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SEI/CADE - 1084264 - Nota Técnica Nota Técnica nº 76/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.007277/2013-00 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003348/2017-20) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A; Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A; Construcap Ccps Engenharia e Comercio S.A. (Construcap); Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A; Construtora OAS S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A; Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental (atualmente denominada Orizon Meio Ambiente S.A.); Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Serveng Civilsan Sai Empresas Associadas de Engenharia; Alberto Quintaes de Castro; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Dionisio Janoni Tolomei; Gustavo Souza; Leandro Andrade Azevedo; Marcello Aguiar da Cruz; Marcelo Duarte Ribeiro; Marcos Ourique Marques; Marcos Salíveros Neto; Marcus Land Bittencourt Lomardo; Mauricio Rizzo; Olavinho Ferreira Mendes; Paulo Meríade Duarte; Reginaldo Assunção Silva; Ricardo Pernambuco Backheuser Junior; Rivamar de Costa Muniz; Roberto Ribeiro Capobianco; Rodolfo Mantuano; Roque Manoel Meliande. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Gabriela Egreja Papa, Jose Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello, Livia Caldas Brito, Camila Gomes Martins Sobrinho, Luana Graziela Alves Fernandes, Matheus de Souza Depieri, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Maria Augusta Palhares Ribeiro Sampaio Ferraz, Thiago Francisco da Silva Brito, Natasha Evilin Cerqueira de Paula, Flavio Antonio Esteves Galdino, Roberta Issa Maffei, Felipe Brandão Andre, Alexandre Aroeira Salles, Marina Hermeto Correa, Luis Henrique Baeta Funghi, Paulo Leonardo Casagrande, Caroline Guyt Franca, Andrea da Cunha Cruz, Melissa Sualdini Ferrari de Melo, Victor Santos Rufino, Victor Cavalcanti Couto, Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch, Lucas de Carvalho Silveira Bueno, Fabricio Antonio Cardim de Almeida, Mayara Lins Ogea, Marlus Santos Alves, Luiz Guilherme Ros, Edson Alves da Silva, Ligia Crepaldi Affonso dos Santos, Bruno Hartkoff Rocha, Jose Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Vinicius Marques de Carvalho, Maria Cecilia Dias de Andrade Santos, Luiz Filipe Couto Dutra, Eric Hadmann Jasper, Diego Herrera Alves de Morais, Lilian Christine Reolon, Salo de Carvalho, Pedro Zanella Caus e outros. EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO.

SUPOSTA FORMAÇÃO DE CARTEL NO MERCADO DE OBRAS DE INFRAESTRUTURA HÍDRICA E SANEAMENTO VOLTADAS PARA CONTENÇÃO E CONTROLE DE ENCHENTES, INUNDAÇÕES E RECUPERAÇÃO AMBIENTAL DE BACIAS E RIOS, NO ESTADO DO RJ. EXAME DE QUESTÕES PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS REPRESENTADOS. ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17/03/2021, por meio da Nota Técnica nº 33/2021 (anexo SEI 0879355) e Despacho SG Instauração de Processo Administrativo nº 11/2021 (SEI 0879350), publicado no Diário Oficial da União (SEI 0880180), para apurar suposta formação de cartel em licitações para a execução de obras de infraestrutura hídrica e saneamento voltadas especialmente à contenção e controle de enchentes e inundações e à recuperação ambiental de bacias e rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes, especialmente no Estado do Rio de Janeiro, conduta passível de enquadramento no artigo 36, § 3º, I, alíneas “a”, “c” e “d”, e inciso II da Lei nº 12.529/2011, e nos artigos 20, I a IV e 21, I, III e VIII da Lei 8.884/94.

O presente caso teve iniciou-se a partir de denúncia de veículo de imprensa enviada ao setor de comunicação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), visando apurar suposta formação de cartel em licitações conduzidas pela Secretaria de Estado do Ambiente do Rio de Janeiro, acarretando na instauração de Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG nº 1.292/2013, de 4 de dezembro de 2013, sob a numeração 08700.007277/2013, nos termos dos arts. 13, III, 49 e 66, §1º e §10 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 e art. 140, caput e §1º, e seguintes do Regimento Interno deste órgão. A partir de então, a Superintendência-Geral do CADE realizou diversos atos instrutórios adicionais, que visaram à complementação de informações sobre os certames originalmente objeto da Representação. Em 27 de junho de 2017, foi assinado o Acordo de Leniência Parcial nº 10/2017 (SEI 0355788 e 0356195) [ACESSO RESTRITO], que trouxe ao conhecimento do Cade novos fatos e participantes envolvidos na conduta, resultando na reinstauração do Inquérito Administrativo em 29/06/2017, por meio do Despacho SG Instauração IA 32 (0356130), que acolheu os fundamentos da Nota Técnica 22/2017 (0356123) e tornou público o feito. Diante disso, a Superintendência-Geral do CADE realizou novos atos instrutórios para a complementação de informações necessárias à instrução processual.

