Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006045/2019-21

SEI/CADE - 1074011 - Nota Técnica Nota Técnica nº 12/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21 Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Groups S.A. Advogadas: Paola Pugliese, Bárbara Rosenberg e outros. EMENTA: Análise de possível falsidade ou enganosidade por parte de Delta e Latam referente a informações prestadas no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21, em cumprimento à decisão do Tribunal do Cade. Mercado afetado: transporte aéreo regular de passageiros e de cargas. Ausência de falsidade ou enganosidade. Ausência de má-fé. I. RELATÓRIO I.1 Contexto e escopo da análise A presente análise tem por objetivo verificar a possível existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelas Requerentes Delta Air Lines, Inc. (Delta) e Latam Airlines Groups S.A. (Latam) no âmbito do Ato de Concentração (AC) nº 08700.006045/2019-21, conforme determinado no voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido (SEI 0871436), de 25 de fevereiro de 2021, e no Despacho Ordinatório do Plenário do Tribunal do Cade (SEI 0874093), de 04 de março de 2021, exarados devido ao julgamento do Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34, esse último, in verbis:

Em cumprimento à decisão tomada pelo Plenário do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE na 172ª SOJ, informo que por ocasião do julgamento do processo em epígrafe, na Sessão Ordinária de Julgamento realizada no dia 24/02/2021, o Plenário do Cade aprovou o Ato de Concentração e determinou o Desarquivamento do Processo nº 08700.006045/2019-21, com o escopo inicial e específico de a Superintendência-Geral, observado o princípio da ampla defesa, verifique a eventual existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelos interessados. Caso seja constatada a existência de informações falsas ou enganosas, que: (i) analise-se a aplicação, se for o caso, das sanções estabelecidas no parágrafo único do art. 91 da Lei 12.529/2011; e (ii) aprecie, exclusivamente, os efeitos concorrenciais da sobreposição de rotas entre Latam e Aeromexico, emitindo novo Parecer e Despacho Decisório, nos termos do Voto do Relator (nº SEI 0871436). (grifos nossos) Conforme se depreende do Certidão de Trânsito em Julgado Plenário (SEI 0876040), uma nova análise sobre os efeitos concorrenciais da sobreposição de rotas entre Latam e Aeromexico só se faz necessária em caso de constatação, pela SG, da existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelas Requerentes no âmbito do AC nº 08700.006045/2019-21.

A determinação de desarquivamento do presente Ato de Concentração se deu por ocasião do julgamento de outro Ato de Concentração, posterior ao AC nº 08700.006045/2019-21 (doravante “Primeiro AC”), envolvendo as Requerentes Delta e Latam em operação de formação de aliança estratégica do tipo Joint Venture Agreement (JVA) — processo nº 08700.003258/2020-34 (doravante “Segundo AC”). Tal operação foi analisada e aprovada sem restrições pela SG em 17 de setembro de 2020, conforme Parecer nº14/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806006) e Despacho SG nº 1031/2020 (SEI 0806008). De acordo com o voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido, supracitado, a decisão pelo desarquivamento do Primeiro AC se deu “em face da insubsistência das conclusões do Parecer nº 14/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0806011) [no âmbito do julgamento do Segundo AC] na parte em que apreciou as sobreposições de rotas de transporte de passageiros e carga da Latam e Aeromexico”. Em 22 de março de 2021, a Divisão de Acompanhamento Processual (DIAP), por meio da Certidão DIAP (SEI 0881747), procedeu o desarquivamento do Primeiro AC, em cumprimento à decisão tomada pelo Plenário do Cade na 172ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), conforme Certidão de Julgamento (SEI 0876040) e Voto do Relator (SEI 0871436). Destaca-se que o marco jurídico brasileiro para a aplicação da Política de Defesa da Concorrência é cristalino em relação às situações que poderiam motivar a revisão de um Ato de Concentração.

O artigo 91 da Lei nº12.529, de 30 de novembro de 2011, combinado com o artigo 134 do Regimento Interno do Cade (RICade) preveem três situações que motivariam a revisão de um Ato de Concentração, são eles: Se a decisão de aprovação for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado; Se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas; ou, Se não forem alcançados os benefícios visados. A punição pela infração por enganosidade ou falsidade está prevista no artigo 43 da Lei 12.529/2011 e quando verificado esse tipo de infração o procedimento adequado normatizado pelos artigos 163 a 173 do RICade é o Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais que constituirá peça inaugural à lavratura de auto de infração que, juntamente com as cópias necessárias à comprovação da infração. Pelo exposto, esta SG entende que a revisão de um Ato de Concentração aprovado com base em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado seria cabível após o julgamento do processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais pelo Plenário do Tribunal. I.2. Cronologia dos fatos I.2.1. Instrução do AC nº 08700.006045/2019-21 pela SG (Primeiro AC) O Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21, cuja operação consistiu em aquisição, pela Delta, de 20% das ações representativas do capital social da Latam, foi notificado a esta SG em 16 de dezembro de 2019, conforme Formulário de Notificação (SEI 0698112).

