Ato de Concentração Sumário nº 08700.009646/2022-91

SEI/CADE - 1165733 - Parecer PARECER Nº 645/2022/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.009646/2022-91 REQUERENTES: CMA CGM S.A. e Air France KLM S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: CMA CGM S.A. e Air France KLM S.A. Natureza da operação: contrato associativo. Mercados afetados: transporte aéreo de cargas e agenciamento de frete. Não conhecimento (contrato não preenche critérios da Resolução nº 17/16). VERSÃO DE ACESSO público I. REQUERENTES I.1. CMA CGM S.A. ("CMA CGM") A CMA CGM é uma empresa integrante do Grupo CMA CGM, que atua junto aos mercados de transporte marítimo de contêineres e de serviços portuários, e é controlado, atualmente, pela Merit France[1] (“Merit”). A CMA CGM atua, por meio de suas subsidiárias CEVA Logistics (“CEVA”) e GEFCO S.A. (“GEFCO”), nos mercados de agenciamento de frete e de contratos logísticos. Por meio da CEVA (que inclui a GEFCO), a CMA CGM presta (i) serviços de agenciamento de frete nas modalidades aéreo, marítimo e rodoviário, oferecendo soluções de gerenciamento, transporte e controle de cargas entre as localidades que as indústrias necessitam; e (ii) serviços de contratos logísticos, oferecendo opções de armazenagem, desembaraço aduaneiro, rastreamento e outros, para fornecer soluções integradas e otimizadas para a indústria. Recentemente, a CMA CGM também lançou a CMA CGM Air Cargo e passou a oferecer serviços limitados de transporte aéreo de carga entre a Europa e Hong Kong.

No Brasil, o Grupo CMA CGM oferece os serviços de: (i) transporte marítimo (de longo curso, de cabotagem); (ii) operação portuária; (iii) agenciamento de frete; (iv) contratos logísticos; e (v) agência marítima. O Grupo CMA CGM auferiu, no Brasil, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12). I.2. Air France KLM S.A. ("AFKLM") A AFKLM[2] é a empresa holding do Grupo AFKLM, controladora da entidade estrangeira Air France-KLM Finance, que não possui quaisquer atividades próprias no Brasil ou no mundo. O Grupo AFKLM, por sua vez, presta serviços regulares de transporte aéreo de passageiros e cargas, bem como serviços de manutenção, reparo e revisão de aeronaves e motores de aeronaves. No Brasil, o Grupo AFKLM opera voos diretos de passageiros a partir de seus hubs em Paris e Amsterdã para São Paulo, Rio de Janeiro e Fortaleza, assim como voos exclusivos para carga (aeronaves de carga) sazonais entre Amsterdã e São Paulo. Além disso, as Requerentes esclarecem que o Grupo AFKLM não possui atividades em agenciamento de frete ou contratos logísticos. O Grupo AFKLM auferiu, no Brasil, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 75 milhões (superior a um dos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art.

88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12). II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim A taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (1161229) Data da notificação 08/12/2022 Data da publicação do edital O Edital nº 728, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 14/12/2022 (1162105) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação notificada consiste em um acordo de cooperação estratégica de longo prazo entre CMA CGM e a AFKLM por meio do qual as Requerentes pretendem: (i) coordenar a operação de suas redes de transporte aéreo de carga (aeronaves de carga e capacidades de carga de certas aeronaves de transporte de longo curso de passageiros - “belly capacity”) e (ii) estabelecer e coordenar a comercialização conjunta de suas rotas de transporte de carga com base em neutralidade de aeronaves (“metal neutrality”), atuando como uma única entidade de frente aos consumidores. Segundo as Partes, a parceria engloba as seguintes atividades:

