voluntário interposto por Total Pass Participações Ltda. (“TotalPass”, “Representante” ou “Recorrente”) (SEI 1001790), em 24.12.2021, em face do Despacho nº 1.865/2021 da Superintendência-Geral do CADE (“SG”) (SEI 0998834), que acolheu a Nota Técnica SG nº 14/2021 (SEI 0998652), por meio da qual a SG concedeu medida preventiva em desfavor do GPBR Participações Ltda. (“Gympass” ou “Representada”), no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65. I.1. Representação da TotalPass. Abertura do Procedimento Preparatório e instrução processual. A investigação teve início com a abertura do Procedimento Preparatório, a partir da representação protocolada em 02.09.2020, pela TotalPass, em desfavor do Gympass (SEI 0800173), denunciando supostas infrações à ordem econômica no mercado de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil. A representação apontou suposto abuso de posição dominante por parte do Gympass, caracterizado pela imposição de (i) cláusulas de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com parte dos clientes corporativos, que impediriam a contratação de plataformas rivais, e (ii) cláusulas do tipo “Nação Mais Favorecida” (Most Favoured Nation – “MFN”), que permitiriam à Representada controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional.

A representação apontou que o cumprimento das referidas cláusulas seria extensivamente monitorado pelo Gympass, a qual promoveria também retaliações contra as academias que não cumprissem tais disposições. Além disso, para a imposição da exclusividade, a Representada também consideraria como seus concorrentes os chamados “canais indiretos de acesso às academias”, isto é, empresas como [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS E AO GYMPASS], que, por meio das condutas da Representada, estariam encontrando dificuldades e restrições de acesso às academias de ginástica por outras formas que não a direta intermediação do Gympass. A TotalPass requereu, em sua representação, a concessão de medida preventiva para determinar (i) a suspensão das cláusulas de exclusividade com academias e empresas empregadoras e da cláusula MFN com as academias; (ii) a cessação do monitoramento e quaisquer tipos de ameaças às academias contratadas com a TotalPass; e (iii) a comunicação por escrito às academias de ginástica e empresas empregadoras acerca da suspensão das cláusulas de exclusividade e MFN. Em 16.11.2020, o Gympass apresentou manifestação em resposta ao Ofício nº 7.191/2020 (SEI 0830701), destacando os benefícios do seu modelo de negócios ao consumidor e ao ambiente concorrencial. A Representada afirmou que o estabelecimento das cláusulas de exclusividade e MFN seria decorrente de seu modelo de negócios, que exigiria investimentos contínuos e recorrentes em todos os lados da plataforma.

A empresa também destacou que não haveria barreiras à saída das academias, clientes corporativos e usuários finais, desde que respeitado, pelos primeiros, o aviso prévio aplicável de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. A Representada alegou, ainda, que a permanência dos usuários em sua plataforma se daria em razão de que esta permitiria uma redução de até [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] do preço pago por eles caso contratassem academias diretamente. Por fim, a Representada afirmou que não adota mais cláusulas MFN em seus contratos com as academias parceiras [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] e que, ao contrário do alegado pela Representante, nunca monitorou o efetivo cumprimento de tais cláusulas e não aplicou qualquer penalidade. Em 18.01.2021, a TotalPass apresentou manifestação (SEI 0856173), esclarecendo que o total de academias do seu grupo corresponde a apenas [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] do total de academias cadastradas na plataforma Gympass, e que as academias SmartFit e BioRitmo [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS], de modo que não teriam capacidade de impor qualquer conduta neste segmento. Além disso, a Representante ressaltou a ausência de justificativa para a exclusividade imposta, não tendo a Representada demonstrado investimentos financeiros ou quaisquer outras eficiências. [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS].

Em 20.01.2021, a Representada complementou sua resposta (SEI 0856856) afirmando que o alto percentual de "turn over” (relacionado à entrada e saída de academias/parceiros) de seu modelo de negócios, identificado pela própria Representante, demonstra a facilidade de uma academia migrar de uma plataforma para a outra. Também constatou que nunca exerceu a cláusula de multa por rescisão antecipada em seus contratos. Na mesma ocasião, o Gympass informou que outras plataformas de agregadores de academias no mundo também adotariam estratégias de exclusividade semelhantes às suas, inclusive a Totalpass e seu parceiro Fitpass no México. A Representada juntou, ainda, parecer técnico (SEI 0857982). Em 02.03.2021, a Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) também apresentou representação em face do Gympass, inicialmente sob o processo de nº 08700.001075/2021-65 (SEI 0873600). Em razão da similitude de objeto, a referida representação foi anexada ao Inquérito Administrativo (SEI 0887774). De maneira geral, a Yoooup alega que o Gympass é a plataforma dominante no segmento de agregadoras de academias no Brasil e, por isso, a mais apta a reunir evidências sobre os impactos das suas condutas no seu mercado de atuação, o que justificaria, em sua opinião, a inversão do ônus da prova no âmbito de investigações.

Ainda em sua manifestação, a Yoooup aduziu que diversas academias cancelaram suas parcerias junto a ela em razão da aludida cláusula de exclusividade imposta pela Representada, e que a referida cláusula inegavelmente obsta seu efetivo ingresso – e de outras empresas – no segmento. Em 13.04.2021, a TotalPass apresentou nova manifestação frente ao parecer juntado pelo Gympass refutando alguns pontos trazidos pela Representada e declarando que o presente procedimento é mais gravoso quando comparado com outros casos em que foram concedidas medidas preventivas, tais como IFood[1] e Globo[2]. A Representante também juntou parecer técnico (SEI 0891525). Em 18.06.2021, a Representada apresentou manifestação em resposta ao Ofício nº 3.398/2021 (SEI 0920606), apresentando novos dados de mercado e esclarecimentos quanto aos contratos firmados com as academias de ginástica. [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Em 03.11.2021, foi informado pela TotalPass, nos autos da investigação, a interposição de recurso voluntário junto ao Tribunal pleiteando, em autos próprios (08700.005875/2021-55), medida preventiva em desfavor do Gympass (SEI 0976235). Em síntese, a Representante alegou que, da suposta omissão em decidir da SG, decorreria uma negativa tácita do pedido de medida preventiva.

Em 24.11.2021, na 188ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário, por maioria, não conheceu do referido (primeiro) recurso voluntário interposto pela TotalPass, bem como determinou, nos termos do voto por mim lavrado, a instauração de Inquérito Administrativo para a continuidade da apuração da conduta (SEI 0990779 e 0990812). I.2. Instauração do Inquérito Administrativo e imposição da medida preventiva em desfavor do Gympass pela SG. Decisão ora recorrida. Em 17.12.2021, a SG proferiu a Nota Técnica nº 14/2021 (SEI 0998652), acolhida pelo Despacho SG nº 1.865/2021 (SEI 0998834), publicado no DOU em 20.12.2021, por meio do qual foi instaurado Inquérito Administrativo e imposta medida preventiva em desfavor do Gympass, nos seguintes termos: (i) proibir a celebração de novos contratos de exclusividade; (ii) tornar sem efeito as cláusulas MFN e multas correspondentes; (iii) tornar sem efeito as cláusulas de “quarentena”; e (iv) dever de comunicar as academias. Na análise do pleito, a SG reconheceu a presença do fumus boni iuris, pois restou comprovada a potencialidade das restrições verticais adotadas pela Representada – isto é, cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN – de causarem efeitos prejudiciais à concorrência.

Nesse sentido, foi constatada a posição dominante do Gympass, uma vez que detém parceria com aproximadamente [80%-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] de academias no país (ainda que haja uma discussão nos autos sobre a precisão dos dados sobre academias no país), bem como a adoção de cláusulas de exclusividade em seus contratos. Ademais, há de se considerar que o Gympass desfruta da vantagem de ter sido pioneiro (first-mover), já que foi a primeira empresa a explorar, no Brasil, o mercado de plataformas agregadoras de academias para clientes corporativos. Foi observada, ainda, que a rivalidade no mercado de origem é crescente, mas incipiente, e que, por isso, pode estar sujeito a práticas restritivas de fechamento de mercado, como as cláusulas de exclusividade e de MFN levadas à cabo pela Representada. Não obstante, por não se tratar de ilícito per se – ou seja, é possível a obtenção de eficiências, por exemplo, evitar o efeito carona — foi aberta a discussão para a possibilidade de racional econômico, a fim de justificar a exclusividade, mas esse não foi vislumbrado pela SG, haja vista que o Gympass exige tal obrigação de todos seus parceiros, que representariam mais de 80% do mercado nacional.

Em relação ao estabelecimento de cláusulas MFN, considerou-se que, mesmo que não “prejudiquem” a precificação de plataformas concorrentes, dado que as academias já têm contrato de exclusividade com o Gympass — e, consequentemente, sequer podem firmar parcerias com rivais —, têm o potencial de prejudicar o consumidor, pois a própria academia fica impossibilitada de oferecer diárias a valor menor do que o praticado para a Representada. Quanto ao requisito do periculum in mora, este também foi reconhecido pela SG, haja vista que, em razão da amplitude da exclusividade praticada e diante da significativa participação do Gympass, concorrentes ficam impossibilitados de firmar parcerias com número suficiente e portfólio atraente de academias de ginástica para serem consideradas competidoras efetivas no setor. Dessa forma, conforme visão da SG, referida prática teria o condão de criar barreiras à entrada proibitivas e impedir o crescimento de empresas, levando, no limite, até mesmo à sua saída do mercado. Considerou-se, portanto, que eventual demora em se alterar a dinâmica atual do setor tem potencial de impactar de maneira direta o crescimento das demais plataformas, bem como de eventuais novos entrantes.

No tocante ao escopo da medida preventiva, pelo fato da exclusividade poder gerar eficiências não desprezíveis a depender de sua configuração, a SG entendeu que proibir integralmente o Gympass de manter qualquer contrato de exclusividade com academias não seria proporcional ou razoável. Isso, pois, além de desincentivar investimentos que podem ser importantes para as academias parceiras, geraria uma vantagem competitiva para as plataformas concorrentes, as quais poderiam continuar firmando contratos de exclusividade com academias normalmente. Por esse motivo, decidiu-se pela imposição de uma medida preventiva mais cautelosa, no sentido de não arriscar uma intervenção com possíveis efeitos deletérios ao mercado, inclusive para as academias, as quais poderiam se beneficiar de exclusividades com plataformas, conforme expôs a SG. O órgão optou, portanto, apenas por proibir a adoção de cláusulas de MFN e de limitar a adoção futura de cláusulas de exclusividade junto às academias por parte do Gympass. A Nota Técnica também ressaltou, como ficou público na 188° Sessão de Julgamento do Tribunal, mencionada anteriormente, que a SG estava em contato preliminar com o Gympass na tentativa de elaborar um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) que lograsse pôr fim aos efeitos potencialmente anticoncorrenciais das práticas ora debatidas. I.3.

Razões do Recurso Voluntário da TotalPass Em face da decisão proferida pela SG, relatada no tópico anterior, com imposição de medida preventiva, a TotalPass interpôs o presente Recurso Voluntário (SEI 1001790). Em resumo, a Recorrente argumentou que a medida preventiva definida pela SG deve ser reformada, sob a alegação de que o remédio proposto perpetuaria uma suposta conduta anticompetitiva da Representada, mantendo situação de lesão ao mercado. Em outras palavras, aduziu que manter os contratos de exclusividade vigentes do Gympass com 80% das academias no Brasil ensejará a saída dos poucos agentes que atuam no mercado. Nesse sentido, a TotalPass requereu a imediata concessão de medida preventiva para determinar a (i) suspensão da obrigação de exclusividade e da adoção de cláusula MFN, (ii) proibição a qualquer forma de retaliação a academias por parte do Gympass, (iii) suspensão do monitoramento às academias, e (iv) comunicação às academias de ginástica e clientes corporativos acerca de referidas suspensões. Ainda, a Recorrente alegou que a obrigação de cessação de exclusividade proposta na medida preventiva peca ao destinar-se apenas a contratos futuramente celebrados, pois deixam disponível apenas parcela “diminuta” das academias acessíveis para plataformas concorrentes.

Na visão da Recorrente, essa parcela restante pode ser, inclusive, relativizada, tendo em vista que possivelmente representam academias que não estão próximas dos centros comerciais e que por tal razão não atrairiam o interesse dos potenciais clientes, ou seja, das empresas que querem oferecer. Para além disso, a Representante apontou a falta de nexo de causalidade entre as justificativas utilizadas pela SG na não proibição integral do Gympass de manter contratos de exclusividade – nomeadamente, o risco de desincentivo de investimentos para as academias parceiras e a possibilidade de as demais plataformas continuarem firmando contratos de exclusividade – com as conclusões firmadas na decisão recorrida. Outrossim, a TotalPass aduziu que os demais remédios propostos na medida preventiva seriam inócuos, a seu ver, haja vista a situação atual do mercado, em que a exclusividade do Gympass garante que nenhuma outra plataforma jamais seja alternativa viável para qualquer academia. Isso ocorreria, pois, sair da rede da Representada para se afiliar a um entrante que não tem base de clientes seria uma decisão economicamente inviável. Em conclusão, a Recorrente frisa que o escopo da medida preventiva como está acarretaria prejuízos para ambos usuários e academias.