O Edital nº 473, de 18 de dezembro de 2019, que tornou pública a operação, foi publicado no Diário Oficial da União em 19 de dezembro de 2019 (SEI 0699420). Conforme informado pelas Requerentes, a operação de aquisição de participação acionária consistia na primeira etapa da criação de uma aliança estratégica de longo prazo entre as Partes. Posteriormente, fariam nova notificação ao Cade apresentando a segunda parte do negócio — a formação do JVA. Em 20 de dezembro de 2019, a SG iniciou a instrução do caso por meio da expedição de ofícios com questionamentos às companhias aéreas concorrentes das Requerentes, entre elas a Aeromexico, nos mercados abrangidos pela operação (Questionário SEI 0700476)[1] . Antes mesmo do recebimento das respostas aos referidos ofícios, a SG emitiu, em 26 de dezembro de 2019, o Ofício nº 8537/2019 (SEI 0701689), solicitando das Requerentes mais informações sobre as rotas possivelmente afetadas pela operação (Questionário SEI 0701696). Em 08 de janeiro de 2020, a SG expediu novo ofício à empresa Aeromexico (Ofício nº 180/2020 – SEI 0705259), em complemento ao Ofício nº 8444/2019 (SEI 0700007), requerendo “o encaminhamento de cópia das atas das reuniões do conselho de administração da Aeromexico realizadas nos anos de 2018 e 2019”.

No período entre 16 de janeiro de 2020 e 03 de fevereiro de 2020, todas as companhias aéreas concorrentes oficiadas pela SG responderam aos respectivos ofícios, com exceção da Aeromexico, que solicitou, no decorrer da instrução, quatro dilações de prazo (SEI 0706790, 0711532, 0714282 e 0719119). Em sua primeira petição, de 10 de janeiro de 2020 (SEI 0706790), a Aeromexico justificou o pedido de extensão de prazo face ao volume de informações solicitadas pela SG, que teriam que ser prestadas pela matriz da companhia, sediada no México. Além disso, a empresa pediu esclarecimentos a respeito de qual Conselho de Administração da Aeromexico a SG solicitara informações, se do Conselho do México, ou do Brasil. A SG deferiu o pedido de dilação de prazo (e-mail SEI 0707018) e esclareceu que as atas das reuniões do Conselho referiam-se à matriz mexicana da Aeromexico, além disso, deveriam ser enviadas versões, preferencialmente, em inglês. Em 24 de janeiro de 2020 a Aeromexico solicitou, por meio de nova petição (SEI 0711532), nova dilação de prazo para resposta aos Ofícios n° 8444/2019 e nº 180/2020, justificando que não obteve da matriz todas as informações necessárias à apresentação ao Cade. Além disso, havia documentos que necessitavam de tradução, uma vez que se encontravam originalmente em espanhol. A SG deferiu parcialmente o pedido, permitindo a prorrogação do prazo para resposta ao ofício nº 8444/2019 (SEI 0712507).

Em 31 de janeiro de 2020, mediante petição (SEI 0714282), a Aeromexico tornou a solicitar prorrogação de prazo para resposta aos Ofícios nº 8444/2019 e nº 180/2020. A SG deferiu o pedido, permitindo, excepcionalmente, a prorrogação do prazo para resposta ao Ofício nº 180/2020 e também ao Ofício nº 8444/2019 (SEI 0714507). Em 10 de fevereiro de 2020 a Aeromexico solicitou, pela quarta vez (SEI 0719119), pedido de dilação de prazo para resposta aos Ofícios nº 8444/2019 e nº 180/2020. Explicitando novamente a excepcionalidade do deferimento do pedido, a SG concedeu mais quatro dias para a apresentação das respostas. As respostas da Aeromexico aos Ofícios nº 8444/2019 e nº 180/2020 foram protocolizadas sob os números (SEI 0723900 e 0723910) no dia 26 de fevereiro de 2020. Em 18 de março de 2020, a SG aprovou sem restrições o Primeiro AC, por meio do Parecer nº 04/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0732709). O Despacho de aprovação SG nº 298/2020 (SEI 0732728) foi publicado no Diário Oficial da União em 19 de março de 2020 (SEI 0733707). Em 06 de abril de 2020 o Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21 teve seu trânsito em julgado, sendo concluído e arquivado por meio da Certidão DIAP (SEI 0741135), uma vez transcorrido em branco o prazo cabível para interposição de recurso ou avocação. I.2.2.

