Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1024853 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08  Requerentes: Claro S.A. (Claro), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), TIM S.A. (Tim), Oi S.A. (Oi) Advogados/as: pela Claro, Barbara Rosenberg, Leonardo Maniglia Duarte e outros; pela Telefônica, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino e outros; pela Tim, José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo e outros; e pela Oi, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros Terceiros Interessados: Algar Telecom S.A. (Algar), Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp), Associação NEOTV (NEOTV), Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e Sercomtel Telecomunicações S.A. (Sercomtel) Advogados/as: pela Algar, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros; pela Telcomp, Eduardo Caminati Anders e outros; pela NEOTV, Ademir Antonio Pereira Jr e outros; pelo Idec, Christian Tárik Printes e outros; e pela Sercomtel, Alexandre Ditzel Faraco e outros Conselheiro-Relator: Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA voto De início, gostaria de estender meus cumprimentos e congratulações ao Conselheiro-Relator Luis Braido pelo empenho na análise profunda e detalhista da operação.

É de se registrar que, embora o Conselheiro Braido tenha iniciado sua fala me rendendo homenagens, é o Conselheiro que merece as homenagens hoje, por ter conduzido o presente caso com maestria, boa técnica, transparência, amplo diálogo com seus pares, a despeito da campanha difamatória absolutamente infundada na imprensa e na mídia jurídica conduzida por advogado. Deixo aqui, portanto, meu registro da minha admiração pelo Conselheiro e por seu trabalho. Feitos tais cumprimentos, adianto que acompanho o posicionamento do Conselheiro-Relator na íntegra, integrando ao meu voto, como razão de decidir, os seus fundamentos. Nesta manifestação, portanto, pretende-se apenas ressaltar alguns dos pontos determinantes para a formação do meu convencimento pela reprovação da operação sob análise. O presente Ato de Concentração consiste em uma operação que reverterá efeitos significativos sobre o setor de telecomunicações, remodelando de modo importante a estrutura dos mercados envolvidos. Não obstante, de um ponto de vista estritamente concorrencial, o caso em tela se revela um tanto quanto simples. Trata-se da aquisição, pelos três players incumbentes, do quarto maior player nacional – aquele que é tido, pelo próprio regulador setorial, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL)1, como um agente dotado de comportamento maverick.

O mercado, antes formatado na estrutura de quatro partícipes assimétricos, passará para um oligopólio simétrico, com estruturas de custos bastante semelhantes e que acumula 99% do insumo essencial do mercado, o espectro de radiofrequência. Não se trata unicamente, portanto, da saída do quarto maior agente de porte nacional – o que já acarretaria efeitos significativos sobre a concorrência –, mas de como essa saída promoverá, justamente por meio da presente operação, o reforço de poder de mercado daquelas empresas que já eram líderes de mercado. Vê-se, portanto, uma redução de competição por meio da saída de agente com comportamento maverick, combinada com o aumento relevante do poder de mercado das incumbentes. Ou seja, se a saída da Oi já seria preocupante para o cenário concorrencial, ela se torna ainda mais problemática por significar o fortalecimento das líderes, inviabilizando que a parcela de mercado antes detida pela Oi pudesse ser absorvida por agentes de menor porte ou regionais. Ainda que contextualizada no cenário da recuperação judicial da Oi, o que se observa é que o racional da operação consistiu em dividir o mercado entre os três maiores players, que estarão agora em patamares muito semelhantes, como dito, e poderão artificialmente aumentar as barreiras à entrada por meio do empilhamento de espectro de radiofrequências.