Quanto aos usuários, ressaltou a impossibilidade de se beneficiar de eventual melhoria de qualidade no serviço ou redução do preço das mensalidades, bem como restrição de opções, dado que sem cobertura equivalente não é racional pagar uma mensalidade para outra plataforma. Do lado das academias, apontou que não só são compelidas a escolher entre usar o Gympass ou abrir mão dos benefícios gerados pela plataforma agregadora, como também não podem usufruir da potencial redução da “taxa de intermediação” retida pela plataforma em detrimento da academia (ou seja, da redução do preço para esse lado do mercado). I.4. Manifestação do Gympass sobre o Recurso Voluntário Em 10.01.2022, o Gympass apresentou manifestação sobre o Recurso Voluntário interposto pela TotalPass (SEI 1007691). De início, o Gympass alegou que suas relações de exclusividade com as academias parceiras e os clientes corporativos são necessárias para permitir a viabilidade do seu modelo de negócios, o qual, por sua vez, seria benéfico ao mercado e essencial para promover a concorrência no setor, especialmente frente ao grupo econômico da TotalPass.

A Representada também aduziu que a adoção de exclusividade em seus contratos se daria por conta dos investimentos realizados em ambos lados da plataforma, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Ademais, o Gympass argumentou que tal exclusividade não seria anticompetitiva haja vista que tanto as academias como os clientes corporativos são livres para migrar para plataformas concorrentes que ofereçam condições mais vantajosas a qualquer tempo. Já em relação à cláusula MFN, a Representada esclareceu que referida obrigação não mais consta nos contratos com as academias, bem como estava associada a um antigo negócio que deixou de ser oferecido pelo Gympass. Adicionalmente, informou que nunca precisou exigir tal cláusula. De igual forma, ressaltou que [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias parceiras do Gympass fazem parte dos seus planos mais básicos, com mensalidades que concorrem diretamente com a SmartFit, empresa do grupo econômico da TotalPass e que, ainda, o grupo SmartFit/BioRitmo é líder isolado no mercado brasileiro de academias e possui mais [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Por último, a Representada arguiu que o pedido de medida preventiva apresentado pela Recorrente não preenche os requisitos legais para sua concessão, visto que: (i) não haveria probabilidade do direito alegado, pois há racionalidade econômica na adoção da exclusividade;

(ii) não haveria periculum in mora, vez que a TotalPass demorou dois anos para contratar com academias fora do seu grupo econômico, bem como para trazer suas preocupações ao Cade; e (iii) haveria periculum inverso, de modo que eventual restrição à exclusividade comprometeria a sobrevivência do negócio e inviabilizaria os investimentos realizados, primordiais frente à rivalidade exercida pela SmartFit. I.5. Instrução adicional do Recurso Voluntário Em 02.02.2022, o Gympass apresentou manifestação em resposta ao Ofício nº 703/2022/GAB6/CADE (SEI 1015682), trazendo esclarecimentos sobre seus contratos com as academias, bem como juntando cópia de alguns contratos. A Representada também apresentou informações sobre a representatividade, em termos de faturamento, de seus principais clientes corporativos e academias. Além disso, apontou dados de saída de academias de sua plataforma e da relevância dos 20 principais parceiros (em sua maioria, redes de academias), em termos de valor dos repasses pagos pelo [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Esse é o relatório. II. ADMISSIBILIDADE Conforme estabelecido no art. 84, § 2º da Lei nº 12.529/2011 e art. 213 do RICADE, cabe a apresentação de recurso voluntário nas seguintes hipóteses: Art. 84, § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. (§ 2º do art. 84 da Lei n. 12.529/2011). *** Art. 213.

Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. (Art. 213 do RICADE). O Despacho da SG, ora recorrido, foi publicado no dia 20.12.2021 (SEI 0999616), sendo, portanto, tempestivo o presente Recurso Voluntário, interposto em 24.12.2021. Além disso, o Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade estipulados pelos arts. 214 e 215 do RICADE, quais sejam, (i) a exposição do fato e do direito, (ii) as razões do pedido de reforma da decisão, (iii) as qualificações da Recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, e (iv) cópia dos documentos essenciais ao julgamento do feito. Por fim, quanto à legitimidade e ao interesse para recorrer, ambos os requisitos estão preenchidos, uma vez que a TotalPass teve seu pedido de medida preventiva parcialmente indeferido pela SG. Assim, por estarem preenchidos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, voto pelo conhecimento do recurso, e passo à análise de mérito. III. MÉRITO III.1.

Considerações iniciais Como visto, a TotalPass insurgiu-se contra a medida preventiva proferida pela SG, por entender que, ao apenas proibir a celebração de novos contratos com exclusividade, sem afetar os contratos atualmente vigentes, a medida preventiva não alterou o estado atual de alegado fechamento do mercado por meio dos contratos de exclusividade. A seu turno, o Gympass não manifestou contrariedade em relação à medida preventiva da SG, pelo contrário, expressamente afirmou que a medida seria, a seu ver, suficiente para endereçar eventual indício de dano à concorrência (SEI 1007691, § 17). Portanto, considerando que a medida preventiva da SG tornou sem efeito cláusulas MFN e de quarentena praticados pela Representada, bem como proibiu a prática de exclusividade em contratos futuros (nos termos do Despacho SG nº 1865/2021), em síntese, a essência da discussão objeto do presente Recurso Voluntário reside em saber se a medida preventiva da SG deve ser ampliada ou se deve ser mantida como está em relação aos contratos que possuem cláusulas de exclusividade atualmente vigentes. Dito isso, a medida preventiva é cabível diante das situações “quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”.

Nesse sentido, em linha com o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei no 12.529/2011, extrai-se a necessidade de caracterização de dois elementos, cumulativamente, para a adoção da referida medida, a saber: (i) a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou “fumaça do bom direito”) e (ii) o periculum in mora (“perigo da demora”). O fumus boni iuris constitui a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado; em outras palavras, a plausibilidade da existência desse direito.[3] Assim, inicialmente, “é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”. Junto a isso, “deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos”.

Em resumo, o que importa é que, de uma forma geral, o julgador “se convença suficientemente que são prováveis as chances de vitória da parte e apresente claramente as razões da formação do seu convencimento”.[4] Conforme assentado por este Conselho no Recurso Voluntário no 08700.003097/2009-73[5] e nº 08700.003085/2009-49[6], o fumus boni iuris consiste na verificação de “indícios que apontem para a existência de infração contra a ordem econômica”, devendo ser ponderado a existência de poder de mercado do agente investigado, bem como se há racionalidade econômica para a adoção da suposta conduta anticompetitiva[7]: Por se tratar de um juízo preliminar, realizado ainda antes do fim da fase de instrução processual, a adoção de preventiva não demanda da autoridade competente a certeza quanto à caracterização de infração à concorrência. A exigência legal refere-se apenas à existência de evidências que indiquem que determinada conduta de um agente econômico pode configurar um ilícito antitruste, nos termos dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94. Trata-se, portanto, de um juízo prévio de plausibilidade acerca de possível violação das normas protetoras da concorrência, não se exigindo, nesse momento, prova cabal que assegure a existência de uma infração econômica. Ainda que cada caso concreto deva ser analisado em suas especificidades, alguns fatores são essenciais para que seja plausível a ocorrência de infração à concorrência.

Nesse exame, um elemento que deve ser sempre ponderado, ainda que de forma preliminar, é a existência de poder de mercado pelo agente econômico investigado, sem o qual não há que se cogitar de violação das normas antitruste. Outra questão que deve necessariamente se considerada é a presença de racionalidade econômica na suposta conduta anticompetitiva, de forma a se demonstrar a causalidade entre a conduta analisada e possíveis prejuízos a concorrência. O perigo da demora, por sua vez, “representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado do processo possa se tornar ineficaz, não produzindo os efeitos almejados”. [8] Nesse sentido, tem-se que a medida preventiva é provimento extraordinário que visa a “combater o perigo de dano que possa advir do tempo necessário para cumprimento de todas as etapas do devido processo legal”.[9] Trata-se, portanto, de medida cuja urgência resta caracterizada quando há risco de ocorrência de prejuízos irreversíveis ou de difícil reparação no mercado, ou quando há risco que o prosseguimento da conduta torne inócua a decisão final deste Conselho, a teor do que dispõe o supracitado art. 84, da Lei no 12.529/2011.

Como o Recurso Voluntário diz respeito a medida preventiva já imposta, cuja suficiência foi reconhecida pelo próprio Representado, destaco, portanto, que a presente análise buscará tão somente verificar se existem os requisitos para a ampliação da medida preventiva, quais sejam, (i) a verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris) e (ii) o indício ou fundado receito de que o Representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável, de difícil reparação ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora), conforme art. 84, caput, da Lei nº 12.529/2011. A decisão emitida no presente momento processual, em se tratando de tutela provisória, não deve ser confundida com a decisão definitiva a ser pronunciada ao final do procedimento administrativo principal, que apurará, com maior completude de instrução processual, a existência ou não de conduta anticompetitiva por parte do Representado, ainda mais em caso que o Inquérito Administrativo foi recentemente aberto e que ainda não houve a realização de ampla instrução. Feitas essas considerações, passo a descrever a atuação do Gympass, seu modelo de negócios e o funcionamento da sua plataforma. III.2. Definição do mercado relevante Para a definição do mercado relevante, adoto as considerações da SG, uma vez que entendo adequadas ao presente caso e momento processual. Nesse sentido, transcrevo: 20.

Nesse sentido, do ponto de vista do produto, ressalvando-se tratar-se, no atual estágio da apuração, de definição preliminar a ser aprofundada ao longo da investigação e dependente de estudo mais aprofundado, o mercado de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica nunca foi objeto de análise pelo Cade ou por outras autoridades da concorrência nas principais jurisdições do mundo, SMJ. De qualquer forma, trata-se de serviço disruptivo desenvolvido recentemente, o qual trouxe, nacional e internacionalmente, uma série de benefícios às academias de ginástica, às empresas tomadoras do serviço e, principalmente, aos colaboradores que possuem opção de usufruir dos serviços de diversos tipos de academias em diferentes localidades. 21. As empresas que atuam nesse segmento podem ser consideradas plataformas inseridas em um mercado de múltiplos lados, ao criar valor aproximando dois ou mais diferentes tipos de agentes econômicos, facilitando a interação entre eles. As plataformas de acesso a academias de ginástica aproximam e criam valor tanto aos consumidores e empresas empregadoras quanto aos diversos ofertantes dos serviços de academia e estúdio de ginástica. Os primeiros conseguem ter acesso a uma grande variedade de serviços/produtos com preços, em geral, mais baixos, enquanto os ofertantes usufruem de acesso mais fácil e eficiente ao mercado consumidor. 22.

Como característica clássica dos mercados de múltiplos lados, o sucesso das plataformas agregadoras de academias está atrelado essencialmente a dois fatores: (i) quanto maior o número de academias cadastradas na plataforma, mais atraente ela se torna para potenciais empresas empregadoras e seus funcionários, que poderão usufruir de maior variedade de opções; e (ii) quanto maior o número de clientes corporativos cadastrados, mais atraente a plataforma se torna para as academias, que terão acesso a maior demanda e fonte de renda. 23. Do ponto de vista da abrangência geográfica do MR aplicável à prática denunciada — ressaltando-se, novamente, o caráter preliminar e compatível com o estágio ainda inicial da presente apuração e, por conseguinte, passível de aperfeiçoamentos futuros —, verifica-se que, considerando a expressiva amplitude da rede de academias da Gympass, os efeitos das supostas condutas anticompetitivas em exame podem causar, ao menos potencialmente, impactos tanto em âmbito nacional quanto local. 24. Nesse sentido, em relação aos clientes corporativos, especialmente aqueles que possuem presença em diversos municípios e/ou estados, são inegáveis as vantagens que uma plataforma que consiga ofertar uma rede de academias parceiras com presença dispersa em todo o território nacional possui sobre plataformas cuja rede de academias parceiras não tenha potencial de expansão e seja restrita a apenas determinadas localidades.