Instrução do AC nº 08700.003258/2020-34 pela SG (Segundo AC) O Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34 foi notificado a esta SG em 14 de julho de 2020, conforme Formulário de Notificação (SEI 0779609). O Edital nº 252/2020, que deu publicidade à operação, foi publicado em 17 de julho de 2020 (SEI 0780657). Conforme já mencionado, essa operação consistiu na formação de aliança estratégica do tipo JVA entre Delta e Latam, em complemento à primeira operação notificada e aprovada pelo Cade no AC nº 08700.006045/2019-21, que consistiu na aquisição, pela Delta, de 20% de participação acionária na Latam. Em 17 de julho de 2020, a SG emitiu o Ofício nº 5325/2020 (SEI 0780279) à Aeromexico, solicitando: (i) atas das reuniões de Conselho da Aeromexico do ano de 2020, com seus respectivos anexos; e, (ii) cópias das apresentações realizadas nas reuniões de Conselho da Aeromexico, discriminadas por datas e itens das atas. Em 03 de agosto de 2020, a Aeromexico apresentou resposta ao Ofício nº 5325/2020 protocolizada nas versões pública (SEI 0786526) e restrita (SEI 0785318 e 0785319). Em 07 de agosto de 2020, a Aeromexico apresentou complemento à resposta do Ofício nº 5325/2020, protocolizada no apartado de acesso restrito 08700.003496/2020-40 sob os números (SEI 0789282 e 0789284). Em 17 de setembro de 2020, a SG aprovou, sem restrições, o Segundo AC, por meio do Parecer nº 14/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0806006).

O Despacho SG nº 1031/2020 (SEI 0806008), por sua vez, foi publicado no Diário Oficial da União em 18 de setembro de 2020 (SEI 0806170). I.2.3. Avocação do AC nº 08700.003258/2020-34 (Segundo AC) pelo Tribunal do Cade Em 05 de outubro de 2020, o AC nº 08700.003258/2020-34 (Segundo AC) foi avocado pela Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, por meio do Despacho Decisório nº 24/2020/GAB1/CADE (SEI 0813447), pois: [...] No caso da operação em tela, a consolidação já se iniciou com as aquisições realizadas pelo Grupo Delta no Grupo Aeroméxico e no Grupo LATAM, e tem um impacto muito significativo no transporte aéreo regular entre a América do Sul e os Estados Unidos, que dispensa a apresentação da importância para a economia brasileira. Por isso, considero relevante que o Tribunal do CADE aprofunde a análise e tenha mais elementos para dar o aval a este movimento de concentração. (Despacho de Avocação, SEI 0813447, § 10) Em 07 de outubro de 2020, o processo foi distribuído, por sorteio, ao Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, de acordo com Certidão de Distribuição de Processo Plenário (SEI 0814528). A publicação da distribuição do processo no Diário Oficial da União se deu em 09 de outubro de 2020 (SEI 0815449). Em 23 de outubro de 2020, as Requerentes apresentaram manifestação no processo (SEI 0821622 – versão pública, e SEI 0821627– versão restrita).

Em 11 de janeiro de 2021, após a realização de diversas reuniões entre representantes legais das Requerentes e Conselheiros do Tribunal do Cade[2] , as Requerentes apresentaram nova manifestação nos autos (SEI 0852769). Em 18 de fevereiro de 2021, após outra rodada de reuniões entre representantes legais das Requerentes e Conselheiros do Tribunal do Cade[3] , o Segundo AC foi pautado para julgamento na SOJ nº 172 do Tribunal Administrativo do Cade (SEI 0867920). O Segundo AC foi julgado em 24 de fevereiro de 2021 na 172ª SOJ do Tribunal Administrativo do Cade. Conforme Certidão de Julgamento (SEI 0872492), o Plenário decidiu pela aprovação do Segundo AC (Ato de Concentração nº 08700.003258/2020-34) sem restrições, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 0871436). Na mesma decisão, o Plenário determinou o desarquivamento do Primeiro AC (Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21) com o escopo inicial e específico de a SG verificar a eventual existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelos interessados, conforme já explanado nesta Nota Técnica. Em 04 de maio de 2022, a Delta juntou ao apartado restrito às requerentes o E-mail Delta (Informações adicionais) (SEI 1056258). É o relatório. II.