Esse empilhamento se demonstra altamente relevante do ponto de vista concorrencial, uma vez que, como já mencionado e bem frisado pelo Conselheiro-Relator, o espectro consiste em um insumo essencial para a prestação dos serviços de telecomunicações. A detenção de 99% desse insumo pelos três principais agentes nacionais promove um cenário competitivo de assimetria expressiva, no qual é possível que as incumbentes manipulem, a despeito das obrigações regulatórias existentes, o acesso ao espectro e, com isso, elevem artificialmente as barreiras à entrada – que já tão tidas como elevadas. A aquisição e o acúmulo do espectro também parecem ser o mote da operação – ainda que as incumbentes busquem argumentar que tal insumo não seria necessário para viabilizar a concorrência efetiva por outros agentes de menor porte. Não à toa, observa-se a existência de previsão contratual que : Cláusula 5.3.5 do Contrato de Compra e Venda de Ações e outras avenças celebrado entre as Requerentes em 28 de janeiro de 2021 [ACESSO RESTRITO AO CADE] (Grifou-se). (SEI 0865042, p. 22 e ss). Essa descrição da operação, por si só, já indicaria a tendência pela reprovação da operação ou, ao menos, uma aprovação condicionada a robustas restrições, capazes de impedir o exercício abusivo do poder de mercado, seja em perspectiva unilateral ou coordenada, e de garantir a abertura necessária para a entrada e desenvolvimento de agentes com atuação regional.

No entanto, a despeito das impressões concernentes à racionalidade anticompetitiva da concentração, sabe-se que o direito da concorrência se perfaz por metodologia própria, sendo necessário percorrer as etapas de análise de um ato de concentração, como dispostas em nosso Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais (“Guia H”). Ao fazê-lo no presente caso, a Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) e o Conselheiro-Relator, com muito afinco e técnica, constataram que a operação ensejará um cenário com alta probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes e consequente aumento de preços. Como disposto no Parecer nº 11/2021/CGAA04/SGA1/SG/CADE (SEI 0977211 e ), destaca-se que as barreiras à entrada no mercado de acesso às redes móveis no atacado são bastante elevadas, havendo a necessidade de altos investimentos para a constituição de um rival efetivo. Somado à necessidade de investimentos vultuosos, eleva-se ainda como entrave o fato de que a operação de rede móveis depende da aquisição de direitos de uso do espectro de radiofrequência, que se realiza em leilões promovidos pela Anatel, com intervalos significativos.

Embora os acordos de RAN Sharing pudessem mitigar os custos iniciais para um entrante, o fato de que as Requerentes, que controlam a quase totalidade dos meios ativos de rede e das faixas de espectro de radiofrequência, apenas têm realizado o compartilhamento de redes entre si evidencia a inexistência de incentivos para o compartilhamento com terceiros e, assim, a possibilidade efetiva de entrada e desenvolvimento de rivais. A propósito, a respeito dos acordos de RAN Sharing, indiquei recentemente, no julgamento do Recurso no Ato de Concentração nº 08700.006657/2020-572, a importância de que o CADE lançasse um olhar mais próximo e atento sobre como os compartilhamentos de rede têm se desenvolvido, realizando um estudo setorial para acompanhamento dos contratos de RAN Sharing, a fim de identificar como esses instrumentos têm impactado a dinâmica concorrencial do setor de telecomunicações. Alguns dos elementos a serem acompanhados nesse estudo setorial seriam: (i) a evolução da estrutura dos mercados afetados, (ii) a existência de eventual coordenação de estratégias comerciais entre as partes do compartilhamento e (iii) potencial incremento no exercício de poder coordenado; (iv) o padrão de compartilhamento com terceiros interessados na infraestrutura e (v) eventual existência de condutas anticompetitivas unilaterais, relacionadas à recusa de compartilhar ou à discriminação de rivais;