Por outro lado, para o cliente corporativo que tenha uma unidade em determinado município, o mercado relevante geográfico é, no máximo, esse município. Em outras palavras, por maior e mais dispersa que seja a rede de uma determinada plataforma, um cliente corporativo analisado de forma individual só vai ter interesse em contratar a plataforma se ela oferecer academias próximas à sua localização e a de suas unidades ou filiais, no caso de clientes de maior porte. 25. Quanto ao segmento de academias de ginástica, verifica-se, no atual estágio das apurações, que a concorrência se dá localmente, especialmente considerando que consumidores não costumam estar dispostos a se deslocar grandes distâncias para ter acesso às academias de ginástica. Em grandes centros urbanos, por exemplo, pode-se considerar que a concorrência entre academias ocorra, em geral, em regiões delimitadas por bairros próximos. Assim, a eventual adoção de práticas exclusionárias por parte da Representada em determinados bairros, ou, especialmente, em regiões em que estão localizados os centros empresariais, seria, em tese, capaz de efetivamente fechar dito MR geográfico às plataformas concorrentes. Desta forma, em linha com a SG, considerando o estágio preliminar da investigação, no presente momento processual, pode-se definir o mercado relevante como o de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica.

Além disso, como apontou a SG, considerando o caráter inicial da instrução e o fato de este mercado nunca ter sido objeto de análise pelo Cade, verifica-se a possibilidade das plataformas digitais agregadoras de academias causarem efeitos concorrenciais tanto no âmbito nacional quanto local. III.3. Visão geral da atuação de plataformas agregadoras de academias ao redor do mundo O presente tópico buscará traçar um breve panorama, apenas ilustrativo, do mercado de plataformas agregadoras de academias de ginástica, no cenário global, a fim de oferecer perspectivas sobre o desenvolvimento e possíveis desdobramentos desse mercado no Brasil. O mercado exterior conta com alguns players de atuação mais destacada, tais como ClassPass e Urban Sports Club, que ofertam seus serviços em diversos países. A ClassPass, por exemplo, tem uma rede credenciada de 30 mil estabelecimentos em 28 países[10]. No Brasil, a empresa iniciou suas atividades no final de 2019 e, atualmente, tenta se estabelecer como uma das principais concorrentes do Gympass e da TotalPass. A grande diferença apresentada pelo modelo de negócio da ClassPass consiste na proximidade com o consumidor final, uma vez que a plataforma também oferece planos diretamente a pessoas físicas (ou seja, sem o necessário vínculo prévio com um cliente corporativo)[11].

Trata-se de modelo de negócios que lembra aquele inicial do Gympass, quando a plataforma ainda era focada em diárias, antes de se voltar ao modelo atual, direcionado a clientes corporativos. Outro dado relevante sobre a atuação da ClassPass é que no cenário atual houve aumento de 10% nas reservas (agendamentos de aulas) realizadas pelos usuários, comparativamente ao período pré-pandemia, o que aponta no sentido de que esse é um mercado em ascensão global. Em 2020, a empresa foi avaliada em mais de US$ 1 bilhão, e contava com um portfólio de mais de mil clientes corporativos.[12] A seu turno, a empresa Urban Sports Club possui uma rede de mais de 12 mil estabelecimentos credenciados distribuídos por Alemanha, Bélgica, Espanha, França, Itália e Portugal [13]. A empresa conta 400 colaboradores, e oferece serviços tanto para o consumidor final quanto para clientes corporativos, sendo o foco na venda direta ao cliente final[14]. Cabe destacar também a empresa Gymlib, plataforma agregadora de academias com atuação na França e na Bélgica. O serviço não é ofertado diretamente ao consumidor final praticante de atividade física, mas somente a clientes corporativos. É relevante mencionar que, desde junho de 2021, a Gymlib firmou uma parceria de exclusividade com a rede de academias Neoness[15], buscando consolidar sua presença no mercado francês. Em números, a Gymlib conta com 4 mil estabelecimentos esportivos parceiros e 600 clientes corporativos[16].

O mercado estrangeiro de plataformas agregadoras de academias de ginástica conta também com outros agentes como a FitPass (atuante no México, Chile, Peru e na Colômbia) e Hansefit (atuante na Alemanha). Assim como muitas das plataformas que operam neste mercado, a FitPass opera via aplicativo móvel, no qual os usuários têm acesso ilimitado a várias academias, rotinas de condicionamento físico personalizadas e assistência via vídeo[17]. Ao todo, a rede credenciada da FitPass totaliza 3 mil estabelecimentos em 50 cidades[18]. Ao contrário da FitPass, que é uma plataforma voltada diretamente para o consumidor final, a alemã Hansefit, assim como o Gympass, é exclusivamente voltada aos ambientes corporativos. Também de modo similar, a empresa oferece programas através de um sistema com taxas fixas para clientes corporativos em uma rede com mais de 2,1 mil academias, piscinas, centros de bem-estar e fisioterapia[19]. O setor também é caracterizado por uma movimentação ativa de fusões e aquisições. Buscando ampliar sua presença na América Latina, a ClassPass adquiriu, em 2020, as plataformas concorrentes MuvPass e ClickyPass, que operam na Argentina e no Chile[20]. A seu turno, em 2021, foi a vez de a ClassPass ser adquirida pela Mindbody, empresa de software voltado a estabelecimentos do segmento fitness, em uma operação estimada em US$ 1 bilhão[21].

Para além das plataformas mencionadas ao longo deste tópico, foi possível identificar a existência de outras com atuação em países específicos e com modelo de negócios semelhante. Em um caso analisado pela autoridade concorrencial sueca (que será detalhado no tópico II.7, item “b”, abaixo), a plataforma sueca Bruce, líder naquele país, estava praticando exclusividade com academias, em prejuízo de plataformas rivais, como a também sueca Swiftr. O caso ilustra que a investigação de condutas envolvendo exclusividade praticada por plataformas agregadoras de academias não é uma novidade apenas do Brasil. Tendo em vista a variedade de empresas concorrendo em diferentes países, bem como os interesses na expansão geográfica e tecnológica de seus serviços, aspectos que se somam à tendência mundial de preocupação dos consumidores com o bem-estar, parece que o mercado de plataformas de agregação de academias está em franco crescimento. Além disso, o modelo de aulas online, que permitiu aos usuários fazerem aulas de casa, gerou interesse e foi expandido em razão da pandemia de COVID-19, resultando em uma nova forma de atuação plataformas. III.4. O Gympass e seu modelo de negócios O Gympass é uma empresa criada em 2012 que, por meio de uma plataforma digital, oferece aos funcionários das empresas cadastradas acesso, com uma única assinatura, a diversas academias localizadas no Brasil.

Embora tenha iniciado suas atividades oferecendo seus serviços diretamente para o consumidor final, o Gympass mais recentemente direcionou suas atividades para o atendimento de clientes corporativos que, por sua vez, disponibilizam o serviço como parte de pacotes de benefícios para seus colaboradores. Assim, atualmente, o Gympass tem uma atuação focada na captação de clientes corporativos, para que os funcionários dessas empresas se tornem usuários ativos das academias cadastradas na plataforma. Tal estratégia se alinha ao desejo e à tendência de muitos clientes corporativos de estimularem a prática de atividades físicas por parte do seu corpo de funcionários, visando a proporcionar bem-estar, que pode melhorar a produtividade e satisfação dos empregados, afastando também os riscos à saúde. Atualmente, o Gympass é líder inconteste no segmento de plataforma agregadora de academias para clientes corporativos. Segundo informações extraídas do próprio site, a plataforma oferece acesso a cerca de 50 mil academias localizadas em 12 países, incluindo Brasil, Estados Unidos, Espanha e Inglaterra. No Brasil, o Gympass possui em sua rede mais de 24 mil academias de ginástica, localizadas em diversas cidades brasileiras, e conta com mais de 800 modalidades esportivas[22].

O modelo utilizado pelo Gympass proporciona a redução de custos de transação na negociação e contratação de academias e serviços relacionados a práticas esportivas e de bem-estar, seja porque a negociação é feita diretamente com o cliente corporativo (e não com os funcionários/consumidores finais, que apenas escolhem o plano), seja porque o RH do cliente corporativo também não precisa negociar diretamente com uma diversidade de academias para oferecer o benefício aos seus funcionários. Do lado das academias, a entrada de novos praticantes de atividade física pode significar redução dos custos relacionados à gestão e captação de clientes. O Gympass aponta, conforme pesquisa interna, que ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] dos seus usuários não estavam associados a nenhuma academia nos últimos 3 meses antes da contratação com a plataforma. Assim, a Representada alega ser este um dos principais diferenciais competitivos do seu negócio, uma vez que permite a introdução nas academias de novos usuários, ou seja, indivíduos não praticantes regulares de atividade física. Em decorrência da sua escala, a Representada alega que consegue obter redução de preço relevante para os usuários de academias, comparativamente ao preço de balcão praticado para um plano equivalente escolhido junto ao Gympass. Nesse sentido, conforme a Representada, seu modelo de negócios permitiria uma redução de preço de até [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] em relação aos preços de balcão das academias.

Em síntese, para as academias, os benefícios da plataforma seriam os seguintes, conforme alega o Gympass: (i) acesso a novos usuários, possibilitando incremento de receita, (ii) acesso a clientes do mercado corporativo, (iii) redução dos custos de transação da academia, (iv) investimento em campanhas de divulgação de academias, (v) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], e (vi) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. O Gympass possuía cerca de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias registradas em 31 de dezembro de 2019, o que corresponderia a aproximadamente [70%-80%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] do total de 34,5 mil academias do Brasil, conforme dados da The International Health, Racquet & Sportsclub Association (IHRSA) de 2019. Já em 31 dezembro de 2020, conforme dados da empresa, o Gympass registrou [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias em sua plataforma, o que constituiria [80%-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias do Brasil, considerando dados reportados pela IHRSA em 2020[23]. Além disso, o Gympass possuiria cerca de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] alunos cadastrados em sua plataforma, em dados de 2019 (SEI 0830704 e 0920612).

A respeito de tais números, existe uma discussão levantada por parecer jurídico juntado pela Representada (SEI 0855312) apontado que o Gympass teria [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] parceiros que não se enquadrariam no conceito de “academia”, tais como estúdios de pilates, estúdios de alongamento/postura, prestadores serviços de assessoria esportiva (corrida), dentre outras atividades, o que poderia gerar uma imprecisão na estimativa sobre participação de mercado da Representada. Entretanto, entendo que tais aspectos não afetam a presente análise, embora possam merecer aprofundamento no Inquérito Administrativo. III.4.1. Receitas do Gympass Conforme esclarecido pela Representada, suas receitas são originadas de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Os funcionários das empresas podem também cadastrar seus dependentes, para que sejam usuários do Gympass. Além disso, o Gympass faz repasses mensais para as academias, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Esse ciclo do seu modelo de negócios é ilustrado pela figura a seguir. Figura 1 – Fluxo de pagamentos do Gympass [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Como dito, os planos mensais pagos pelos usuários do Gympass podem ser básicos ou premium, possibilitando acessar desde as academias mais simples àquelas mais sofisticadas e completas. O valor dos planos é ilustrado a seguir, apenas para que sirva de referência:[ACESSO RESTRITO AO GYMPASS].

Como destacado anteriormente, o Gympass alega que permite uma redução de até [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] dos preços de academia praticadas em balcão. De fato, verificando cópia de contrato juntado aos autos, firmado com a empresa [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], nota-se que o Gympass se compromete a garantir aos funcionários preços significativamente abaixo daqueles praticados nos balcões de academias, tidos como valores de referência. Nesse sentido, veja-se trecho do contrato: Tabela 1 – Condições de mensalidade (contrato entre Gympass e [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] III.4.2. Perfil das academias A partir de informações fornecidas pela Representada, nota-se que as academias dos planos básicos (representados pelo Grupo A1 na tabela abaixo), historicamente vem mantendo uma proporção entre [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] da base de academias do Gympass, comparativamente às academias premium (representadas no Grupo A2 na tabela abaixo), que representaram entre [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] da base de academias do Gympass. Nesse sentido, veja tabela abaixo: Tabela 2 – Parceiros Gympass por categoria [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] O gráfico abaixo apresenta o detalhamento dos dados do ano de 2020 para os diversos planos praticados pelo Gympass. Nesse sentido, veja-se a distribuição das academias por tipo de plano, do mais básico ao mais “premium”:

Gráfico 1 – Número de academias por planos do Gympass (2020) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Conforme lembrou o Gympass, estima-se que mais de 80% das academias do Brasil são micro ou pequenas empresas (SEI 0856856), o que ajuda a entender a proporção apresentada nas figuras acima. Para reforçar o argumento de que as academias não estariam “amarradas” na sua plataforma, o Gympass alegou que haveria um alto número de entradas e saídas da sua plataforma, o que, segundo ela, demonstraria que academias parceiras estariam livres para sair do negócio quando bem entenderem. Nesse sentido, apresentou o histórico de entradas e saídas de parceiro da sua plataforma: Gráfico 2 – Entradas e saídas de academias parceiras do Gympass [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] A esse respeito, inclusive, o Gympass informou que cerca de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias que mantinham vínculo de exclusividade deixaram a plataforma nos últimos 5 anos, e que [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] foi obrigada a realizar pagamento para rescindir o contrato de forma antecipada (SEI 1017284). Sobre as saídas de academias da plataforma, vale esclarecer que [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], uma possível explicação é que a maioria das academias entram na plataforma para testar se o modelo funciona bem para o estabelecimento, isto é, verificar na prática se obterão fluxo de usuários com uma boa regularidade, ou seja, se a parceria valerá a pena para a academia ou não.