(i) acesso recíproco à totalidade de suas respectivas aeronaves de carga, bem como às capacidades de carga de certas aeronaves de transporte de longo curso de passageiros, (ii) interlining recíproco, (iii) gerenciamento conjunto de rotas e de horários de voo de aeronaves de carga, (iv) precificação e gestão de receita conjuntas para aeronaves de carga e para aeronaves de passageiros “coordenadas” (i.e., aeronaves de passageiros com capacidades de carga cujas rotas se sobreponham às das aeronaves de carga), e (v) comercialização e marketing conjunto para as operações de aeronaves de carga e de aeronaves de passageiros “coordenadas”. [ACESSO RESTRITO][3]. Sobre o valor da Operação, as Partes explicam que [ACESSO RESTRITO]. Acerca da justificativa para a Operação, as Requerentes entendem que o acordo de cooperação está relacionado à ambição das Requerentes de crescer de forma sustentável no setor de transporte aéreo de carga, e representa uma oportunidade para desenvolvimento de ofertas cada vez mais competitivas e de se beneficiarem de suas respectivas experiências para melhorar seus próprios serviços, em favor de seus clientes. As Partes informam que a Operação está sujeita à aprovação concorrencial prévia pela autoridade da África do Sul e que outras notificações podem ser necessárias a depender dos países nos quais a parceria venha a operar no futuro.

Segundo as Requerentes, o acordo de cooperação não pode ser classificado como um contrato associativo nos termos da Resolução CADE nº 17/2016, uma vez que as Partes não poderiam ser consideradas concorrentes nos mercados relevantes afetados pela Operação. IV. ANÁLISE DE NÃO-CONHECIMENTO De acordo com as características da Operação, a única espécie de ato de concentração prevista no art. 90 da Lei 12.529/11 na qual ela seria passível de enquadramento seria a de "contratos associativo": "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (grifos nossos) A Resolução Cade nº 17/16 veio regulamentar a figura dos contratos associativos, trazendo os requisitos necessários para que um contrato possa ser considerado associativo para fins de enquadramento no art. 90 da Lei 12.529/11, conforme seu art. 2º: "Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro." (grifos nossos) Observa-se que todas as condições do artigo 2º precisam ser atendidas para o enquadramento de um contrato como associativo. Ou seja, para que um contrato seja considerado associativo e, desta forma, configure-se como um ato de concentração passível de notificação ao CADE, ele precisa: (i) possuir duração igual ou superior a dois anos;

(ii) estabelecer um empreendimento comum com a finalidade de exploração de atividade econômica; (iii) estabelecer o compartilhamento de riscos e resultados da atividade que constitua seu objeto (e não riscos ou resultados, alternativamente); e (iv) serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Portanto, basta apenas uma das condições não ser atendida para inviabilizar a classificação de um contrato como associativo de submissão obrigatória à autoridade antitruste brasileira. Nesse sentido, as Requerentes defendem que a presente Operação não atende aos critérios necessários para constituir um “contrato associativo” conforme previsto na Resolução CADE nº 17/2016, porque inexistem sobreposições horizontais entre as atividades das Requerentes no Brasil antes da entrada em vigor do acordo de cooperação, de forma que elas não podem ser consideradas concorrentes nos mercados relevantes afetados pela Operação. Levando-se em conta que os dois grupos envolvidos atendem os critérios de faturamento para submissão do ato de concentração ao CADE (superando os patamares estipulados no art. 88 da Lei n° 12.529/11.), resta analisar se, de fato, no entendimento desta Superintendência-Geral ("SG"), a Operação preenche ou não os requisitos formais da Resolução nº 17/2016. Em outras palavras, se ela é ou não um ato de concentração passível de notificação a esta autarquia.

Quanto ao requisito de serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, as Requerentes afirmam que o Grupo AFKLM opera rotas de transporte aéreo de carga entre Europa e Brasil, no cenário anterior à Operação, e não atua como agenciador de frete no Brasil ou em qualquer lugar do mundo. Já a CMA CGM não opera nenhuma rota de transporte aéreo de carga com origem ou destino no Brasil. Desta forma, as Partes entendem que as Partes não seriam concorrentes nos mercados relevantes afetados pela presente Operação, os mercados de transporte aéreo de carga e de agenciamento de frete. Em relação aos referidos mercados relevantes, a jurisprudência do CADE[4] diferencia o mercado de transporte aéreo de cargas do transporte de passageiros em face das significativas diferenças entre eles, tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda. Além disso, a jurisprudência também separa o transporte aéreo dos demais modais, como rodoviário e ferroviário, tendo em vista suas características específicas. Em relação ao escopo geográfico do mercado de transporte aéreo de cargas, este Conselho tem adotado uma abordagem um pouco mais ampla e definido tal mercado considerando todas as rotas entre os países/continentes afetados nas operações analisadas.