Em 9 de dezembro de 2020, na 170ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, publicada no DOU em 16/12/2020 (SEI 0844651, 0844650 e 0844645), foram homologados os Termos de Compromisso de Cessação celebrados com as empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. e Construtora OAS S.A. e pessoas físicas a elas relacionadas, por meio dos quais foram reportados fatos e documentos que vieram a confirmar e complementar as informações do Histórico do Acordo de Leniência Parcial nº 10/2017. Em seguida, novas diligências foram realizadas pela SG, com consulta aos Signatários e Compromissários sobre a eventual existência de informações adicionais a serem apresentadas a título de colaboração. Nesse sentido, os elementos trazidos pelos TCCs implicaram a ampliação do objeto da investigação, das condutas investigadas, do lapso temporal e do escopo das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, além de confirmarem a existência de indícios robustos de práticas anticompetitivas. Isso conduziu à instaurarão do Processo Administrativo em 17/03/2021, por meio da Nota Técnica nº 33/202 (SEI 0873723) e Despacho SG Instauração nº 11/2021 (SEI 0879350), publicado no Diário Oficial da União (SEI 0880180), para oportunizar o contraditório aos representados e de se aprofundarem as investigações das condutas.

Em cumprimento ao Despacho SG Instauração 11/2021 (SEI 0879350), com base nos endereços constantes nos autos, deu-se início ao envio de notificações aos Representados, para que apresentassem suas defesas. No entanto, restaram infrutíferas as tentativas relacionadas aos Representados Dionísio Janoni Tolomei e Marcos Ourique Marques, conforme Certidão SEI 1035159. Considerando estarem em local ignorado, incerto ou inacessível (SEI 1030719), procedeu-se com a Notificação por Edital, nos termos do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 56, inciso VI, §2º e art. 58, do Regimento Interno do Cade. Assim, por meio da Nota Técnica nº 21/2022 (SEI nº 1033942), acolhida pelo Despacho SG nº 311/2022 (SEI nº 1033668), foi expedido o Edital nº 140/2022 (SEI 1033665), publicado no D.O.U. em 18 de março de 2022 (SEI 1036675) e em jornais de grande circulação nos Estados do Rio de Janeiro e Minas Gerais (SEI 1038465 e 1038479) em 22 de março de 2022 (SEI 1038465 e 1038479), com prazo de validade findado em 11 de abril de 2022. Finalmente, com a devida notificação de todos os Representados acerca da instauração do Processo Administrativo, o prazo de 30 (trinta) dias para defesa foi iniciado em 12 de abril de 2022, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 140/2022 (SEI 1033665), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1048341).

Considerando, ainda, a dilação concedida por meio do Despacho Decisório nº 21/2022 (SEI nº 1051092), o prazo de defesa encerrou-se em 23 de maio de 2022. A tabela a seguir indica o cumprimento das notificações dos Representados, bem como a indicação das defesas por eles apresentadas: Tabela 1: Notificações e Defesas Nº Representados(as) CNPJ/CPF Nº Notificação/SEI AR CUMPRIDO (DATA/SEI) Status da Notificação Defesa (Data/nº SEI) 1 CONSTRUCAP - CCPS Engenharia e Comércio S.A. 61.584.223/0001-38 420/2021 (SEI 0880552) 428/2021 (SEI 0880599) 16/04/2021 (SEI 0880552e 0880599) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067022) 2 Construtora Ferreira Guedes S.A. 61.099.826/0001-44 421/2021 (SEI 0880560) 14/04/2021 (SEI 0880560) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1066846) e Anexo (SEI 1066851) 3 Construtora Queiroz Galvão S.A. 33.412.792/0001-60 434/2021 (SEI 0880610) 19/08/2021 (SEI 0947996) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1066988) 4 Delta Construções S.A. (atualmente Salgueiro Construções S.A.) 10.788.628/0001-57 437/2021 (SEI 0880616) 18/04/2021 (SEI 0880616) Ciência Eletrônica Cumprida 04/05/2022 (SEI 1056889) 5 Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental) 03.279.285/0008-06 441/2021 (SEI 0880625) 469/2021 (SEI 0880969 16/04/2021 (SEI 0893108 e 0893145) Cumprida 20/05/2022 (SEI 1065059) 6 Serveng Civilsan S.A.