Por exemplo, se não houver regularidade dos usuários, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Vale lembrar que muitas academias e estúdios tem limitação de espaço para receber quantidade grande de usuários, o que pode levar à saída dos parceiros, após verificar na prática que o modelo não se adequou bem às necessidades e atividades desempenhadas por cada academia, considerado fluxo de usuários, regularidade dos usuários, limitações físicas de espaço e de atividades desenvolvidas, trade-off entre aumento da ocupação e relevância dos repasses. [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Nesse sentido, veja: Tabela 3 – Representatividade por categoria do parceiro (básico ou premium) – Faturamento total [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] É interessante notar, também, que se fizermos uma média ponderada, considerando a quantidade de academias disponíveis em cada grupo (básico ou premium) e a respectiva representatividade no faturamento, notaremos que as academias premium faturam [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] do que as academias básicas. Tal dado aponta, como era de se esperar, que as academias do tipo premium, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Conforme o Gympass, os 20 maiores parceiros da plataforma, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. III.4.3. Tipos de contratos com academias O Gympass também forneceu ao longo da instrução informações a respeito dos tipos de contratos que mantém com as academias parceiras. Nesse sentido, afirmou existirem os seguintes tipos de contratos (conforme SEI 0920612):

a) Contratos com prazo indeterminado: representavam [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] dos parceiros em dezembro de 2019. [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. b) Contratos com prazo determinado: representavam [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. O Gympass passou a negociar tais contratos, a partir de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. De acordo com o Gympass, esses contratos [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. c) Contratos do tipo customizado: representavam [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. De acordo com o Gympass, "a maioria desses contratos [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]". Merece destaque, ainda, o contrato celebrado com [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Para maiores detalhes sobre cada tipo de contrato, faço referência à resposta do Gympass ao Ofício SG nº 3398/2021, de 18.06.2021 (SEI 0920612). [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Tabela 4 – Representatividade dos tipos de contratos com academias (2020) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS A partir dos dados acima, infere-se que [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. III.4.4. Perfil dos clientes corporativos Consta que o Gympass informou que atende cerca de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] clientes corporativos, em dados aparentemente relativos ao final de 2020 (conforme parecer juntado aos autos pelo Gympass, SEI 0855312). Além disso, o Representado também informou que conta com uma carteira de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] empresas nas quais alcançou uma adesão média de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] dos funcionários.

Apenas para citar alguns exemplos, o gráfico abaixo evidencia alguns percentuais de adesão em empresas com volume superior a mil funcionários: Gráfico 3 – Percentual de adesão de funcionários ao Gympass – empresas selecionadas [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Os dados acima apontam no sentido de que o Gympass consegue alcançar um número relevante de adesões em diversos clientes corporativos. Como destacado anteriormente neste voto, um dos diferenciais da plataforma, conforme por ela alegado, é que consegue inserir um número significativo de novos praticantes de atividade física nos mercados relacionados a saúde esportiva e bem-estar. A análise de alguns dos contratos corporativos juntados aos autos também aponta, conforme será visto, que o Gympass envida esforços para aumentar a adesão dos funcionários à plataforma, estimulando a prática esportiva, buscando se alinhar ao interesse dos próprios clientes corporativos [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] visando à promoção do bem-estar de seus colaboradores e adesão dos funcionários. Trata-se de aspecto que merece maior aprofundamento da investigação, uma vez que pode, em alguma medida e eventualmente, constituir indício de que a exclusividade do lado dos clientes corporativos pode ser justificável. O Gympass também apresentou informações a respeito da representatividade dos clientes corporativos, considerando a taxa mensal de acesso paga pelas empresas:

Tabela 5 – Clientes corporativos por nível de faturamento [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Pelo que se percebe dos dados acima, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. A partir das informações acima, e também daquelas que serão apresentadas a seguir, infere-se que os clientes corporativos mais lucrativos [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. A seguir, apresenta-se o perfil dos clientes corporativos do Gympass por quantidade de funcionários em tempo integral: Tabela 6 – Clientes corporativos por quantidade de funcionários [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Pelo que se percebe dos dados acima, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Além disso, conforme informações apresentadas pelo Gympass, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. O Gympass afirmou [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Pelo que se percebe, embora o Gympass possua um número não desprezível de clientes corporativos entre as maiores empresas atuantes no Brasil, ainda há um número significativo de grandes empresas que não são clientes da plataforma. Além disso, o Gympass apenas logrou manter relação de exclusividade com [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], o que aponta que desse lado da plataforma ainda existe espaço razoável para contestação e rivalização por parte de concorrentes. Uma vez explicado o perfil do Gympass e o funcionamento do seu modelo de negócios, passo à análise de aspectos relacionados à rivalidade com o grupo econômico da TotalPass. III.5.

Aspectos relacionados à rivalidade com o grupo econômico da TotalPass (incluindo SmartFit e BioRitmo) Existe uma discussão muito importante suscitada na instrução a respeito da existência de rivalidade ou pressão competitiva por parte dos planos básicos do Gympass (que como visto, correspondem a aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] da base de academias da plataforma), em relação às academias da rede SmartFit (academias low cost). Como sabido, as academias das redes SmartFit e BioRitmo pertencem ao grupo econômico da TotalPass. O Gympass alega que o TotalPass tem interesse no arrefecimento da atuação do Gympass, uma vez que o enfraquecimento da plataforma poderá trazer benefícios à própria SmartFit. A rede SmartFit entrou no mercado em 2009 e é considerada, nas palavras do Gympass, “líder isolada no mercado brasileiro” (isto é, “mais de 10 vezes maior do que o segundo colocado”) (SEI 0830701). De acordo com informações públicas divulgadas em Formulário de Referência 2020[27], o Grupo SmartFit/BioRitmo encerrou o ano de 2019 com 1,628 milhão de alunos no Brasil (sendo 1,120 milhão de alunos SmartFit), contra [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] usuários do Gympass. De acordo com o Gympass[28], a mensalidade média dos 3 planos mais básicos da sua plataforma é inferior à mensalidade média cobrada pela SmartFit. Além disso, o modelo da Gympass tampouco cobra taxas adicionais dos usuários, como taxa de matrícula e multa por saída antecipada, usualmente cobrado pela SmartFit.

As demais redes low cost que entraram no mercado seguindo o exemplo do Gympass ainda são pouco relevantes, comparativamente, em número de unidades, como é o caso da [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS].[29] Assim, o Gympass alega que seu modelo de negócios tem funcionado como um importante instrumento (se não o único) para a manutenção das academias menores no mercado e para o aumento da sua competitividade das academias de bairro frente ao crescimento da SmartFit. Ao funcionar como plataforma agregadora, conforme alega, o Gympass viabilizaria às academias independentes os mesmos ganhos de escala obtidos pela SmartFit para suas academias próprias, possibilitando que elas também ofereçam serviços de melhor qualidade, a preços mais competitivos. A TotalPass, que integra o mesmo grupo econômico da SmartFit, iniciou suas atividades em 2017. De acordo com a empresa, a TotalPass contava, em 2020, com [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] academias de ginástica e estúdios cadastrados, oferendo mais de [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] unidades localizadas em diversos municípios brasileiros. Contudo, desse total, cerca de [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] unidades pertencem ao Grupo SmartFit, sendo cerca de [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] unidades da marca SmartFit, [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] unidades BioRitmo e [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] Microgym (conforme representação, SEI 0800186).

A partir de tais informações, percebe-se que atualmente [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS] da base de academias da TotalPass é constituída por academias do próprio grupo econômico. Assim, um aspecto que merece maior aprofundamento da instrução diz respeito às diferenças entre os modelos de negócios do Gympass e da TotalPass. O Gympass alega que a TotalPass não teria interesse em desenvolver sua plataforma e as academias parceiras, uma vez que as academias de bairro competiriam com a rede SmartFit. Outra hipótese é que pode haver diferentes incentivos para a TotalPass atuar, a depender se a academia da sua plataforma será de nível básico ou premium. Como sabido, a definição de mercado relevante em casos envolvendo plataformas se tornou um desafio ao direito antitruste. A literatura antitruste aponta, por exemplo, a dificuldade de se estabelecer um limite rígido entre mercados relevantes (e, portanto, entre produtos rivais) em se tratando de plataformas digitais[30]. Isso porque um produto que, a princípio, não parece ser rival de outro pode possuir algumas funcionalidades que os aproximem, significando, assim, algum grau de pressão competitiva ou substituibilidade. Nesse sentido, aponta-se que em plataformas de múltiplos lados, “os preços não representam a totalidade dos ganhos auferidos pelas partes que compõem a plataforma; as fronteiras são pouco claras e há maior interdependência entre agentes que operam nos diferentes lados” (grifado)[31].

Em razão disso, defende-se que as autoridades antitruste “foquem sua análise nas evidências de poder de mercado, teorias de dano à concorrência ou identificação de estratégias anticompetitivas; e menos na definição de mercados relevantes propriamente ditos” (grifado)[32]. Os riscos de uma definição de mercado relevante muito estrita em mercados envolvendo plataformas de múltiplos lados em estruturas verticalizadas foi destacado no documento Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), da OCDE[33]. O documento aponta que a oferta de produtos por múltiplos canais (por exemplo, através de uma plataforma intermediária e através de um canal offline) poderia levar à conclusão equivocada de que os dois produtos não seriam substitutos. Nesse sentido, veja: Com um quadro referencial padrão para a análise da contratação vertical, a definição de mercado também deve, em princípio, seguir regras padrão. No entanto, certas características dos mercados digitais tendem a perpetuar erros que são cometidos rotineiramente na definição de mercados em estruturas verticais. Isso vale especialmente para a concorrência na cadeia vertical (competition “in the vertical stack”) e para multi-homing de clientes nos canais de fornecimento, onde a falha em reconhecer as restrições competitivas adequadamente leva a delimitações de mercado muito estreitas e poder de mercado superestimado para fins de avaliação de práticas de contratação vertical.

[...] Em segundo lugar, e intimamente relacionado, a digitalização tornou muito mais fácil oferecer serviços através de uma variedade de formatos de negócios, tanto verticalmente integrados quanto desintegrados. A inovação fundamental dos mercados de plataforma é justamente que componentes complementares aos serviços podem ser plugados a serviços já existentes, facilitando a intermediação em qualquer tipo de serviço. O varejo on-line integra várias funções, como informações sobre produtos, pesquisa e correspondência/escolha de produtos, transações financeiras e transporte físico. Essas atividades envolvem custos diferentes, e os clientes normalmente exigem diferentes combinações dessas atividades que são oferecidas em todos os tipos de combinações, com diferentes graus de integração vertical e, muitas vezes, com uma mistura de mercados digitais e tradicionais. [...] A análise deve partir de uma descrição de todos os canais através dos quais um consumidor final pode ser alcançado, e a suposição inicial deve ser que estes estejam potencialmente no mesmo mercado. No entanto, não é isso que acontece. A análise muitas vezes começa com uma descrição da “experiência” de diferentes canais de distribuição, para concluir nessa base qualitativa que alguns deles podem ser excluídos do “mercado”.

O simples argumento de que a “experiência online” é diferente da “experiência offline” pode estabelecer bem a diferenciação do produto, mas não é suficiente para excluir a priori a substituição.[34](grifado) Dessa forma, mesmo que não haja dúvidas de que o serviço prestado por uma plataforma agregadora de academias, em sua essencialidade, é diferente daquele de prestado por uma academia, sob o ponto de vista da demanda (ou seja, de um consumidor elegível para um plano do Gympass) pode ocorrer de ser uma alternativa (i) contratar uma academia em um plano de balcão (e.g., SmartFit), ou (ii) contratar um plano equivalente através do Gympass. Assim, entendo não ser possível afastar por completo, ao menos nesse momento processual, sem uma instrução mais aprofundada, a hipótese de que possa existir algum grau de pressão competitiva ou substituibilidade entre os planos básicos do Gympass e as mensalidades do SmartFit. Em conclusão, entendo que tais aspectos atinentes à rivalidade com o grupo econômico da TotalPass, notadamente da rede SmartFit, embora demandem maior aprofundamento por parte da instrução, não podem ser desconsiderados, nesse momento, na análise do cabimento da presente medida preventiva. III.6. Justificativas do Gympass para a exclusividade com academias Como visto, o Gympass mantém cláusulas de exclusividade em todos os contratos que mantém com academias parceiras.