APURAÇÃO ACERCA DE POSSÍVEL FALSIDADE OU ENGANOSIDADE II.1 Considerações Iniciais Conforme já mencionado, o objetivo desta Nota Técnica é analisar se houve alguma falsidade ou enganosidade por parte de Delta e Latam na prestação de informações à SG no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21. Nesse contexto, entende-se por enganosidade a prestação de informações que provoque falsa compreensão sobre uma realidade.[4] A conduta, caso constatada, enquadra-se no art. 43 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011: Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. O dever de prestação de informações fidedignas à Administração também é preconizado no art. 4º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo Federal). Art. 4º São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I - expor os fatos conforme a verdade; II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III - não agir de modo temerário; IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

A análise que se segue considerará, portanto, fatores como (i) a fidedignidade das informações prestadas no formulário de notificação e nas demais manifestações das Partes nos autos do Primeiro AC; (ii) a possibilidade de indução do Cade a erro, caso seja constatada existência de informações falsas ou enganosas; (iii) a existência de boa-fé. Tais critérios encontram amparo em precedentes do Cade que analisaram infrações por falsidade ou enganosidade[5] . II.2 Fidedignidade das informações apresentadas pelas Requerentes no AC nº 08700.006045/2019-21 (Primeiro AC) A fim de dar cumprimento à determinação do Tribunal do Cade no que tange à busca por supostas informações falsas ou enganosas apresentadas pelas Requerentes no âmbito do AC nº 08700.006045/2019-21, esta SG realizou análise minuciosa nos documentos contidos nos autos do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21 (Primeiro AC), conforme relação abaixo.

Quadro 1 – Documentos analisados no Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21 Documento Origem do Documento Nº SEI (i) Formulário de Notificação de AC e anexos Requerentes 0698112 (Público) 0698113 (Restrito) (ii) Acordo entre Delta e Latam (Framework Agreement) Requerentes 0698119 (Restrito) 0698125 (Restrito) (iii) Resposta das Requerentes ao Ofício nº 8537/2019 Requerentes 0713350 (Público) 0713354 (Restrito) 0713373 (Restrito) (iv) Resposta da Aeromexico ao Ofício nº 8444/2019 Aeromexico 0723900(Público) 0723911 (Restrito) 0723912 (Restrito) (v) Resposta da Aeromexico ao Ofício nº 180/2020 Aeromexico 0723910 (Público) 0723830 (Restrito) 0723833 (Restrito) Fonte: Elaboração própria. Durante a verificação dos documentos acima foram analisadas, principalmente, informações prestadas pelas Requerentes referentes (i) à participação da Delta na Aeromexico e (ii) mercado relevante envolvendo a rota São Paulo — Cidade do México no transporte aéreo de passageiros e de cargas. II.2.1. Da participação da Delta na Aeromexico Desde a notificação do Primeiro AC, a Delta informou sobre sua participação societária tanto no Grupo Aeromexico S.A.B. de C.V. (Grupo Aeromexico), companhia controladora da Aerovias de Mexico S/A de C.V. (Aeromexico), como na Virgin Atlantic Airways Limited (Virgin Atlantic). A Delta possui participação societária minoritária (acima de 20%) no Grupo Aeromexico S.A.B. de C.V. (“Grupo Aeromexico”), a companhia controladora da Aerovias de Mexico S/A de C.V.

(“Aeromexico”), a qual também opera no Brasil, bem como na Virgin Atlantic Airways Limited (“Virgin Atlantic”), que atualmente não opera no mercado brasileiro (embora tenha planejado a sua entrada na rota São Paulo – Londres para 2020). (SEI 0698112, p.4) Sobre sua participação na Aeromexico, a Delta esclareceu no Formulário de Notificação que: [Acesso Restrito às Requerentes]. A Delta apresentou também os direitos que lhe são concedidos, resultantes de sua participação acionária na Aeromexico. Entre eles, o direito de indicar três assentos, de um total de quinze, no Conselho de Administração da Aeromexico (Anexo I, SEI 0698113 pp. 112-115). A Delta informou, com base no documento [Acesso restrito às Requerentes] quais eram os protocolos e procedimentos adotados pela Aeromexico para que informações concorrencialmente sensíveis não fossem reveladas a membros do Conselho de Administração indicados pela Delta, quais sejam: [Acesso Restrito às Requerentes]. II.2.2. Da inclusão da rota São Paulo – México no mercado relevante Desde a notificação do Primeiro AC, a Delta defendeu que Aeromexico e Virgin Atlantic não deveriam ser consideradas como parte do Grupo Delta, uma vez que em ambas as companhias a participação da Delta é minoritária, sem exercício de controle e, nem Aeromexico, tampouco Virgin Altantic, fariam parte da aliança estratégica entre Delta e Latam, firmada e notificada ao Cade posteriormente (Joint Venture Agreement - AC nº 08700.003258/2020-34).

