Ato de Concentração Sumário nº 08700.002815/2020-08

SEI/CADE - 0768898 - Parecer PARECER Nº 180/2020/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002815/2020-08 REQUERENTES: Wirtschaftsstabilisierungsfonds e Deutsche Lufthansa AG Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Wirtschaftsstabilisierungsfonds e Deutsche Lufthansa AG. Natureza da Operação: aquisição de participação societária. Mercado afetado: transporte aéreo de passageiros e cargas. Não conhecimento. Não preenchimento dos requisitos do artigo 88 da Lei 12.529/11. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES/ PARTES I.1. Fundo de Estabilização Econômica do Governo Alemão (em alemão, Wirtschaftsstabilisierungsfonds, "WSF") Segundo as Partes, o WSF é um veículo de estabilização econômica (um fundo sem personalidade jurídica de propósito especial do Governo Alemão) cuja função é implementar, por um período de tempo limitado, as medidas necessárias para dar suporte à economia alemã ao estabilizar empresas e proteger empregos. As Partes explicam que sua criação faz parte das medidas do Governo Alemão que têm como objetivo lidar com a crise econômica causada pela pandemia do novo Coronavírus, sendo seu único propósito servir de ferramenta para canalizar garantias por passivos e medidas de recapitalização da República Federal da Alemanha para dar suporte às empresas alemãs que enfrentam dificuldades decorrentes da pandemia do COVID-19.

O WSF é um fundo especial recém-criado pela legislação alemã (por meio da Lei do Fundo de Estabilização Econômica, a qual foi adotada em 28 de março de 2020), sendo administrado por uma sociedade limitada alemã chamada Bundesrepublik Deutschland – Finanzagentur GmbH ("Bundesrepublik Deutschland"), administrada e controlada pelo Ministério Federal de Finanças da Alemanha (em alemão, Bundesministerium der Finanzen - BMF). I.2. Deutsche Lufthansa AG ("Lufthansa" ou "Empresa Alvo") A Lufthansa é a sociedade-mãe do Grupo Lufthansa, um grupo de aviação com operações mundiais e mais de 580 subsidiárias e sociedades afiliadas, composto por várias companhias aéreas, incluindo Lufthansa Passenger Airlines, Swiss, Brussels Airlines, Austrian Airlines, Air Dolomiti, Eurowings, Edelweiss Air e SunExpress, bem como serviços relacionados à aviação, como serviços de catering a bordo, MRO (manutenção, reparo e revisão) de aeronaves e componentes, serviços de TI e programas de fidelidade. As Partes relatam que, como resultado da pandemia do novo Coronavírus e do colapso do mercado de transporte aéreo de passageiros, a Lufthansa passou a enfrentar severas dificuldades financeiras[1]. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida?

Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (SEI 0769010) Data da notificação 12/06/2020 Data da publicação do edital O Edital nº 214, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 16/06/2020 (0767929) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Conforme explicam as Requerentes, a presente Operação se refere ao resgate financeiro da Lufthansa pelo WSF, um fundo sem personalidade jurídica de propósito especial detido pelo Governo Alemão. Como parte do resgate financeiro, o Governo Alemão adquirirá 20% das ações da Lufthansa ([ACESSO RESTRITO] ações novas a serem emitidas, por um preço de emissão de € [ACESSO RESTRITO]) (a “Operação”). As Requerentes apontam que a Operação faz parte de um programa de resgate financeiro mais abrangente por meio do qual a Alemanha, via WSF, também adquirirá uma participação silenciosa[2] na Lufthansa por € [ACESSO RESTRITO]. Além disso, afirmam que a Lufthansa receberá um empréstimo de até € [ACESSO RESTRITO] de um consórcio de bancos privados, sendo o maior emprestador o Kreditanstalt für Wiederaufbau ("KfW"), um banco estatal de desenvolvimento com sede em Frankfurt também controlado pelo Bundesministerium der Finanzen - BMF (o Ministério Federal de Finanças da Alemanha, que também controla o WSF, como visto na Seção I). Por oportuno, esclarece-se que, segundo as Partes, o BMF controla duas entidades com atividades no Brasil:

(i) o retromencionado KfW e (ii) a Bundesdruckerei GmbH ("Bundesdruckerei"), uma empresa alemã de impressão, que fabrica notas de dinheiro, selos, carteiras de identidade, passaportes, vistos, carteiras de habilitação de motorista e certificados de registro de veículos automotores. Ainda, segundo as Partes, no Brasil, em 2019 (ano anterior à Operação), o KfW registrou faturamento decorrente de operações bancárias, e a Bundesdruckerei [ACESSO RESTRITO]. Segundo as Partes, a racionalidade econômica da Operação é a estabilização da Lufthansa, evitar que a empresa peça falência e proteger os empregos de aproximadamente 140.000 funcionários. As Requerentes afirmam que, considerando sua constante drenagem de liquidez, a Lufthansa precisa de € 9 bilhões para evitar sua obrigação de pedir falência ([ACESSO RESTRITO]). As Requerentes informam ainda que, além do Brasil, a Operação será notificada na Arábia Saudita, e que parte da Operação, isto é, a aquisição de 20% das ações da Lufthansa e de participação silenciosa, está sujeita a uma notificação à Comissão Europeia para fins de um processo de State Aid. O empréstimo do KfW de até € [ACESSO RESTRITO] será concedido de acordo com o programa de empréstimo do KfW Alemão. Segue abaixo a estrutura societária da Lufthansa, antes e após a implementação da Operação: Tabela 1 - Estrutura societária da Lufthansa antes da Operação Tabela 2 - Estrutura societária da Lufthansa depois da Operação Fonte: Requerentes. IV.

ANÁLISE DE CONHECIMENTO A Lei de Defesa da Concorrência - LDC (Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, a qual, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica) condiciona a notificação obrigatória de atos de concentração aos requisitos de faturamento presentes no artigo 88, abaixo transcrito: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012, para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinqüenta milhões de reais) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012, para R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça." (grifos nossos) Inicialmente, destaca-se que a Operação é um ato de concentração econômica, enquadrando-se na hipótese do inciso II do artigo 90[3] da LDC, configurando-se como uma "aquisição de partes de uma empresa por compra de ações", uma aquisição de participação societária, portanto, encaixando-se ainda na hipótese do inciso I, alínea "a", do artigo 10[4] da Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012 (a resolução que, dentre outras providências, disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da LDC e prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração), qual seja, aquisição de participação minoritária (20% ou mais) por um adquirente que não é concorrente e nem está verticalmente relacionado. O CADE já adotou o entendimento de que deve haver pelo menos um grupo no polo comprador e pelo menos um outro grupo no polo vendedor para a verificação dos faturamentos estabelecidos pelo artigo 88 (vide Ato de Concentração nº 08700.000258/2013-53 - Requerentes: Singida Participações Ltda. e Data Solutions Serviços de Informática Ltda.).

Desta forma, a Operação conteria, de um lado, o grupo da Lufthansa, no polo vendedor, e, de outro, o grupo do WSF (Governo Alemão), no polo comprador. Ocorre que o CADE já manifestou entendimento em algumas oportunidades no sentido de que Estados não devem ser considerados grupos econômicos. Quando da apreciação do Ato de Concentração ("AC") nº 08700.008382/2012-86 (OpenGate Capital Group Europa Sàrl, Tessenderlo Chemie NV, Tessenderlo Chemie International NV e Tefipar SAS), não conhecido em 1º de novembro de 2012, a Procuradoria Federal junto ao Cade (ProCADE), após solicitação de manifestação pela SG, afirmou que não deveria ser considerado "o faturamento das empresas eventualmente controladas pelo Estado Francês no Brasil, tendo em vista que a venda de sociedades por outras, controladas pela França, não importa em exercício de atividade econômica em sentido estrito por parte deste país"[5]. A SG também se pronunciou no sentido de ressaltar que "a experiência internacional derivada das regulamentações das principais agências antitruste mundiais - como a americana e a Europeia - também converge no entendimento de que, a rigor, os Estados em si, que controlam ou possuem participação em uma empresa pública, não são considerados partes da operação (nem tampouco o seu faturamento), embora a empresa pública e seu respectivo grupo o sejam"[6]. A SG ainda considerou que "(...).