Considerando que possuía cerca de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias registradas em 31 de dezembro de 2019, tal número corresponderia a aproximadamente [70%-80%][ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] do total de 34,5 mil academias do Brasil, conforme dados da IHRSA de 2019. Ao longo da instrução, o Gympass aprestou diversas manifestações a fim de justificar a exclusividade mantida junto às academias. A Representava alegou que utiliza a exclusividade desde quando começou suas operações, em 2012. Em síntese, o Gympass alegou que a exclusividade com as academias seria essencial para que a plataforma consiga manter uma rede de academias atrativa (que contemple opções de academias alinhadas ao perfil do cliente e do usuário), que prestem um serviço de qualidade e com capacidade para absorver os seus usuários, para que possa recuperar os “investimentos realizados”, sem que seus concorrentes se apropriem indevidamente dos seus esforços de desenvolvimento do mercado. Um dos principais aspectos alegados pelo Gympass diz respeito ao “longo ciclo de maturação do negócio”. Nesse sentido, apontou que a contratação de novos clientes corporativos pode levar até [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] e, mesmo após a contratação, deve-se garantir a continuidade da utilização da plataforma pelos usuários.

Considerando que não haveria barreiras à saída dos agentes envolvidos (i.e., academias, clientes corporativos e usuários estariam livres para sair da plataforma a qualquer tempo), esses investimentos devem ser feitos de forma contínua e reiterada pelo Gympass a fim de garantir a atratividade da plataforma. O Gympass também deu ênfase à quantidade de funcionários dedicados à captação de clientes corporativos e academias, à manutenção da relação com tais stakeholders, bem como ao desenvolvimento de tecnologia. Assim, apontou que, no Brasil, o Gympass possui mais de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] funcionários dedicados aos clientes corporativos, que estão envolvidos às atividades de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Na área de tecnologia, aponta que conta com uma equipe de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] engenheiros, desenvolvedores e designers. Os investimentos em tecnologia contemplam a disponibilização de um portal online para o gerenciamento do programa do Gympass pelo time de RH, integrações entre os sistemas do Gympass com o sistema de pagamentos da empresa e [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. A fim de ilustrar os constantes investimentos na sua plataforma, o Gympass apresentou o gráfico abaixo, onde é possível notar os investimentos com da empresa com (i) prospecção e relacionamento com academias, (ii) marketing para usuários, e (iii) engenharia e produtos:

Gráfico 4 – Investimentos realizados pelo Gympass (2017-2020) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Como parte dos investimentos alegadamente relacionados aos contratos com parceiros, o Gympass também afirmou que oferece [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Com efeito, apontou [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Outra frente de investimentos do Gympass consistiria no suporte contínuo às academias, compartilhando melhores práticas comerciais, de marketing e de atendimento aos usuários. Nesse sentido, apontou ações de compartilhamento de conhecimento e assessoria na profissionalização das academias. Tal compartilhamento ocorreria [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. O Gympass também apontou que seriam expressivos os investimentos relacionados a campanhas de divulgação e promoção das academias, incluindo [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Defendeu que ao agregar academias independentes e academias pertencentes a redes menores em sua plataforma, o Gympass conseguiria replicar os ganhos de escala das grandes redes de academias e compartilhar esses benefícios (sem custo) com as academias parceiras, possibilitando que elas continuem concorrendo no mercado, especialmente frente às grandes redes. No contexto da pandemia de COVID-19, o Gympass apontou que investiu na digitalização, a fim de apoiar os seus parceiros e possibilitar a sua sobrevivência no período de suspensão dos atendimentos presenciais. Nesse sentido, apontou ações como, por exemplo, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS].

Por fim, o Gympass ressaltou ainda que em um número limitado de [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Pelo que se depreende, tais contratos se referem aos contratos [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Feito este apanhado das alegações do Gympass acerca dos investimentos realizados pela empresa, passo à análise. III.6.1. Análise das justificativas do Gympass Parece inegável que a Representada fez e vem fazendo ao longo dos anos investimentos significativos na sua plataforma. Entretanto, é necessário distinguir mais precisamente se os investimentos se referem a contratos específicos com academias ou se são direcionados de forma indistinta à sua plataforma, beneficiando-se, portanto, de forma difusa, as academias que compõem a sua rede. À luz de toda a análise empreendida, verifica-se que, à exceção dos contratos (i) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], e (ii) [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], o que se percebe é que muitas das alegações de investimento estão relacionadas ao próprio modelo de negócios do Gympass (isto é, ao próprio funcionamento e operacionalização da plataforma), e não a um contrato ou uma academia específica. Vale relembrar que uma plataforma como o Gympass é caracterizada por conectar múltiplos lados de usuários, que se beneficiam de efeitos de rede diretos e indiretos. Assim, decorre do próprio modelo de negócio que o Gympass precisa investir na sua plataforma, de modo a torná-la atrativa para os múltiplos lados do mercado (clientes corporativos, academias e consumidores finais).

Muito embora cada lado da plataforma se beneficie indiretamente dos investimentos em outro lado ou na plataforma em si, a meu ver, as externalidades positivas geradas pelos investimentos na plataforma não podem ser confundidas com investimentos nos contratos, clientes ou parceiros em si. Mutatis mutandis, a princípio, parece ser algo semelhante a afirmar que uma plataforma como YouTube investe nos canais dos usuários ali cadastrados porque dá a eles visibilidade, oferece recursos de gravação, edição e armazenamento de vídeo. Na verdade, tais recursos são inerentes à própria essencialidade da plataforma, o que não se confunde com investimentos em contratos específicos, que também podem de fato existir. Obviamente, os investimentos nos recursos da plataforma precisam ser contínuos, a fim de mantê-la atrativa para todos os lados do negócio. O mesmo ocorre com outros tipos de empresas que operam plataformas de intermediação. Não é demais lembrar, entretanto, que o Gympass é considerado um player inovador e que teria “criado” o serviço de agregação e intermediação de academias para consumidores no Brasil, centrando-se recentemente nos clientes corporativos. Assim, poderia fazer todo o sentido que, no início das suas operações, praticasse contratos de exclusividade em relação às academias como forma de resguardar seus investimentos no desenvolvimento inicial da plataforma. Havia a necessidade de ganhar escala, bem como tornar a plataforma atrativa para todos os lados.

Entretanto, situação bastante distinta é no presente, a meu ver, quando o Representado tem aproximadamente [80%-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] de participação de mercado. Ante o exposto, não parece sustentável, como pretende a Representada, justificar que a exclusividade tenha tamanha abrangência de modo a abarcar todas as academias da sua base (e quase todas do Brasil), como forma de proteger seus investimentos, considerados de forma difusa, tal como alegado. Pelo contrário, tal conformação do mercado, pode representar risco irreparável à concorrência, uma vez que praticamente inviabiliza a contestação por outras plataformas de agregação de academias, uma vez que não permite a construção de uma escala que permita também tornar-se atrativa a ponto de rivalizar com o Gympass. Outro aspecto que a corroborar tal constatação está relaciona às evidências trazidas pela TotalPass em sua representação, que atestam a dificuldade da plataforma em contratar com academias fora do seu grupo. A concorrente afirmou que em 2020 iniciou “maiores esforços de captação”, e após cadastrar uma série de academias entre fevereiro e maio, recebeu 37 solicitações de cancelamento, em curto espaço de tempo. A única alternativa que restou à plataforma foi retirar [ACESSO RESTRITO À TOTALPASS].

Além disso, a TotalPass juntou cópia aos autos de diversos pedidos de cancelamentos realizados por academias, onde apontavam, expressamente, que o pedido de cancelamento se dava em razão da exclusividade mantida com o Gympass. Portanto, resta evidente que a conduta da Representada, a princípio, parece inibir o desenvolvimento de uma plataforma rival. Vale destacar que o Gympass parece adotar um conceito amplo de “concorrentes” na redação das suas cláusulas contratuais. [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] Em conclusão, uma vez constada que existe uma abrangência injustificada da exclusividade sobre o conjunto de academias no Brasil, passo à análise acerca do cabimento da medida preventiva. III.7. Cabimento da medida preventiva a) Considerações sobre o escopo da medida Tendo em vista a conclusão de que a exclusividade atualmente praticada pelo Gympass possui uma abrangência injustificada (uma vez que em sua maioria não está diretamente relacionada a investimentos nos respectivos contratos), englobando número bastante significativo de academias existentes no Brasil, cumpre indagar em que patamar deveria se situar a exclusividade em sede da presente medida preventiva. Inicialmente, cumpre relembrar que a medida preventiva visa a proteger o mercado de lesão irreparável ou de difícil reparação ou que torne ineficaz o resultado final do processo, conforme art. 84, caput da Lei nº 12.529/2011.

Portanto, a medida preventiva deve guardar uma necessária proporcionalidade e adequação a fim de que, de um lado, haja a preservação do mercado e do resultado final do processo, e de outro lado, seja evitada uma intervenção indevida que resulte, dela própria, um dano à concorrência. No presente caso, existe uma preocupação em possibilitar que o acesso às academias possa existir, para que outras plataformas agregadoras de academia possam contestar a posição dominante detida pelo Gympass. Tal constatação foi comprovada, inclusive, ante a dificuldade de concorrentes como a TotalPass de firmar parcerias com academias pertencentes à rede do Gympass. Por outro lado, parece evidente que o modelo de negócios das plataformas agregadoras de academias depende de uma escala mínima para tornar-se sustentável. Essa escala mínima viável ainda necessita ser verificada pela instrução no presente caso, a qual ainda se encontra em estágio inicial. Assim, a meu ver, a medida preventiva não pode pôr em risco a própria existência do modelo de negócios do Gympass, sob o risco de revelar-se desproporcional. Aliás, outro aspecto que também necessita de aprofundamento pela instrução é a constatação de que a rede SmartFit possivelmente rivaliza com os planos básicos do Gympass.

Portanto, é necessário também determinar em que grau pode haver substituibilidade entre os serviços, sob o ponto de vista da demanda, bem como os incentivos que a TotalPass tem para desenvolver uma plataforma semelhante à do Gympass. Há que se relembrar, ainda, que conforme o art. 212, § 4º do Regimento Interno do Cade, a medida preventiva poderá ser revogada ou alterada posteriormente, caso “os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes”. Tendo em vista tais pressupostos, que demandam necessária ponderação, a fim de determinar uma medida equilibrada, entendo que o art. 36, § 2º, pode servir como baliza para estabelecer um patamar aceitável de exclusividade no presente caso, sem que se ponha em risco o resultado útil do processo. Nesse sentido, a Lei Antitruste adotou o percentual de 20% como presunção de posição dominante. Por mais que se saiba que existem diferentes discussões no Brasil e no exterior acerca da adequação de tal patamar (com outras jurisdições adotando patamares diferentes), entendo que pode ele servir de referencial no caso concreto, uma vez que foi o percentual adotado pelo nosso ordenamento jurídico.

Assim, no caso concreto, entendo que limitar os contratos de exclusividade ao patamar de 20% em cada um dos municípios de atuação do Gympass parece ser medida mais razoável a fim de equilibrar as diversas preocupações suscitadas no caso, quais sejam, de um lado, possibilitar o acesso do mercado a outras plataformas, evitando dano irreparável ao mercado (como a saída das diversas plataformas rivais) e, de outro, resguardar o modelo de negócios inovador do Gympass, até o aprofundamento da instrução e elucidação de aspectos relevantes do funcionamento do mercado. Proponho inicialmente também que alguns municípios (a princípio, Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP) sejam divididos em zonas, tendo em vista constituírem cidades com concentração maior de clientes corporativos e academias, o que, por decorrência, poderia ensejar maior preocupação concorrencial, levando em conta o modelo de atuação do Gympass.

Proponho ainda que no referido limite não estejam abrangidos aqueles contratos existentes em que tenha havido antecipação de repasses e garantia de volume mínimo pelo Gympass, uma vez que (i) constituem uma proporção ainda bastante pequena da base de parceiros do Gympass (aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] do total de contratos da Representada) e (ii) o Gympass poderia ser prejudicado pelo chamado “efeito carona” (free-riding), razão pela qual entendo mais cauteloso não inclui-los no referido limite no presente momento processual. Durante as discussões sobre o escopo desta medida preventiva, surgiram ainda preocupações sobre eventual cherry picking, ou seja, escolha das melhores academias pelo Gympass, o que supostamente poderia inviabilizar a atratividade e crescimento de plataformas rivais. Esclareça-se inicialmente que há uma grande pulverização das academias na plataforma do Gympass, [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Além disso, como bem notou a SG, “Nesse mercado, capilaridade importa, de modo que pode ser mais importante para o crescimento de uma plataforma fechar parceria com academias dispersas geograficamente por uma cidade do que, necessariamente, concentrar suas parcerias apenas em um mesmo bairro — por mais ‘famosas’ ou ‘chamativas’ que sejam as academias desse bairro em questão”.