bem como a análise sobre (vi) as eficiências alcançadas, (vii) o nível de rivalidade e (viii) o nível de bem-estar do consumidor nas localidades onde ocorrem os contratos. A concentração gerada por essa operação e as evidências colhidas na instrução reforçam as preocupações suscitadas no Despacho Decisório nº 6/2021/GAB4/CADE (SEI 0914424) e em outros casos da jurisprudência do Conselho, bem como a necessidade de realizar o estudo setorial apontado, que foi então acatado pela unanimidade do Plenário. Frente às barreiras indicadas, que não podem ser superadas por meio do compartilhamento de RAN, a SG/CADE observou que a capacidade das operadoras de rede móvel (“MNO”) de menor porte rivalizarem com as incumbentes é severamente limitada. De mesmo modo, em virtude da atual estruturação do mercado, também não se poderia cogitar que as operadoras de rede móvel virtual (“MVNOs”) possam competir com MNOs, já que as Requerentes são as únicas fornecedoras das MVNOs no mercado de acesso às redes móveis no atacado e, simultaneamente, suas concorrentes no mercado varejista de serviços móveis de voz e dados. Sobre esse ponto, a SG/CADE notou que: “517.

Não obstante a Oi não possua atualmente nenhuma MVNO ligada à sua rede (embora a Oi aceite celebrar contratos de roaming com MVNOs, conforme informado [ACESSO RESTRITO AO CADE]), fato é que a Operação, ao reduzir de quatro para três as operadoras de rede móveis no país, elevará a concentração dos meios de rede nas mãos das Compradoras e eliminará um potencial ofertante do mercado de acesso às redes móveis no atacado. Ainda que as Compradoras ampliem sua capacidade com a aquisição dos ativos e direitos de uso do espectro de radiofrequência detidos pela Oi, não se vislumbra uma alteração dos incentivos hoje existentes, visto que as Compradoras seguirão sendo simultaneamente fornecedoras e concorrentes das MVNO, não havendo mais a possibilidade de que um quarto player independente passe a fornecer acesso às redes móveis em atacado.” Desse modo, os agentes atuais no mercado não conseguiriam opor rivalidade efetiva, tampouco a possibilidade de entrada de novos competidores seria fator capaz de mitigar o exercício de poder de mercado unilateral e coordenado pelas incumbentes. A SG/CADE constatou que a “operação reduz os incentivos das Requerentes a rivalizar, aumentando, na verdade, os incentivos a acomodação. Além disso, verificam-se incentivos para o fechamento do mercado, particularmente via impedimento ou deterioração do acesso ao mercado de acesso às redes móveis em atacado”. E assim concluiu: “500.

Portanto, na ausência de mecanismos que possibilitem a terceiros ter acesso às redes móveis das Requerentes em termos equivalentes aos que elas estabelecem entre si, a Operação tende a reforçar o efeito clube e, por conseguinte, as barreiras à entrada para possíveis novas MNOs. Com efeito, as infraestruturas de rede e as faixas do espectro de radiofrequência estarão ainda mais concentradas com as Compradoras após a Operação, ampliando os incentivos para que realizem acordos recíprocos de cessão de rede e reduzindo os incentivos para que elas cedam, de forma unilateral, acesso a suas redes móveis a eventuais entrantes ou a MNOs de menor porte que busquem expandir sua atuação.” (Grifos no original). Mesmo diante de constatações tão graves, a SG/CADE sugeriu a adoção de um pacote de remédios comportamentais unicamente, por compreender que eles seriam suficientemente robustos para enfrentar os problemas concorrenciais identificados, além de que remédios estruturais poderiam desvirtuar a operação e suas eficiências alegadas: “726. A concentração de espectro reforça a posição dominante das empresas no mercado upstream se mostrando provável o fechamento de acesso ao espectro de radiofrequência detido pelas Requerentes. Como visto no capítulo de probabilidade de poder de mercado as barreiras são elevadas e a probabilidade de uma entrada efetiva, suficiente e tempestiva foi descartada. Além disso, foi constatada ausência de rivalidade no mercado de acesso às redes móveis em atacado.