A ausência de qualquer sobreposição entre a futura cooperação da Delta/LATAM e a atual cooperação entre Delta e Aeromexico é evidenciada pelo Framework Agreement, que estabelece as diretrizes da futura Aliança Estratégica, a qual envolverá apenas o tráfego aéreo da Delta e LATAM entre os Estados Unidos e o Canadá de/para o Brasil, Chile, Colômbia, Paraguai, Peru e Uruguai. Portanto, a cooperação Delta /LATAM não incluirá o México. (SEI 0698112, p.9) Por esse motivo, a Delta argumentou que possíveis sobreposições horizontais envolvendo Latam e Aeromexico ou Virgin Atlantic não deveriam ser consideradas na operação, visto que não faria parte de alianças estratégica entre Delta e Latam e pela informada incapacidade da Delta de exercer controle sobre a Aeromexico. Mesmo assim, a Delta dedicou o Anexo I do formulário de notificação do Primeiro AC para a prestação de informações específicas sobre sua participação acionária em ambas as companhias (SEI 0698113, p. 111). No referido Anexo, foram também apresentadas informações de participação de mercado para a rota São Paulo — México, bem como as características dos mercados relevantes, a fim de que a SG dirimisse, de início, possíveis preocupações concorrenciais.

No que concerne à Virgin Atlantic, a Delta requereu dispensa de apresentar informações adicionais referentes à rota São Paulo — Londres, justificando se tratar de mera sobreposição horizontal futura e potencial sobre a qual ainda não possuía visibilidade de estrutura de mercado, visto que a Virgin não atua no Brasil, embora tenha planos de operar a rota no futuro. Ademais, a Europa não faz parte do escopo da Aliança Estratégica entre as Partes. Além das informações apresentadas por Delta e Latam no formulário de notificação (SEI 0698112 e 0698113), as Partes prestaram esclarecimentos adicionais à SG em resposta ao Ofício nº 8537/2019 (SEI 0713350, 0713354 e 0713373), em relação às seguintes rotas: Transporte aéreo de passageiros: São Paulo – Nova York – São Paulo; São Paulo – Miami – São Paulo; São Paulo – Boston – São Paulo; São Paulo – Orlando – São Paulo; Rio de Janeiro – Nova York – Rio de Janeiro; Rio de Janeiro – Orlando – Rio de Janeiro; Cidade do México — Rio de Janeiro — Cidade do México; São Paulo – Atlanta – São Paulo; São Paulo – Toronto – São Paulo; Rio de Janeiro – Atlanta – Rio de Janeiro; São Paulo – Cidade do México – São Paulo. b) Transporte aéreo de cargas: I - Brasil – México – Brasil; II- Brasil – Canadá – Brasil. Em relação ao transporte aéreo de passageiros, a SG solicitou informações detalhadas, por rota, relativas a: data de início de operação da rota; operação direta ou por codeshare; aeroportos de origem, destino e conexões;

horários de partida e de chegada; duração do voo; frequência semanal, oferta de assentos semanal, estimativa de percentual de passageiros em conexão; tarifa média em todas as classes; faturamento da rota para os anos 2014 e 2018; representatividade da rota no faturamento total entre 2014 e 2018; e número de passageiros transportados entre 2014 e 2018. Para o transporte de cargas, a SG solicitou informações relativas à modalidade empregada no transporte aéreo de cargas, à quantidade transportada entre 2014 e 2018, e outras questões sobre barreiras à entrada e rivalidade. Em sua resposta (SEI 0713350, 0713354 e 0713373), as Partes apresentaram os dados complementares solicitados, destacando terem empreendido seus melhores esforços para responder a todos os questionamentos da SG, conforme transcrição a seguir: "As Partes empreenderam seus melhores esforços para responder a todas as questões do CADE neste Ofício com relação a ambos os voos diretos e voos com conexão operados por elas nas rotas indicadas acima. (SEI 0713350 e 0713354, p. 3)" Em relação às rotas “vi” e “vii”, as Partes argumentaram que tais rotas não deveriam fazer parte da análise, uma vez que nem Delta nem Latam as operam com voos diretos. Mesmo assim, as Partes apresentaram os dados que lhes foram solicitados para os pares de Origem e Destino (O&D) envolvendo somente voos indiretos.