Assim, entendo que a parcela do mercado que será descoberta pela exclusividade será suficiente para possibilitar que eventual plataforma rival comece a construir escala para tornar-se atrativa. Assim, em síntese, visando a causar o mínimo de insegurança jurídica à Representada, a medida preventiva ora proposta apenas acrescenta uma “camada” a mais de obrigações à medida preventiva que já tinha sido exarada pela SG, mantendo todas as demais obrigações em sua integralidade, com poucas adaptações de redação apenas para compatibilizar e integrar a presente medida preventiva àquela anteriormente proferida pela SG. De modo a possibilitar que o Gympass se adapte à medida preventiva, será proposto um prazo de 60 (sessenta) dias, bem como a apresentação de relatórios trimestrais ao CADE. b) Fumus boni iuris Como destacado ao longo deste voto, e também no Parecer da SG, o Gympass deteria [70%-80%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias brasileiras cadastradas em sua base de parceiros, considerando o total de academias reportado pelo IHRSA em 2019 como proxy; ou [80%-90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias, considerando dados reportados pelo IHRSA, em 2020, como proxy. Nesse sentido, veja trecho do Parecer da SG: 47.

Em relação ao lado das academias parceiras, no que diz respeito à mensuração da participação de cada agente no MR e, em especial, da Representada em comparação com os outros agentes que integram o mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica, inexistem dados públicos precisos que indiquem, nacionalmente, regionalmente ou segmentados por município, a quantidade de academias eventualmente englobadas pelas supostas condutas anticompetitivas em epígrafe. 48. De todo modo, alguns dados dispostos nos autos contribuem para que se dimensione, ao menos de modo aproximativo, a participação de mercado da Gympass no que tange ao lado de academias de ginástica parceiras. Segundo dados levantados pelo The International Health, Racquet & Sportsclub Association (IHRSA) em seu IHRSA Global Report 2019 e reportados pelo Conselho Federal de Educação Física (CONFEF), o mercado brasileiro de academias de ginástica foi estimado em cerca de 34,5 mil academias de ginástica[35]. Já em 2020, o mercado brasileiro de academias apresentou queda, contando com 29.525 estabelecimentos[36]. 49. Considerando-se, ademais, que a Representada possuía, em 2019, parceria com [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias de ginástica[37], segundo informado pela própria, é possível estimar, adotando-se como proxy o total de academias estimados pelo IHRSA em 2019, que a Gympass detinha mais de [70%-80%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias brasileiras cadastradas em sua plataforma.

Já em 2020, a Representada informa que possuía [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] academias de ginástica parceiras[38], o que corresponde a mais de [80% - 90%] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS] das academias em funcionamento no país. 50. Mesmo sendo apenas uma proxy, a elevada participação de mercado da Representada no que tange ao número de academias que estão presentes em sua plataforma evidencia a possibilidade de exercício abusivo de posição dominante por parte da Gympass no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica. Portanto, como se percebe, os percentuais mencionados situam-se bastante acima do patamar de 20% que estabelece a presunção de posição dominante, conforme redação do art. 36, § 2º da Lei nº 12.529/2011. Portanto, entendo ser possível presumir que o Gympass goza de posição dominante, ao menos no presente momento processual, em relação ao mercado de plataformas para agregação de academias. Ademais, quanto à caracterização dos contratos de exclusividade e das potenciais preocupações concorrenciais, reputo que o Parecer da SG foi bastante ilustrativo e didático. Nesse sentido, transcrevo: 30. Cláusulas de exclusividade ou acordos de exclusividade de vendas (ou, ainda, exclusive dealing, exclusive supply, single branding) ocorrem quando os compradores de determinado bem ou serviço se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor, ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos vendedores rivais. Ou vice-versa:

os vendedores de determinado bem ou serviço se comprometem a vendê-lo com exclusividade para apenas um comprador. A cláusula de exclusividade também pode ser territorial, de forma que um agente econômico se compromete a estabelecer relações comerciais com exclusividade numa área definida. 31. A conduta ocorre ao longo de uma cadeia produtiva ou de distribuição, de forma que há restrição do acesso de concorrentes, fornecedores ou clientes a um agente de mercado. Nesse sentido, cláusulas de exclusividade são capazes de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores, distribuidores ou revendedores mais caros ou menos eficientes e (iv) facilitar a coordenação de cartéis[39]. 32. Por outro lado, a literatura econômica enfatiza que substanciais ganhos de eficiência podem ser obtidos a partir da integração vertical entre empresas, notadamente a redução dos custos de transação. Disso decorre que a análise das cláusulas de exclusividade requer que a autoridade contrabalanceie seus efeitos positivos com os seus prejuízos à livre concorrência, ainda que potenciais. 33. Nacional e internacionalmente, há casos paradigmáticos que indicam os parâmetros pelos quais autoridades da concorrência, hoje e ontem, têm examinado ditas cláusulas de exclusividade e possíveis efeitos deletérios decorrentes de sua adoção.

No exterior, ressalta-se, enquanto julgados relevantes, o Caso Standard Stations[40] e o Caso Tampa Electric[41]. Em âmbito brasileiro, citando alguns dentre os mais relevantes, o Caso Souza Cruz vs. Philip Morris[42], o Caso Shopping Iguatemi[43] e o Caso Rio Madeira[44] são marcos importantes sobre a matéria no Cade. 34. Nesses e em outros casos, algumas questões comuns se colocam na análise dos possíveis efeitos anticoncorrenciais de uma cláusula de exclusividade, em especial, i) preocupações sobre o percentual de fechamento do mercado em apreciação e ii) a duração e condições de renovação das cláusulas de exclusividade examinadas pela autoridade. 35. O percentual de fechamento do mercado relevante alvo pelos acordos de exclusividade é um indicador da restrição de acesso aos fornecedores/distribuidores/revendedores ou aos potenciais clientes imposta aos concorrentes pela conduta. Se o acesso dos concorrentes é fortemente restringido, os acordos de exclusividade de vendas podem produzir prejuízos à concorrência. Para a avaliação do potencial de crescimento do percentual de fechamento do mercado, a análise levada a cabo pela autoridade concorrencial deve considerar i) o custo incorrido pela empresa praticante da conduta para celebrar os acordos de exclusividade, ii) as barreiras à entrada no mercado relevante alvo da suposta prática e iii) a posição dominante da empresa investigada. 36.

Um percentual elevado de fechamento de mercado, aliado à detenção de posição dominante pela empresa praticante da conduta e a existência de altas barreiras à entrada no mercado relevante alvo permite concluir pelo prejuízo à concorrência da prática sob investigação. De modo inverso, um baixo percentual de fechamento de mercado não é suficiente por si só para o arquivamento da investigação, devendo ser avaliado o potencial de expansão da conduta no mercado. Se as cláusulas de exclusividade puderem ser facilmente expandidas, um baixo percentual de fechamento de mercado pode levar a conclusões equivocadas, daí a importância de exame detido pela autoridade antitruste sobre referidas cláusulas antes de algum veredito definitivo sobre sua regularidade. 37. Ademais, algumas cláusulas contratuais, especialmente aquelas relacionadas à duração e às condições de renovação, são importantes para a avaliação dos possíveis efeitos anticoncorrenciais dos acordos de exclusividade. [grifado] Além dos precedentes mencionados acima, relembro que no Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 (Representada: PST Eletrônica S.A., j. 12.08.2020)[45], referente ao mercado secundário de alarmes automotivos, analisei extensamente doutrina e jurisprudência relacionados à prática de exclusividade e seus efeitos sobre a concorrência.

No referido caso, especificamente, foi demonstrado que a representada PST reservava para si parcela significativa do mercado relevante por meio de contratos de exclusividade, de tal forma que seus concorrentes eram compelidos a utilizar meios menos eficientes de escoamento do produto. A representada não conseguiu demonstrar que as eficiências apontadas e supostos investimentos guardavam relação direta com os acordos de exclusividade, tampouco que os benefícios alegados não poderiam ser alcançados por outra forma menos lesiva ao bem-estar social. Ademais, em pesquisa para a elaboração do presente voto, foi possível identificar apenas um precedente de autoridade antitruste estrangeira que analisou conduta semelhante à presente. Em dezembro de 2019, a autoridade concorrencial sueca (Konkurrensverket) impôs medida preventiva contra a empresa Bruce, plataforma agregadora de academias com atuação na Suécia, impedindo-a de praticar exclusividade em contratos vigentes e futuros nas regiões metropolitanas de Estocolmo e Gotemburgo[46]. Posteriormente, em julho de 2020, a empresa apresentou compromisso voluntário de limitar os contratos de exclusividade por 2 (dois) anos, nas referidas regiões, com pagamento de multa de 5 (cinco) milhões de coroas suecas. A única exceção a tal limite seria a hipótese de a empresa investir na abertura de uma academia em um endereço onde anteriormente não havia tal atividade[47].

Na análise do referido caso, a autoridade considerou que a empresa Bruce possuía participação significativamente maior do que os outros dois concorrentes existentes, com atuação em Estocolmo e Gotemburgo (i.e., ClassPass e Swiftr), de modo que a exclusividade bloqueava o acesso ao insumo (i.e., acesso às academias e sessões de treino) em parte importante dos referidos mercados. O compromisso visava a permitir, portanto, que parcela importante do mercado ficasse descoberta pela exclusividade, possibilitando o acesso às academias pelos outros concorrentes.[48] Além disso, durante as investigações, a autoridade sueca descobriu que a ClassPass também estava praticando exclusividade em um número limitado de academias nas mesmas regiões geográficas. Igualmente, descobriu-se que a Swiftr estava praticando exclusividade em outras cidades (i.e., Malmö e Uppsala).

Entretanto, a autoridade considerou que as empresas não tinham poder de mercado e a exclusividade praticada por elas se referia apenas a um pequeno e limitado número de contratos, portanto, sem o potencial de causar problemas concorrenciais.[49] Conforme reportou a mídia, a investigação da autoridade sueca apontou que cerca de 90% dos estabelecimentos do segmento fitness participavam de alguma plataforma de agregação de academias, e metade dos estabelecimentos consultados apontaram que não havia nenhum benefício em utilizar apenas uma plataforma agregadora.[50] O referido caso demonstra que outra autoridade estrangeira já adotou medida semelhante à presente proposta. Nota-se também que lá havia ainda no mercado outros dois concorrentes, situação que parece menos grave do que o atual cenário brasileiro, amplamente dominado pelo Gympass. Assim, o cenário sueco aponta – a teor inclusive do teste de mercado realizado com academias do referido país – no sentido da possibilidade de existência de múltiplas plataformas competindo nesse mercado, o que seria visto como algo positivo pelas próprias academias. No presente caso, como visto anteriormente neste, o Gympass não logrou êxito, até o momento, em demonstrar que a exclusividade praticada guarda relação com eventuais investimentos em academias, como alegado pela Representada.

Daí porque, considerando a presumida posição dominante detida pela plataforma e a jurisprudência do Cade relacionada à prática de exclusividade e seus potenciais efeitos negativos, entendo estarem presentes as premissas que conduzem à existência de fumus boni iuris, autorizando a ampliação do escopo da medida preventiva, a fim de limitar a exclusividade atualmente praticada até o patamar de 20% da base de parceiros em municípios ou zonas de municípios. c) Periculum in mora Também entendo estar presente o periculum in mora. Nesse sentido, caminhou bem o Parecer da SG ao apontar que “a retenção de mais de 80% das academias de ginástica do Brasil por uma plataforma que detém posição dominante por meio de contratos com exigência de exclusividade pode ter o condão de criar barreiras à entrada proibitivas e impedir o crescimento de concorrentes, levando, no limite, até mesmo à sua saída do mercado”. Caso a autoridade não intervenha neste momento impondo limite à ampla exclusividade praticada atualmente pelo Gympass – que abrange número significativo das academias existentes no País –, é bastante factível que plataformas concorrentes não terão a possibilidade de rivalizar efetivamente com a Representada. Desse modo, restariam inviabilizados o surgimento e desenvolvimento de plataformas rivais, bem como concorrentes atuais podem ser compelidos a deixar o mercado brasileiro.

A existência de uma única plataforma dominante neste setor pode implicar, também, que clientes corporativos e academias continuarão pagando taxas mais elevadas de serviço e de intermediação do que aquelas que seriam cobradas em um mercado competitivo. Pelas razões expostas, entendo existente o periculum in mora, autorizando a ampliação do escopo da medida preventiva, nos termos descritos neste voto, para impor limite à exclusividade atualmente praticada pela Representada. III.8. Outros aspectos relevantes da análise No que se refere aos contratos mantidos com clientes corporativos, assim como a SG, não vislumbrei preocupação concorrencial suficiente, neste momento processual, que justifique eventual medida interventiva por parte desta autoridade. Como destaquei anteriormente neste voto, existe um grande contingente de grandes clientes corporativos que não são clientes do Gympass. Além disso, a exclusividade praticada pela plataforma abrange apenas parte de seus clientes corporativos. Tomando-se como referência, por exemplo, as empresas do Ranking Valor 1.000, que engloba as maiores empresas em atividade no Brasil, nota-se que [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. Assim, depreende-se que ainda há um grande contingente de clientes corporativos disponível no mercado para contratação por plataformas rivais.