As características deste mercado mostram-se favoráveis ao estabelecimento e manutenção de acordos colusivos, sejam explícitos ou tácitos, com redução dos incentivos a rivalizar e aumento dos incentivos à acomodação. Outrossim, denota-se que um remédio estrutural poderia ser desproporcional visto que o racional da Operação está vinculado à necessidade que Telefônica e Tim possuem de aquisição de espectro adicional, de modo a aprimorar suas atividades e a qualidade de prestação de serviços para suas respectivas bases de clientes e para a expansão de suas atividades no Brasil. Além disso, haveria incertezas em relação à viabilidade de se encontrar um comprador tempestivamente, trazendo riscos importantes para a efetividade do remédio em tal configuração. 727. Nesse sentido, a SG negociou remédios que pudessem mitigar os riscos concorrenciais da Operação como proposta. Como explicitado anteriormente, esta SG entende que um remédio estrutural poderia desvirtuar a Operação e suas alegadas eficiências. Um remédio que determinasse a venda por completo da Oi Móvel poderia ser desproporcional ao problema concorrencial identificado além de apresentar riscos relevantes de não efetividade. Outro possível remédio estrutural seria vender partes da Oi, porém este poderia restringir eventuais eficiências advindas da Operação.” (Grifou-se).

Com a devida vênia, discordo do raciocínio empreendido, uma vez que a proporcionalidade do pacote de remédios adotados não pode estar balizada pelo objetivo das partes com a operação proposta. Em verdade, se os remédios que se revelam necessários e proporcionais para enfrentar os riscos concorrenciais da concentração findam por implicar o desfazimento da operação, isso significa que a operação não pode ser remediada e deve ser bloqueada pela autoridade concorrencial. Conforme já expus3, o Guia de Remédios Antitruste do CADE (“Guia de Remédios”) prescreve que os remédios a serem implementados em atos de concentração lesivos à concorrência “devem mitigar o potencial prejuízo ao ambiente concorrencial decorrente da operação, restaurando as condições de rivalidade e de entrada presentes no cenário pré-operação”, não sendo devido que os remédios corrijam problemas competitivos pré-existentes4. Ao dispor sobre os princípios que devem orientar o desenho dos remédios, o Guia destaca os critérios de proporcionalidade, tempestividade, factibilidade e verificabilidade. Especificamente sobre a proporcionalidade, que entendo central para a avaliação do pacote de ativos ora sob análise, o Guia de Remédios dispõe que: “Um remédio antitruste deve ser proporcional no sentido de impor ações mitigadoras necessárias, adequadas e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência decorrente especificamente do AC.

Essa proporcionalidade requer, em primeiro lugar, que as medidas aplicadas sejam capazes, por si só, de sanar os problemas concorrenciais identificados. Por outro lado, implica que se evite a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado. Além disso, a proporcionalidade busca preservar eventuais sinergias entre as Requerentes, desde que garantida a supressão dos danos potenciais à concorrência gerados pela operação."5 (Grifou-se). A proporcionalidade se atrela, portanto, à noção de que o remédio deve estar intrinsecamente calibrado com a dimensão dos riscos concorrenciais emergentes da operação, de modo que possa redundar na neutralização dos potenciais prejuízos à concorrência e seja capaz, por si só, de solucionar os problemas identificados. O remédio deve ser proporcional, portanto, à lesividade da concentração, a fim de que possa ser bem-sucedido em atenuá-la. De outro lado, a proporcionalidade também dita que os remédios não devem se exceder ao escopo necessário para o enfrentamento dos problemas identificados, de modo que as medidas comportamentais e estruturais aplicadas não se tornem desmoderadas frente aos riscos que devem mitigar. No entanto, conforme esclarece o Guia de Remédios, caso tal reversão não seja possibilitada por meio dos remédios propostos, de modo que os potenciais prejuízos gerados pela operação não possam ser sanados unicamente com os remédios, a medida tida como mais adequada será a reprovação.