Para as rotas (“viii” a “xi”, que inclui a rota São Paulo-México), as Partes também argumentaram que tais rotas não deveriam fazer parte da análise da SG. Neste sentido, as Partes entendem que as rotas (vii) até (xi) devem ser excluídas da análise visto que apenas uma das Partes opera tanto voos regulares diretos quanto por conexão, razão pela qual essas rotas não devem ser consideradas como tendo sobreposições horizontais. (SEI 0713350, p. 6) No caso da rota São Paulo — Cidade do México, as Requerentes explicaram que a razão para a solicitação de não consideração da rota na análise incluía, além dos fatores já mencionados, o fato de que o par de O&D não se enquadrava no limite usualmente adotado pelo Cade para a consideração de voos indiretos que adicionam até 5 horas de viagem como substitutos de voos diretos. Ainda assim, as empresas apresentaram as informações solicitadas pelo Cade, complementando o que já havia sido informado por ocasião da notificação. Finalmente, com relação à rota (xi) [São Paulo — México], as Partes entendem que essa rota também deve ser excluída dessa análise, visto que a sobreposição entre a Delta e a LATAM é apenas entre voos diretos/indiretos acima do limite de 5 (cinco) horas. • Rota São Paulo - Cidade do México: apenas a LATAM opera um voo regular direto e irá apresentar a informação solicitada dessa rota. A Delta opera um voo regular com conexão acima do limite de 5 horas em relação ao tempo do voo direto.

Entende-se que a informação sobre as operações da Aeromexico nessa rota - caso a sobreposição entre LATAM e Aeromexico seja de fato analisada nesse Ato de Concentração — será apresentada diretamente pela Aeromexico, que já foi contatada pelo CADE. Conforme indicado anteriormente no Formulário de Notificação, há barreiras de informação entre a Delta e a Aeromexico que impossibilitam a Delta de providenciar informações precisas sobre as operações da Aeromexico. (SEI 0713350, p. 7) Depreende-se da análise desse tópico, portanto, que desde o momento da notificação do Ato de Concentração, informações sobre a participação da Delta na Aeromexico e sobre a rota São Paulo — Cidade do México foram apresentadas pelas Partes, tanto para transporte aéreo de passageiros quanto de cargas, não tendo havido omissão ou contradição nas informações por elas prestadas, seja no formulário de notificação, seja na resposta ao Ofício nº 8537/2019, em que a SG solicitou esclarecimentos adicionais. II.3 Afastamento de intenção de indução do Cade a erro A fim de obter melhor compreensão sobre o nível de influência que a Delta teria sobre a Aeromexico a partir de sua participação acionária na companhia, a SG oficiou a Aeromexico em duas ocasiões durante a instrução do Primeiro AC (Ofício nº 8444/2019 – SEI 0700007; e Ofício 180/2020 – SEI 0705259). A Aeromexico apresentou as informações e os documentos à SG de acordo com o que lhe foi solicitado.

No primeiro Ofício (nº 8444/2019 – SEI 0700007), foi solicitado à Aeromexico o mesmo tipo de informação solicitado às demais companhias concorrentes. No segundo Ofício (nº 180/2020 – SEI 0705259), foram solicitadas cópias das atas das reuniões do Conselho de Administração da Aeromexico realizadas nos anos de 2018 e 2019, não sendo feita menção explícita ao envio de apresentações feitas durante as reuniões do Conselho. A análise realizada pela SG do material apresentado pela Aeromexico[6] por ocasião da instrução do Primeiro AC não foi capaz de identificar preocupações concorrenciais relevantes quanto ao nível de influência da Delta na Aeromexico, conforme exposto no Parecer nº 04/2020 (SEI 0732709). A Aeromexico não foi, portanto, considerada na análise do primeiro AC como parte integrante do Grupo Delta e, consequentemente, a rota São Paulo — Cidade do México não foi analisada naquela ocasião para transporte aéreo de passageiros e de cargas. A interpretação, pela SG, de que a Aeromexico não deveria ser considerada como parte do Grupo Delta no Primeiro AC, no entanto, não pode ser entendida como tendo sido causada por omissão de informações por parte das Requerentes ou por informações errôneas que pudessem ter induzido o Cade a esse entendimento.

Conforme detalhado no Parecer nº 14/2020 do Segundo AC (SEI 0806006), no tópico 1.3 “Participação da Delta na Aeromexico”, a SG solicitou novas informações da Aeromexico a fim de confirmar se a Delta de fato não exercia controle ou influência relevante na Aeromexico. Ou seja, os documentos que fizeram com que a SG mudasse de entendimento quanto ao grau de influência da Delta na Aeromexico foram apresentados pela Aeromexico, e não pelas Requerentes, e só foram solicitados pela SG por ocasião da instrução do Segundo AC. A partir da análise desses novos documentos, a SG concluiu, no Segundo AC, que havia indícios de que conselheiros indicados pela Delta para o Conselho de Administração da Aeromexico teriam tido acesso a informações concorrencialmente sensíveis durantes certas reuniões do Conselho. Em decorrência desse entendimento, de fato diverso do obtido no Primeiro AC, a SG optou por considerar a Aeromexico como parte integrante do Grupo Delta na análise do Segundo AC, incluindo no Parecer nº 14/2020 a análise da rota São Paulo — Cidade do México para transporte aéreo de passageiros e de cargas. Vale ressaltar que não houve divergência entre as informações apresentadas pelas Partes em ambos os processos no que tange à participação da Delta na Aeromexico.