Ademais, analisando os contratos com clientes corporativos juntados pelo Gympass até o momento, vislumbro que podem existir eventuais justificativas para a exclusividade deste lado da plataforma, uma vez que os contratos podem estabelecer [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS], esforços estes que poderiam ser prejudicados por eventual efeito carona de plataforma rival. Entretanto, a confirmação de tal hipótese depende necessariamente do aprofundamento da instrução, não sendo possível tomar tal hipótese como verdade neste momento. Por fim, esclareço que não discorri acerca das cláusulas MFN no presente voto, uma vez que a Representada esclareceu que tais cláusulas não constam nos contratos atualmente praticados com academias e, além disso, a medida preventiva exarada pela SG tornou sem efeito tais cláusulas, caso existentes. IV. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e, no mérito, por entender que estão configurados no caso concreto o periculum in mora e o fumus boni iuris: a) Pela concessão de medida preventiva nos termos do Anexo do Voto, que em síntese: (i) mantém a obrigação de não celebração de novos contratos com exclusividade, conforme decisão exarada pela SG;

(ii) estabelece uma obrigação de limitação da exclusividade dos contratos existentes a até 20% da base total de academias parceiras do Gympass por (a) município ou (b) zonas de municípios (neste caso, especificamente Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP), isentando do referido limite de 20% os contratos existentes onde existam obrigações de garantia de volume mínimo e antecipação de repasses; (iii) mantém sem efeito eventuais cláusulas de nação mais favorecida e multas correspondentes, conforme decisão anteriormente exarada pela SG; (iv) mantém sem efeito eventuais cláusulas de quarentena e multas correspondentes, conforme decisão anteriormente exarada pela SG; (v) estabelece uma obrigação de comunicação às academias no prazo de 60 (sessenta) dias, prazo este também para que se torne eficaz a nova obrigação que impõe limitação de 20% da exclusividade já existente; (vi) estabelece uma obrigação de apresentação de relatórios trimestrais; e b) Pelo estabelecimento de multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil) reais por dia de descumprimento da decisão. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Inquérito Administrativo n° 08700.004588/2020-47. [2] Inquérito Administrativo n° 08700.006173/2020-16. [3] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 2. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 608. [4] Id., p. 608-609.

[5] Recorrentes: Visa International Service Association e Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. [6] Recorrente: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento - Visanet. [7] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo. [8] CABRAL, Flávio Garcia. Natureza jurídica das medidas cautelares administrativas patrimoniais. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. n. 8. ano 3. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2019, p. 179 [9] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo Código de Processo Civil anotado. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 786. [10] FONSECA, Mariana. Academia, beleza e bem-estar: o treino do unicórnio Classpass para conquistar o Brasil. Revista PEGN, 2020. Disponível em: <https://revistapegn.globo.com/Startups/noticia/2020/01/academia-beleza-e-bem-estar-o-treino-do-unicornio-classpass-para-conquistar-o-brasil.html>. Acesso em: 08 fev. 2022. [11] ZOGBI, Paula. ClassPass, concorrente do Gympass com planos individuais, é o segundo unicórnio de 2020. Infomoney, 2020. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2022. [12] INGIZZA, Carolina. Rival do Gympass, americana ClassPass recebe US$ 285 mi e vira unicórnio. Exame, 2020. Disponível em: <https://www.infomoney.com.br/negocios/classpass-concorrente-do-gympass-com-planos-individuais-e-o-primeiro-unicornio-de-2020/>. Acesso em: 08 fev. 2022. [13] RODRIGUES, Nelson. Treinar um desporto diferente todos os dias? Com o Urban Sports Club é possível!. Lisboa Secreta, 2019. Disponível em:

<https://lisboasecreta.co/treinar-um-desporto-diferente-todos-os-dias-com-o-urban-sports-club-e-possivel/>. Acesso em: 08 fev. 2022. [14] LOPES, Margarida Vaqueiro. Urban Sports Club: a app de desporto garantiu mais de €80 milhões de financiamento. Exame, 2021. Disponível em: <https://visao.sapo.pt/exame/2021-06-29-urban-sports-club-a-app-de-desporto-garantiu-mais-de-e80-milhoes-de-financiamento/>. Acesso em: 08 fev. 2022. [15] PARIS: Gymlib crée un partenariat exclusif avec Neoness. Presse Agence, 2021. Disponível em: <http://www.presseagence.fr/lettre-economique-politique-paca/2021/05/31/paris-gymlib-cree-un-partenariat-exclusif-avec-neoness/>. Acesso em: 08 fev. 2022. [16] Disponível em <https://pitchbook.com/profiles/company/126483-67#overview>. Acesso em: 08 fev. 2022 [17] Disponível em: <https://pitchbook.com/profiles/company/158659-12#overview>. Acesso em: 08 fev. 2022. [18] Cf. site oficial da empresa. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2022. [19] Disponível em: <https://www.fitpass.com/>. Acesso em: 08 fev. 2022. [20] ClassPass acquires MuvPass and ClickyPass as part of its expansion throughout Latin America. Disponível em: <https://latamlist.com/classpass-expands-throughout-latin-america-with-acquisition-of-chiles-muvpass/>. [21] Mindbody Acquires ClassPass, Combining Two Fitness-Focused Software Makers Challenged By Pandemic. Forbes, 13 out. 2021. Disponível em:

<https://www.forbes.com/sites/ninawolpow/2021/10/13/mindbody-acquires-classpass-fitness-focused-software/?sh=63ca5c176b39>. [22] Disponível em: <https://news.gympass.com/como-funciona/>. [23] Em 2020, o mercado brasileiro de academias apresentou queda, contando com 29.525 estabelecimentos, conforme dados da IHRSA Global Report 2020. Disponível em: <https://blog.sistemapacto.com.br/o-mercado-fitness-no-brasil-segundo-o-report-globalihrsa-2020/>. [24] [ACESSO RESTRITO AO GYMPASS]. [25] Cópia de contrato recebida na instrução. [26] Cópias de contratos recebidos na instrução. [27] Conforme petição do Gympass (SEI 0830701), § 131. [28] Conforme petição do Gympass (SEI 0830701), § 38. [29] Conforme manifestação do Gympass de SEI 0830704, § 135. [30] CADE. Departamento de Estudos Econômicos – DEE. Documento de Trabalho nª 005/2020. Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados. 2020, p. 19-21. [31] CADE. Departamento de Estudos Econômicos – DEE. Documento de Trabalho nª 005/2020. Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados. 2020, p. 19. [32] UNIÃO EUROPEIA. Comissão Europeia. Competition policy for the digital era, 2019, p. 3-4. Disponível em: <https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf>. [33] OCDE. Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms, 2018, p. 222-223. Disponível em: <https://www.oecd.org/daf/competition/Rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms-2018.pdf>.

[34] Tradução livre. Cf. original: “With a standard framework for the analysis of vertical contracting, market definition should also in principle follow standard rules. However, certain features of digital markets tend to perpetuate mistakes that are routinely made in defining markets in vertical structures. This holds especially true for competition ‘in the vertical stack’ and for multi-homing of customers across supply channels, where the failure to acknowledge competitive constraints properly leads to market boundaries being too narrow and market power being overstated for purposes of assessing vertical contracting practices. [...] Second, and closely related, digitalisation has made it much easier to offer services through a variety of business formats, both vertically integrated and dis-integrated. The fundamental innovation of platform markets is precisely that complementary components to services can ‘plug-in’ to already existing services, facilitating intermediation on any type of service. Online retailing integrates multiple functions such as product information, product search and matching/choice, financial transacting, and physical transportation. These activities involve different costs, and customers typically demand different mixtures of these activities which are offered in all kinds of combinations, with different degrees of vertical integration, and often with a mixture of digital and traditional markets.

[...] The analysis ought to start from a description of all channels through which an end-consumer can be reached, and the departing presumption should be these are potentially in the same market. However this is not what happens. The analysis often starts with a description of the ‘experience’ of different distribution channels, to conclude on that qualitative basis that a number of them can be excluded from ‘the market’. The simple argument that the ‘online experience’ is different from the ‘offline experience’ may well establish product differentiation, but it is not enough to exclude substitution a priori.” [35] Disponível em: <https://www.confef.org.br/confef/comunicacao/clipping/1292/>. [36] Disponível em: <https://blog.sistemapacto.com.br/o-mercado-fitness-no-brasil-segundo-o-report-globalihrsa-2020/>. [37] SEI 0920612. [38] SEI 0920612. [39] Nota de rodapé do original: “A literatura antitruste aponta que a coordenação de um cartel no mercado relevante a montante é facilitada quando os distribuidores ou varejistas a jusante estão atrelados a uma única empresa do mercado relevante a montante por acordos de exclusividade. Nessa situação, como as empresas cartelizadas não competirão pelos melhores distribuidores ou varejistas, o risco de deserção é menor, tornando o cartel mais estável.” [40] Standard Oil Company vs. United States, 337 US 293, julgado em 1949. [41] Tampa Electric Co. vs Nashville Coal Co., 365 US 320, julgado em 1961.

[42] Termo de Compromisso de Cessação nº 08012.003303/1998-25, homologado em 2000. [43] Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43, julgado em 2007. [44] Termo de Compromisso de Cessação nº 08012.008678/2007-98, homologado em 2007. [45] Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60; Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.; Representada: PST Eletrônica S.A.; Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann; j. 12.08.2020. [46] Bruce faces interim measures in Sweden. Global Competition Review, 6 dez. 2019. Disponível em: <https://globalcompetitionreview.com/exclusivity-clauses/bruce-faces-interim-measures-in-sweden>; KONKURRENSVERKET. Decisão de 05 de dezembro de 2019, Dnr 572/2019. Disponível em: <https://www.konkurrensverket.se/informationsmaterial/nyhetsarkiv/exklusivavtal-mellan-traningsforetag-forbjuds/>. [47] KONKURRENSVERKET. Decisão de 07 de julho de 2020, Dnr 572/2019. Disponível em: <https://www.konkurrensverket.se/informationsmaterial/nyhetsarkiv/konkurrensverket-godtar-frivilliga-ataganden-fran-traningsforetag/>. [48] KONKURRENSVERKET. Decisão de 07 de julho de 2020, Dnr 572/2019. Disponível em: <https://www.konkurrensverket.se/informationsmaterial/nyhetsarkiv/konkurrensverket-godtar-frivilliga-ataganden-fran-traningsforetag/>. [49] KONKURRENSVERKET. Decisão de 07 de julho de 2020, Dnr 750/2019. Disponível em: <https://www.konkurrensverket.se/contentassets/40edba85fe39493fb38321381b79f477/19-0750-beslut-traning.pdf>;

KONKURRENSVERKET. Decisão de 07 de julho de 2020, Dnr 749/2019. Disponível em: <https://www.konkurrensverket.se/contentassets/40edba85fe39493fb38321381b79f477/19-0750-beslut-traning.pdf>. [50] “The authority’s investigation found that around 90% of fitness facilities participate in an aggregator and nearly half of the respondents surveyed found no benefit in using only one aggregator”. In: Bruce faces interim measures in Sweden. Global Competition Review, 6 dez. 2019. <https://globalcompetitionreview.com/exclusivity-clauses/bruce-faces-interim-measures-in-sweden>; KONKURRENSVERKET. Decisão de 05 de dezembro de 2019, Dnr 572/2019. _____________________________________________ ANEXO DO VOTO MINUTA DA MEDIDA PREVENTIVA SUBMETIDA AO TRIBUNAL DO CADE NA 190ª SESSÃO ORDINÁRIA DE JULGAMENTO § 1º - Permanece válido o item 1 da medida preventiva da SG, com alteração quanto à redação do item 1.1, supressão dos itens 1.2 e 1.3 e renumeração do item 1.4 para 1.2, conforme abaixo. A seguir é apresentada a redação consolidada do item 1: 1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias. 1.1.

Ressalvam-se os contratos que estavam em fase final de negociação pelo Gympass na data de publicação da medida preventiva exarada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021, e que foram comunicados à SG/CADE na forma do item 1.2 da medida preventiva que constava no referido Despacho, para que a SG/CADE se manifeste na forma do mencionado dispositivo. 1.2. Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. § 2º - Renumeram-se os itens 2, 3, 4 e 5 da medida preventiva da SG/CADE, para, respectivamente, 3, 4, 5 e 6, incluindo subitens. § 3º - Acrescenta-se o seguinte item à medida preventiva da SG/CADE: 2. LIMITAÇÃO DA EXCLUSIVIDADE DOS CONTRATOS EXISTENTES A ATÉ 20% (VINTE POR CENTO) DA BASE TOTAL DE ACADEMIAS PARCEIRAS POR MUNICÍPIO: 2.1.