Acertadamente, a opção pela reprovação tem sido medida excepcional na prática judicante deste Conselho e deverá ser sempre revestida de prudência e cautela, exigindo que a autoridade pondere com seriedade e profundidade sobre as alternativas disponíveis para viabilizar e não obstruir, injustificadamente, o curso de negócios escolhido pelos agentes de mercado. Como bem fundamentado pelo Conselheiro-Relator, entendo que é este o caso, uma vez que, com a devida vênia àqueles que entendem de modo diverso, o pacote de remédios não é proporcional, suficiente ou efetivo em lidar com os problemas concorrenciais gerados pela operação, de modo que eventual obstrução ao negócio objetivado pelas Requerentes é solidamente justificável para assegurar um ambiente econômico competitivo. À luz das recomendações do Guia de Remédios, verifica-se que o pacote de remédios proposto não se mostra devidamente calibrado com os graves danos gerados à concorrência e, portanto, é insuficiente para neutralizar os efeitos negativos da operação. Ademais, Ainda que tal situação requeira a devida diligência e prudência, é de suma importância relembrar e compreender que não cabe ao CADE garantir a viabilidade operacional e financeira da Oi ou de qualquer empresa em detrimento da concorrência no mercado, dos consumidores e da coletividade, em estrito respeito aos comandos legais que normatizam o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, regidos pela Ordem Econômica Constitucional.

Não é, portanto, permitido ao CADE sobrepor situações privadas que, ainda que impactem o domínio público, não podem se sobrepor ao objeto tutelado por esta autarquia, na medida em que, igualmente, a defesa da concorrência também afeta a coletividade. Há outras esferas da Administração Pública que possuem mandato para lidarem com tal situação e são, por essa mesma razão, melhores qualificadas para lidar com problemas dessa natureza. Não cabe ao CADE, portanto, resolver toda espécie de problema econômico, não sendo incumbência desta autarquia socorrer empresas ou atender a interesses de pequenos grupos. Cabe ao CADE, na sua missão de autoridade da concorrência, identificar os problemas concorrenciais decorrentes de uma concentração econômica e, se possível, aplicar os remédios necessários e adequados para neutralizá-los. Se isso não for possível, como recomendado pelo próprio Guia de Remédios deste Conselho, caberá ao CADE reprovar a operação, em acatamento ao comando legal. Tenho reiterado, em diversos casos6, que o padrão legal de análise em sede de controle de estruturas no direito brasileiro, incrustado no artigo 88, §§ 5º e 6º, se pauta pela condição de produção de efeito líquido não negativo. Assim, os atos de concentração que impliquem potenciais efeitos negativos podem ser aprovados, desde que atendidos os critérios elencados no dispositivo citado.

A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, portanto, critérios que devem se opor e contrabalancear os eventuais efeitos negativos de um ato de concentração. Esses critérios devem ser suficientemente relevantes a ponto de, no mínimo, neutralizar os potenciais efeitos negativos identificados. Trata-se, assim, da condição de efeito líquido não negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores, parâmetro disposto pela Lei 12.529/11, ao indicar que as eficiências específicas de cada operação devem ser ponderadas frente aos seus efeitos negativos. O padrão de análise, portanto, em atenção aos requisitos legais, deve estar pautado na observância de que os efeitos negativos não se sobreponham aos efeitos positivos derivados da operação. Esse padrão se coaduna com a noção fundamental do controle preventivo de estruturas. Disso decorre, portanto, que os atos de concentração, para serem aprovados, não estão submetidos ao requisito de incrementar e melhorar as condições de concorrência no mercado, mas tão somente de não impedir ou prejudicar a competição existente sem que a isso se associem os requisitos previstos no parágrafo 6º do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência.