Nesse contexto, a conclusão do Segundo AC quanto à rota São Paulo — Cidade do México no transporte aéreo de passageiros foi a de que não era possível afirmar que a operação elevasse a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. [...] ainda que Latam e Aeromexico tenham apresentado participação conjunta bastante expressiva na rota GRU-MEX, características da rota e do mercado, associadas à incerteza provocada pelos efeitos da pandemia, levam à conclusão de que não é possível afirmar que a presente operação eleva a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das requerentes. (Parecer nº 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0806006, § 97) Quanto ao transporte aéreo de cargas, a conclusão da SG no Segundo AC foi semelhante: [...] considerando as características do mercado, a ausência de atuação da Latam nos últimos meses, o fato de que o JVA não inclui México, a entrada recente de uma terceira empresa na rota e a incerteza a respeito da evolução do mercado, conclui-se pela improbabilidade de exercício de poder de mercado também para as rotas entre Brasil e México.

(Parecer nº 14/CGAA4/SGA1/SG/CADE, SEI 0806006, § 115) Não se mostra cabível, portanto, imputar às Requerentes — em especial à Delta — acusação de falsidade ou enganosidade, uma vez que as informações por elas prestadas no momento da notificação, e posteriormente por meio de resposta ao ofício de esclarecimentos, não omitiram a participação da Delta na Aeromexico e, ainda, continham dados suficientes para que uma análise da rota São Paulo — México fosse realizada ainda no Primeiro AC. Ou seja, caso a SG houvesse decidido considerar a Aeromexico como parte do Grupo Delta por ocasião da análise do Primeiro AC, ela poderia tê-lo feito com os dados prestados pelas Partes. Por fim, ressalta-se que o fato de a Aeromexico não ter sido considerada como parte do Grupo Delta e a rota São Paulo-México não ter sido apreciada no Primeiro AC não causam impacto no mérito da aprovação do Primeiro AC (nº 08700.006045/2019-21), assim como a consideração da Aeromexico como integrante do Grupo Delta e a análise da rota São Paulo — Cidade do México não causaram impacto na decisão de aprovação do Segundo AC (nº 08700.003258/2020-34), pela SG e posteriormente pelo Tribunal do Cade. Pelo exposto, conclui-se que não houve apresentação de informações falsas ou enganosas, nem mesmo omissão de informações, por parte da Delta ou da Latam, que pudessem induzir o Cade a erro na análise do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21.

II.4 Ausência de má-fé O fato de as Partes terem afirmado que existem protocolos que visam impedir a troca de informação concorrencialmente sensível entre Aeromexico e Delta, porém com posterior constatação em contrário pela SG no Segundo AC, não se mostra suficiente para configurar falsidade ou enganosidade ou má-fé por parte da Delta ou da Latam. Pela análise dos documentos apresentados pelas Partes e também pela recomendação que antecede a maioria das apresentações realizadas nos Conselhos de Administração da Aeromexico, depreende-se que a política de prevenção a troca de informações sensíveis entre Delta e Aeromexico existe. Só não restou comprovada sua efetiva aplicação durante as reuniões específicas analisadas pela SG no Segundo AC. Considerando que os documentos que suscitaram dúvidas quanto ao grau de envolvimento da Delta na Aeromexico foram apresentados pela Aeromexico, e não pelas Requerentes, torna-se demasiado responsabilizar estas últimas pelo conteúdo, de caráter confidencial, ao qual as Requerentes não têm acesso pelos autos, apresentado por uma terceira companhia aérea. Tampouco entende-se que a Aeromexico pode ser acusada de ter prestado informações enganosas, uma vez que a empresa atendeu à solicitação da SG exatamente como lhe fora solicitado, tanto no âmbito do Primeiro AC, quanto no do Segundo AC.

Muito provavelmente, se a SG tivesse explicitado já no Primeiro AC que deveriam ser enviadas na resposta ao ofício as apresentações ou qualquer documento que tivesse sido discutido ou apresentado durante as reuniões do Conselho de Administração, é possível imaginar que a Aeromexico o teria feito. Uma vez que tal orientação não foi dada explicitamente à Aeromexico, não se pode aventar a possibilidade de ter havido falsidade ou enganosidade por parte da empresa ao atender à solicitação da SG. Portanto, com base na análise realizada, e considerando que não foi omitida ou alterada qualquer informação prestada pelas Partes durante a instrução do Ato de Concentração, pressupõe-se que essas agiram de boa-fé, não restando demonstrada qualquer intenção de prestar informações errôneas no intuito de induzir o Cade a erro ou de suprimir da análise da SG algum mercado relevante. III. CONCLUSÃO A presente Nota Técnica analisou a eventual existência de informações falsas ou enganosas prestadas pelas empresas Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Group S.A. no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21, conforme determinação do Tribunal do Cade em decisão proferida em 25 de fevereiro de 2021 no Voto do Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido (SEI 0871436) e disposto no Despacho Ordinatório do Plenário nº (SEI 0874093).