O Gympass deverá limitar a eficácia das cláusulas de exclusividade dos contratos existentes, firmados antes da publicação da decisão definitiva do Tribunal Administrativo do CADE que determinar a presente medida preventiva, que impeçam as academias parceiras de contratarem com outras empresas, incluindo empresas que atuam em plataformas digitais agregadoras de academias (“Obrigação de Exclusividade”), a até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras por município. 2.1.1. Nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, a Obrigação de Exclusividade será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Gympass em cada zona desses municípios, conforme definidas no “Anexo da Medida Preventiva”, que passa integrar esta medida preventiva. 2.2. Não se aplicam as disposições do aos contratos customizados, assim considerados aqueles que preveem obrigações de garantia de volume mínimo e antecipações de valores às academias, em relação aos quais o Gympass poderá manter a relação de exclusividade já existente, desde que constitua medida necessária à consecução do objeto contratual e proteção do investimento. 2.2.1.

O abuso na antecipação de repasses às academias como forma de circundar a limitação da exclusividade prevista nesta medida preventiva, ampliando injustificadamente a exclusividade de fato sobre parcela relevante do mercado, poderá ser objeto de investigação pela SG/CADE, ensejando multa pelo descumprimento da medida preventiva ou por infração à ordem econômica. 2.3. A comprovação do cumprimento das obrigações de que tratam os será realizada por meio da apresentação de relatório trimestral, pelo Gympass, incluindo planilha em formato editável, contendo a lista de academias parceiras com as quais o Gympass detém contrato vigente, bem como informações sobre: (i) a localização da academia parceira (município ou, se aplicável, zona de município); (ii) se a academia parceira está abrangida pela Obrigação de Exclusividade; (iii) o percentual de academias parceiras sujeitas à Obrigação de Exclusividade em cada município ou zona do município, se aplicável; (iv) se o contrato foi firmado antes ou depois da publicação da decisão do Tribunal do CADE, considerando o disposto no item 2.1; (v) para os contratos com prazos determinados, os respectivos prazos; (vi) para os contratos customizados, referidos no item 2.2, a relação de tais contratos vigentes, contendo informações sobre a contraparte, data da assinatura e prazo de vigência, a existência de exclusividade, número de academias abrangidas, investimentos, volume mínimo garantido e valores antecipados, quando aplicável. 2.3.1.

O primeiro relatório trimestral será apresentado no primeiro dia útil do mês subsequente ao término do prazo para comprovação de que o Gympass cumpriu todas as obrigações de comunicação da medida preventiva às academias parceiras, conforme estipulado no item 5. 2.3.2. A veracidade e idoneidade dos dados e das informações veiculadas pelo relatório deverão ser atestados por empresa de auditoria independente, a ser contratada às expensas do Gympass. 2.4. Para fins da presente medida provisória, considera-se “academia”, “academia parceira” ou “academia de ginástica” todo e qualquer estabelecimento comercial com o qual o Gympass mantém contrato que seja voltado à prática de atividade física, incluindo, mas não se limitando a estabelecimentos que oferecem atividades cardiovasculares (em esteiras, bicicletas, elípticos ou sem uso de equipamentos), musculação, atividades funcionais, de crossfit, pilates, dança, natação, entre outros. § 4º - Permanecem válidos os itens 2 (renumerado para 3) e 3 (renumerado para 4) da medida preventiva determinada pela SG. A redação dos referidos itens, já renumerados, é transcrita a seguir: 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES:

A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass. Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 4. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual). Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 4.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga.

Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. § 5º - Altera-se o item 4 (renumerado para 5) da medida preventiva determinada pela SG, para que tenha a seguinte redação: 5. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 5.1. No que couber, permanecem válidas as obrigações de comunicação dispostas nos itens 4.1, 4.2 e 4.3 da medida preventiva determinada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021, exceto no que se refere à comunicação relacionada à alteração do escopo da medida preventiva quanto às cláusulas de exclusividade, que deverá obedecer aos itens seguintes. 5.2. Em até 60 (sessenta) dias da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva, a Gympass deverá: (i) comunicar individualmente às academias parceiras os deveres e obrigações previstos na medida preventiva, incluindo a perda da eficácia da Obrigação de Exclusividade, quando aplicável, tendo em vista o limite de 20% (vinte por cento) estabelecido no item 2.1; e (ii) desenvolver uma solução que permita às academias parceiras consultarem, de forma acessível e instantânea (e.g., em seu cadastro ou perfil), se possuem uma relação de exclusividade, junto à plataforma Gympass, divulgando esta solução na mesma página onde constar o comunicado previsto no item 5.3. 5.2.1. A entrada em vigor das medidas estabelecidas nos itens 2.2 e 2.2.1 fica condicionada ao término do prazo de comunicação às academias, estabelecido no item 5.2. 5.3.

Em até 30 (trinta) dias da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva, o Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, incluindo alterações de escopo em relação à medida exarada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021 e orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 5.4. A Gympass deverá demonstrar à SG/CADE o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nos itens 5.1, 5.2 e 5.3 desta medida preventiva em até 75 (setenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva. § 6º - O item 5.1 (renumerado para 6.1) é alterado para a redação que consta a seguir, permanecendo válidas as demais disposições integrantes do item 5 (renumerado para 6) da medida preventiva da SG. A redação completa do item, já renumerado, é transcrita a seguir, que passa a ser válida: 6. DISPOSIÇÕES GERAIS: 6.1. A Gympass terá o prazo de 10 (dez) dias após a publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva para realizar adequações processuais necessárias ao cumprimento das obrigações previstas neste feito. 6.2.

Os contratos atuais vigentes entre as Gympass e as academias que já compõem a sua base de parceiras mantêm-se válidos para todos os efeitos, ressalvadas as vedações que integram o escopo da presente medida preventiva, podendo ter suas cláusulas alteradas de acordo com a vontade das partes em negociações normais no âmbito de relações contratuais enquanto vigorarem os termos da presente medida preventiva. 6.2.1. Ressalva-se que, caso a alteração contratual seja em relação ao prazo de duração dos contratos atuais, estes ficam limitados à duração máxima de 2 (dois) anos, facultada a possibilidade de renovação por igual período. 6.3. Situações ou questões omissas deverão ser apresentadas à SG/Cade para apreciação. § 7º - Apresenta-se a seguir a redação consolidada da medida preventiva: 1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias. 1.1. Ressalvam-se os contratos que estavam em fase final de negociação pelo Gympass na data de publicação da medida preventiva exarada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021, e que foram comunicados à SG/CADE na forma do item 1.2 da medida preventiva que constava no referido Despacho, para que a SG/CADE se manifeste na forma do mencionado dispositivo. 1.2.

Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. 2. LIMITAÇÃO DA EXCLUSIVIDADE DOS CONTRATOS EXISTENTES A ATÉ 20% (VINTE POR CENTO) DA BASE TOTAL DE ACADEMIAS PARCEIRAS POR MUNICÍPIO: 2.1. O Gympass deverá limitar a eficácia das cláusulas de exclusividade dos contratos existentes, firmados antes da publicação da decisão definitiva do Tribunal Administrativo do CADE que determinar a presente medida preventiva, que impeçam as academias parceiras de contratarem com outras empresas, incluindo empresas que atuam em plataformas digitais agregadoras de academias (“Obrigação de Exclusividade”), a até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras por município. 2.1.1. Nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, a Obrigação de Exclusividade será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Gympass em cada zona desses municípios, conforme definidas no “Anexo da Medida Preventiva”, que passa integrar esta medida preventiva. 2.2.

Não se aplicam as disposições do aos contratos customizados, assim considerados aqueles que preveem obrigações de garantia de volume mínimo e antecipações de valores às academias, em relação aos quais o Gympass poderá manter a relação de exclusividade já existente, desde que constitua medida necessária à consecução do objeto contratual e proteção do investimento. 2.2.1. O abuso na antecipação de repasses às academias como forma de circundar a limitação da exclusividade prevista nesta medida preventiva, ampliando injustificadamente a exclusividade de fato sobre parcela relevante do mercado, poderá ser objeto de investigação pela SG/CADE, ensejando multa pelo descumprimento da medida preventiva ou por infração à ordem econômica. 2.3. A comprovação do cumprimento das obrigações de que tratam os será realizada por meio da apresentação de relatório trimestral, pelo Gympass, incluindo planilha em formato editável, contendo a lista de academias parceiras com as quais o Gympass detém contrato vigente, bem como informações sobre: (i) a localização da academia parceira (município ou, se aplicável, zona de município); (ii) se a academia parceira está abrangida pela Obrigação de Exclusividade; (iii) o percentual de academias parceiras sujeitas à Obrigação de Exclusividade em cada município ou zona do município, se aplicável; (iv) se o contrato foi firmado antes ou depois da publicação da decisão do Tribunal do CADE, considerando o disposto no item 2.1;

(v) para os contratos com prazos determinados, os respectivos prazos; (vi) para os contratos customizados, referidos no item 2.2, a relação de tais contratos vigentes, contendo informações sobre a contraparte, data da assinatura e prazo de vigência, a existência de exclusividade, número de academias abrangidas, investimentos, volume mínimo garantido e valores antecipados, quando aplicável. 2.3.1. O primeiro relatório trimestral será apresentado no primeiro dia útil do mês subsequente ao término do prazo para comprovação de que o Gympass cumpriu todas as obrigações de comunicação da medida preventiva às academias parceiras, conforme estipulado no item 5. 2.3.2. A veracidade e idoneidade dos dados e das informações veiculadas pelo relatório deverão ser atestados por empresa de auditoria independente, a ser contratada às expensas do Gympass. 2.4. Para fins da presente medida provisória, considera-se “academia”, “academia parceira” ou “academia de ginástica” todo e qualquer estabelecimento comercial com o qual o Gympass mantém contrato que seja voltado à prática de atividade física, incluindo, mas não se limitando a estabelecimentos que oferecem atividades cardiovasculares (em esteiras, bicicletas, elípticos ou sem uso de equipamentos), musculação, atividades funcionais, de crossfit, pilates, dança, natação, entre outros. 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES:

A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass. Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 4. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual). Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 4.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga.

Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. 5. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 5.1. No que couber, permanecem válidas as obrigações de comunicação dispostas nos itens 4.1, 4.2 e 4.3 da medida preventiva determinada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021, exceto no que se refere à comunicação relacionada à alteração do escopo da medida preventiva quanto às cláusulas de exclusividade, que deverá obedecer aos itens seguintes. 5.2. Em até 60 (sessenta) dias da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva, a Gympass deverá: (i) comunicar individualmente às academias parceiras os deveres e obrigações previstos na medida preventiva, incluindo a perda da eficácia da Obrigação de Exclusividade, quando aplicável, tendo em vista o limite de 20% (vinte por cento) estabelecido no item 2.1; e (ii) desenvolver uma solução que permita às academias parceiras consultarem, de forma acessível e instantânea (e.g., em seu cadastro ou perfil), se possuem uma relação de exclusividade, junto à plataforma Gympass, divulgando esta solução na mesma página onde constar o comunicado previsto no item 5.3. 5.2.1. A entrada em vigor das medidas estabelecidas nos itens 2.2 e 2.2.1 fica condicionada ao término do prazo de comunicação às academias, estabelecido no item 5.2. 5.3.

Em até 30 (trinta) dias da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva, o Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, incluindo alterações de escopo em relação à medida exarada pelo Despacho SG/CADE nº 1.865/2021 e orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 5.4. A Gympass deverá demonstrar à SG/CADE o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nos itens 5.1, 5.2 e 5.3 desta medida preventiva em até 75 (setenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva. 6. DISPOSIÇÕES GERAIS: 6.1. A Gympass terá o prazo de 10 (dez) dias após a publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que determinar a presente medida preventiva de forma definitiva para realizar adequações processuais necessárias ao cumprimento das obrigações previstas neste feito. 6.2. Os contratos atuais vigentes entre as Gympass e as academias que já compõem a sua base de parceiras mantêm-se válidos para todos os efeitos, ressalvadas as vedações que integram o escopo da presente medida preventiva, podendo ter suas cláusulas alteradas de acordo com a vontade das partes em negociações normais no âmbito de relações contratuais enquanto vigorarem os termos da presente medida preventiva. 6.2.1.

Ressalva-se que, caso a alteração contratual seja em relação ao prazo de duração dos contratos atuais, estes ficam limitados à duração máxima de 2 (dois) anos, facultada a possibilidade de renovação por igual período. 6.3. Situações ou questões omissas deverão ser apresentadas à SG/Cade para apreciação. ANEXO DA MEDIDA PREVENTIVA Relação de zonas nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP que serão consideradas para fins da obrigação prevista no item 2.2.1 da medida preventiva: Município Zona Belo Horizonte Centro Sul Norte-Leste Brasília Nave Setor Habitacional Cidades-Satélite Campinas Região Leste Região Central Região Sul Zona Norte Região Noroeste Região Sudoeste Curitiba Zona Central Zona Oeste Zona Sul Zona Norte Zona Leste Rio de Janeiro Zona Oeste Zona Norte Centro e Zona Sul São Paulo Zona Sul Zona Leste Zona Oeste Zona Norte Centro