Neste caso, não foi possível compor com as partes envolvidas um ACC que contemplasse as preocupações do Conselheiro-Relator e de outros membros deste Tribunal, que estiveram em constante diálogo com as Requerentes, sempre expondo, com muita diligência e transparência, quais eram os riscos que deveriam ser remediados para que o Tribunal formasse sua convicção quanto à suficiência do ACC proposto. O problema concorrencial atrelado ao acúmulo de espectro foi claramente apontado desde o início das tratativas e, para neutralizá-lo, requereu-se o desinvestimento do insumo como remédio – o que foi sumariamente rejeitado pelas Requerentes. A despeito do esforço do meu Gabinete e de outros membros do Tribunal em buscar com as Requerentes possibilidades alternativas ao desinvestimento de espectro para formação de um ACC robusto, tal tarefa não obteve êxito em encontrar medidas que me convencessem da proporcionalidade e suficiência dos remédios propostos. Elaborou-se, portanto, na sequência das tratativas que já haviam ocorrido no âmbito da SG/CADE, um ACC composto por remédios comportamentais que pudessem gerar efeitos similares ao remédio estrutural rejeitado, durante os anos até a entrada efetiva da tecnologia de 5G. Posteriormente nas negociações com o Tribunal, as Requerentes acataram o desinvestimento de infraestrutura, alienando as Estações Rádio-Base (“ERBs”) que viriam a ser desativadas no cenário pós-operação.

Entretanto, como já adiantei, entendo que os remédios apresentados foram insuficientes para garantir o que se pretendia obter com o desinvestimento de espectro: a possibilidade de fortalecer a franja competitiva, a ponto de que ela pudesse apresentar alguma pressão competitiva sobre as incumbentes e, com isso, mitigar os problemas concorrenciais apontados. A fim de demonstrar a baixa significância da alienação de ERBs7 e de exploração industrial8 propostos, apresentam-se abaixo tabelas comparativas do nível de concentração em HHI considerando o cenário pré-operação e (i) o cenário pós-operação sem remédios e (ii) o cenário pós-operação com a implementação dos remédios. Tabela 1 – Estrutura de mercado por número de ERBs detidas nacionalmente em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Tabela 2 – Estrutura de capacidade de uso de espectro de radiofrequência entre 1 GHz e 3 GHz [ACESSO RESTRITO AO CADE] O que se extrai dessa comparação, portanto, é a conclusão de que, a despeito da redução do nível de HHI derivado da alienação de ERBs, a parcela transferida ainda se revela bastante diminuta para promover a entrada ou rivalidade efetiva por outras MNOs. No que tange à exploração industrial proposta, nota-se que ela é pouco expressiva, abrindo parcela de mercado baixa, incapaz de garantir a entrada ou rivalidade efetiva.

A exploração proposta de [ACESSO RESTRITO AO CADE] equivale a liberar tão somente 0-10% do mercado para a franja e, com isso, a variação de HHI continua acima de 500 pontos. Isso é claramente insuficiente para remediar a concentração de espectro resultante da operação. Dispositivo Assim, por tudo quanto exposto, acompanho na íntegra o Conselheiro-Relator e voto pela reprovação da operação, nos termos do seu voto. É o voto. Brasília, 9 de fevereiro de 2022 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) _________________________________________________ 1. Parágrafos 3.289 – 3.292 INFORME No 29/2021/CPOE/SCP 2. Requerentes: Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A.; Recorrente: Algar Telecom S.A. Rel. Cons. Paula Farani de Azevedo Silveira. Julg. 22.06.2021. 3. Vide Voto-Vogal (SEI 1000512) no Ato de Concentração nº 08700.000149/2021-46 (Requerentes: Localiza Rent a Car S.A. e Companhia de Locação das Américas). Julg. 15.12.2021. 4. CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 10: “Em todos esses casos, os remédios devem mitigar o potencial prejuízo ao ambiente concorrencial decorrente da operação, restaurando as condições de rivalidade e de entrada presentes no cenário pré-operação. Por sua vez, não é objetivo dos remédios corrigir problemas concorrenciais pré-existentes que não tenham sido gerados pelo AC”. 5. CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 14. 6. Vide Voto-Vogal (SEI 1000512) no Ato de Concentração nº 08700.000149/2021-46 (Requerentes:

Localiza Rent a Car S.A. e Companhia de Locação das Américas). Julg. 15.12.2021. 7. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (ACC, SEI 1024099). 8. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. (ACC, SEI 1024099).