Os diversos atos de concentração envolvendo, por exemplo, empresas públicas, autarquias ou sociedades de economia mista com controle do Estado brasileiro, casos do Banco do Brasil, Petrobrás, BNDES e outros, comumente consideraram tais empresas como constituindo um grupo econômico próprio, não considerando todas as empresas nas quais o Estado Brasileiro detinha controle ou participação acionária para fins de cômputo do faturamento"[7]. Assim, neste AC, entendeu-se que o Estado Francês não deveria ser considerado parte do grupo econômico do Grupo Tessenderlo (o qual possuía como maior acionista individual a SNPE - Société Nationale des Poudres et Explosifs, controlada pelo Estado francês), o grupo das requerentes Profialis SAS, KFT Profialis e NV Profialis (as empresas alvo daquela operação) de propriedade de Tessenderlo Chemie NV, Chemie International NV Tessenderlo e SAS Tefipar (os vendedores, portanto). Ato contínuo, todas as demais empresas controladas pelo Estado Francês não tiveram seus faturamentos somados ao das empresas do Grupo Tessenderlo para fins de checagem de faturamento. Destaca-se também manifestação recente do Tribunal Administrativo do CADE provocada por uma consulta apresentada pela consulente Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG) indagando o entendimento da autoridade antitruste no tocante à seguinte dúvida:

a CEMIG e a CODEMIG (Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais) integrariam um mesmo grupo econômico, tendo em vista o controle do estado de Minas Gerais sobre ambas (controle este derivado da detenção por este da maioria das ações com direito a voto da CEMIG e da totalidade das ações de emissão da CODEMIG). Nessa consulta, ao fim e ao cabo, a Conselheira-Relatora Lenisa Rodrigues Prado concluiu que a CEMIG e a CODEMIG compunham grupos econômicos distintos para fins concorrenciais, ainda que ambas fossem controladas pelo estado de Minas Gerais[8], entendimento este seguido por unanimidade pelo Plenário do Tribunal Administrativo do CADE em 27 de fevereiro de 2020[9]. Por último, cita-se ainda, como exemplo refletor dos entendimentos acima expostos, o recente AC nº 08700.001760/2020-19 (China National Chemical Corporation Ltd. e Sinochem Group Co. Ltd.), aprovado sem restrições em 05 de maio de 2020, o qual analisou operação envolvendo os grupos ChemChina e Sinochem, ambos situados em polos antagônicos na operação e controlados em última instância pelo Governo Chinês, por meio de um órgão administrativo chamado Central SASAC (Chinese Central Government’s State-owned Assets Supervision and Administration Commission of the State Council), a Comissão de Supervisão e Administração de Ativos do Governo da China, por meio do qual o Governo chinês supervisiona e administra os ativos pertencentes às empresas estatais (SoEs).

Neste AC, os grupos de ChemChina e Sinochem foram também considerados distintos para fins concorrenciais, no sentido de não se considerar o ente estatal como integrante dos grupos, e tampouco ambos os grupos integrantes de um mesmo grupo por conta do controle do Estado Chinês sobre ambos. Diante do exposto, conclui-se que Estados não configuram, por si, grupos econômicos para fins concorrenciais. Desta forma, entende-se que o Governo Alemão, controlador do WSF, não deve, em face da jurisprudência aqui apresentada, ser considerado como um grupo econômico para os fins de checagem de faturamento a que alude o artigo 88 da LDC. Ressalta-se que, como visto na Seção I deste parecer, o WSF, o Fundo de Estabilização Econômica do Governo Alemão, foi criado por meio da Lei do Fundo de Estabilização Econômica, adotada em 28 de março de 2020, sendo administrado por uma sociedade limitada alemã, a Bundesrepublik Deutschland – Finanzagentur GmbH, por sua vez administrada pelo Ministério Federal de Finanças da Alemanha (em alemão, Bundesministerium der Finanzen - BMF). Deste modo, como o fundo é totalmente detido e controlado pelo Governo Alemão, sendo administrado indiretamente (por meio da Bundesrepublik Deutschland) pelo BMF, o Ministério Federal de Finanças da Alemanha, entende-se que o único grupo possível do WSF seria de fato o próprio governo alemão.

Como visto na Seção III deste parecer (parágrafo 8), o BMF controla duas outras sociedades, às quais as Requerentes se referem como "sociedades-irmãs" do WSF, que registraram, direta ou indiretamente, faturamento no Brasil no ano passado (ano anterior à Operação): o KfW e a Bundesdruckerei. Essas sociedades, no entanto, não devem ser consideradas como pertencentes a um mesmo grupo do WSF. Isso porque, primeiro, como sociedades-irmãs do WSF, são igualmente controladas pelo Governo Alemão. E, como demonstrado ao longo deste parecer, faz parte do entendimento amplamente presente na jurisprudência deste conselho a percepção de que não se devem considerar integrantes de um mesmo e único grupo estatal todo o rol de empresas controladas por um determinado Estado (as empresas do Grupo Tessenderlo não foram consideradas integrantes de um mesmo grupo o qual incluiria todas as demais empresas controladas pelo Estado Francês; CEMIG e CODEMIG foram consideradas pertencentes a grupos distintos, ainda que ambas controladas pelo estado de Minas Gerais; e ChemChina e Sinochem foram também consideradas partes de grupos distintos, ainda que controladas em última instância pelo Governo Chinês).