Por exemplo, os pareceres da SG/Cade nos Atos de Concentração nº 08700.003258/2020-34 (Delta/Latam) e nº 08700.000442/2020-22 (IAG/Air Europa) adotaram como escopo geográfico desse mercado relevante os países afetados pelas operações (ou seja, rotas de/para destinos no Brasil e Europa, rotas de/para destinos no Brasil e EUA e rotas de/para destinos no Brasil e México). Quanto à atividade de agenciamento de frete, esta consiste no serviço de organizar e gerenciar entregas de um ponto a outro, fazendo uso de diferentes modais de transportes, sendo eles: aéreo, terrestre e/ou marítimo. Em decisões anteriores[5], o CADE não considerou o mercado de agenciamento de frete como parte do mesmo mercado relevante dos serviços de transporte de cargas. Já a dimensão geográfica deste mercado vêm sendo definida como de abrangência nacional, porém, em alguns casos, foi entendido como mundial[6]. Nesse contexto, a título de completude, destaca-se que o CADE analisou recentemente operação que tratou da aquisição de participação minoritária, pela CMA, de capital da Air France KLM. Por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.003665/2022-11 (CMA CGM S.A. e Air France KLM S.A.), considerou-se o cenário de integração vertical envolvendo as atividades da subsidiária da CMA CGM, a CEVA, como agenciadora de frete, por um lado, e as atividades da AFKLM no mercado de transporte aéreo, por outro.

Concluiu-se, à época, pela aprovação sem restrições visto que as estimativas de market share das Requerentes nos mercados verticalmente integrados situavam-se abaixo de 30%. Não foram identificadas sobreposições horizontais entre as atividades das Partes, no Brasil, como resultado da aquisição analisada, o que reforça as conclusões deste caso. Diante do exposto, esta SG entende que o contrato que formaliza a Operação não preenche os requisitos necessários estipulados pelo art. 2º da Res. 17/16 para que um contrato seja considerado associativo de notificação obrigatória ao CADE visto que as Requerente não podem, atualmente, ser consideradas concorrentes nos mercados relevantes que são objeto do contrato, no Brasil. Por todo o exposto, conclui-se que a presente operação não configura nenhuma hipótese de ato de concentração prevista no art. 90 da Lei 12.529/11. V. CONCLUSÃO Conclui-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- [1] As Requerentes informaram que [ACESSO RESTRITO].

[2] As Partes informaram que a AFKLM possui participação inferior a 10% no capital social total e votante da GOL Linhas Aéreas Inteligentes (“GOL”), com a qual a AFKLM possui ainda parceria para cooperação comercial estratégica em vigor desde fevereiro de 2014 e que aprimora suas redes, amplia seu acordo de codeshare e promove outras atividades acessórias. Ademais, [ACESSO RESTRITO]. [3] As Requerentes esclarecem que [ACESSO RESTRITO]. [4] Vide Atos de Concentração nº 08700.006571/2015-67 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e British Airways Plc.); nº 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e American Airlines, Inc.); nº 08012.000062/2012-36 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc); e etc. [5] Vide Atos de Concentração nº 08700.009559/2015-12 (Fedex/TNT) e nº 08700.002350/2017-81 (Maersk Line/ Hamburg Süd). [6] Vide Atos de Concentração nº 08700.002444/2019-12 (DSV/Panalpina) , nº 08700.003419/2018-75 (CMA CGM/Ceva) e nº 08700.002350/2017-81 (Maersk Line/Hamburg Süd).