A análise realizada por esta SG concluiu, pelos motivos abaixo resumidos, que não houve falsidade ou enganosidade por parte das empresas Delta e Latam na prestação de informações à SG no âmbito da análise do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21: As Requerentes prestaram informações acuradas sobre participação societária da Delta na Aeromexico, tanto no formulário de notificação quanto em resposta a ofício desta SG; As Requerentes apresentaram informações sobre a rota São Paulo — Cidade do México desde o momento da notificação do Ato de Concentração; As informações que suscitaram dúvidas quanto à participação da Delta na Aeromexico foram apresentadas pela Aeromexico, o que impossibilita às Requerentes responderem por informações às quais não tiveram acesso, devido a caráter sigiloso dos documentos; Não foram verificadas omissões ou informações incorretas nos documentos apresentados pelas Requerentes; Não foram observados indícios de má-fé na atuação das Requerentes junto a esta SG no âmbito da análise do AC em tela. Por todo o exposto, nos termos da determinação do Tribunal do Cade, conclui-se que não houve falsidade ou enganosidade por parte das empresas Delta e Latam na apresentação de informações no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21.

Assim sendo, em face do disposto no Despacho Ordinatório do Plenário do Tribunal do Cade (SEI 0874093), não há fundamento para a aplicação das sanções estabelecidas no parágrafo único do artigo 91 da Lei nº 12.529/2011 e não se faz necessária a emissão de novo Parecer e Despacho Decisório no processo nº 08700.006045/2019-21. Dessa forma, determina-se à Divisão de Apoio Processual (DIAP) que proceda o rearquivamento do Ato de Concentração nº 08700.006045/2019-21. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Foram oficiadas as seguintes companhias aéreas concorrentes das Requerentes: (i) Azul (Ofício nº 8431/2019 – SEI 0699740); (ii) Gol (Ofício nº 8442/2019 – SEI 0699963); (iii) Aeromexico (Ofício nº 8444/2019 – SEI 0700007); (iv) Air Canada (Ofício nº 8446/2019 – SEI 0700030); (v) United Airlines (Ofício nº 8478/2019 – SEI 0700473); (vi) American Airlines (Ofício nº 8484/2019 – SEI 0700511); (vii) Copa Airlines (Ofício nº 8485/2019 – SEI 0700523). [2] Vide Certidão GAB 2 (SEI 0816489); Certidão GAB 4 (SEI 0827681); Certidão GAB 5 (SEI 0828186); Certidão GAB 6 (SEI 0831241); Certidão GAB 1 (SEI 0832407); Certidão GAB 2 (SEI 0832460); Certidão GAB 4 (SEI 0833676); Certidão GAB 2 (SEI 0833828); Certidão GAB 3 (SEI 0833927); Certidão GAB 2 (SEI 0836214); Certidão GAB 6 (SEI 0837443); Certidão GAB 2 (SEI 0845827). [3] Vide Certidão GAB 2 (SEI 0853811); Certidão GAB 2 (SEI 0855107); Certidão GAB 2 (SEI 0855202); Certidão GAB 2 (SEI 0855260); Certidão GAB 4 (SEI 0855488);

Certidão GAB 2 (SEI 0857442); Certidão GAB 5 (SEI 0858345); Certidão GAB 6 (SEI 0859014); Certidão GAB 3 (SEI 0859139); Certidão GAB 2 (SEI 0864178); Certidão GAB 2 (SEI 0865896). [4] Entendimento em conformidade com o adotado no Processo Administrativo para Imposições de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005560/2016-41, Voto GAB 6 (SEI 0241748, § 10). [5] Vide Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.003793/2019-51, referente ao Ato de Concentração nº 08700.002566/2019-17; Nota Técnica 3/2019 (SEI 0643770); Voto GAB 2 (SEI 0728385); Voto GAB 1 (SEI 0730094); e Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005560/2016-41, Voto GAB 6 (SEI 0241748). [6] Resposta Aeromexico ao Ofício nº 8444/2019 (SEI 0723900[Público]; 0723911 [Restrito];0723912 [Restrito]; Resposta Aeromexico ao Ofício nº 180/2020 (SEI 0723910 [Público]; 0723830[Restrito]; 0723833 [Restrito].