Desta forma, entende-se que as sociedades KfW e Bundesdruckerei não fazem parte do grupo WSF, tampouco quaisquer empresas por elas controladas, quer tenham ou não registrado faturamento no Brasil no ano anterior à Operação, quer guardem ou não relações de sobreposição horizontal ou integração vertical com a Lufthansa. Assim, como o artigo 88 exige pelo menos dois grupos envolvidos no ato de concentração com faturamentos iguais ou superiores a R$ 75 milhões e R$ 750 milhões, conclui-se que a Operação não deve ser conhecida, pois possui apenas um grupo cujo faturamento é passível de averiguação (o da Lufthansa), uma vez que o Governo (Estado) Alemão não se enquadra no conceito de grupo econômico para fins concorrenciais, conforme aqui analisado[10]. V. ConCLUSÃO Decide-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ____________________________________ [1] - As Partes relatam que, ainda no começo de março de 2020, a Lufthansa teve que deixar de operar 150 aeronaves de sua frota devido ao choque de demanda causado pela pandemia do Coronavírus. Na metade de março, a Lufthansa já tinha suspendido a maior parte de suas operações aéreas e deixou de voar 700 das suas 763 aeronaves.

Até o início de abril de 2020, a Lufthansa tinha posto 87.000 funcionários, isto é, mais de 2/3 (dois terços) de sua força de trabalho, em regime de trabalho reduzido. Desde então, a empresa tem voado com apenas aproximadamente 5% da sua rotina de voos se comparado com o período anterior à crise do Coronavírus. [2] - As Requerentes esclarecem que, segundo a legislação alemã, participação silenciosa é um instrumento híbrido de capital. Por meio de participação silenciosa, um investidor pode participar na sociedade ao aportar capital. Como retorno, o investidor recebe uma participação nos lucros, sem, contudo, receber quaisquer direitos de voto (por isso o termo “silenciosa”). [3] - Lei 12.529/11, art. 90: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (grifos nossos) [4] - Resolução CADE nº 2/12, arts. 9º e 10: "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)" (grifos nossos) "Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida;

b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução." (grifos nossos) [5] - Vide Parecer Técnico n.° 225, parágrafo 8 (Volume de Processo 2, pág. 11 do documento PDF 0116340) [6] - Vide Parecer Técnico n.° 225, parágrafo 10 (Volume de Processo 2, pág. 11 do documento PDF 0116340). [7] - Vide Parecer Técnico n.° 225, parágrafo 13 (Volume de Processo 2, pág. 13 do documento PDF 0116340) [8] - Voto Consulta GAB1, parágrafos 25 e 29 (0723395): "25.

No que tange ao caso específico desta Consulta, tem-se que o entendimento concorrencial correto seria considerar a CEMIG como um sistema próprio, e a CODEMIG como integrante do Sistema CODEMGE[18] (empresa pública, controladora da CODEMIG). Ainda, na jurisprudência deste Conselho, a CEMIG e a CODEMGE/CODEMIG não têm sido computadas como um mesmo grupo econômico[19]." "Por isso, concluo que atualmente a CEMIG e a CODEMIG compõem grupos econômicos distintos para fins concorrenciais, de forma que a operação econômica entre estas empresas decorrente da adjudicação Licitação nº 500-L12885 é um Ato de Concentração de notificação obrigatória ao CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011." [9] - Certidão de Julgamento Plenário - 153º Sessão Ordinária de Julgamento (0723586). [10] - Segundo informações constantes dos autos, os faturamentos brutos do grupo da Lufthansa e do Ministério Federal de Finanças da Alemanha (BMF) no ano anterior à Operação, 2019, foram, respectivamente, € [ACESSO RESTRITO] e aproximadamente € [ACESSO RESTRITO]. Câmbio € 1 = R$ 4,529, em 31 de dezembro de 2019 (fonte: Banco Central do Brasil).