Empresas Associadas de Engenharia 48.540.421/0001-31 442/2021 (SEI 0880627) 01/04/2021 (SEI 0880620) Ciência Eletrônica Cumprida 20/05/2022 (SEI 1065486) 7 Alfredo de Hollanda Lima Neto 499.821.177-34 444/2021 (SEI 0880631) 23/04/2021 (SEI 0895403) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067043) 8 Dionisio Janoni Tolomei 907.420.107-59 445/2021 (SEI 0880632) 470/2021 (SEI 0880970) Edital nº 140/2022 (SEI 1033665) Cumprida 03/05/2022 (SEI 1055635) 9 Gustavo Souza 425.299.727-53 446/2021 (SEI 0880634) 16/04/2021 (SEI 0893119) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067039) 10 Marcello Aguiar da Cruz 076.643.947-08 450/2021 (SEI 0880640) 22/09/2021 (SEI 0961604) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067023) 11 Marcos Ourique Marques 797.434.987-53 452/2021 (SEI 0880645) 453/2021 (SEI 0880646) 740/2021 (SEI 0919551) 810/2021 (SEI 0952008) 1461/2021 (SEI 0986291) 1462/2021 (SEI 0986302) 29/2022 (SEI 1016144) 30/2022 (SEI 1016145) Edital nº 140/2022 (SEI 1033665) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067035) 12 Marcus Land Bittencourt Lomardo 422.411.387-20 455/2021 (SEI 0880649) 03/05/2021 (SEI 0880649) Ciência Eletrônica Cumprida 23/05/2022 (SEI 1066858) 13 Mauricio Rizzo 003.750.716-87 456/2021 (SEI 0880651) 16/04/2021 (SEI 0893125) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067031) 14 Paulo Meríade Duarte 347.895.707-97 458/2021 (SEI 0880655) 20/04/2021 - (SEI 0880655) Ciência Eletrônica Cumprida 18/05/2022 (SEI 1063277) 15 Rivamar de Costa Muniz 639.535.607-00 461/2021 (SEI 0880661) 16/04/2021 (SEI 0893127) Cumprida 20/05/2022 (SEI 1065486) 16 Roberto Ribeiro Capobianco 033.785.768-71 462/2021 (SEI 0880663) 06/05/2021 (SEI 0900782) Cumprida 23/05/2022 (SEI 1067037) [ACESSSO RESTRITO] Os Representados Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A., Ricardo Pernambuco Backheuser Junior, Rodolfo Mantuano e Roque Manoel Meliande, signatários do TCC nº 17/2020 (SEI nº 0847898), manifestaram-se ratificando seu conteúdo (SEI 1059559) em 10 de maio de 2022.

Os Representados Construtora Norberto Odebrecht S.A., Marcos Salíveros Neto e Leandro Andrade Azevedo, compromissários do TCC nº 16/2020 (SEI nº 0847894), também ratificaram seus termos em 12 e 22 de abril de 2021, e 28 de abril de 2022, respectivamente (SEI 0890633, 0895214 e 1054062). Na mesma esteira, os Representados Construtora OAS S.A. e Reginaldo Assunção Silva, celebraram o TCC nº 18/2020 (SEI nº 0847901) com este órgão e procederam à posterior ratificação do seu conteúdo em 15 de abril de 2021 e 20 de maio de 2022 (SEI 0892557 e 1065885). Em 12 de julho de 2021, os representantes legais informaram, por meio de manifestação (SEI 0931168), o falecimento do então Representado Marcelo Duarte Ribeiro, requerendo sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Diante disso, em 6 de setembro de 2021 foi publicado Despacho SG nº 1293/2021 (SEI 0954486), deferindo o pedido. Isto posto, o momento processual exige que as questões prejudiciais à análise de mérito formuladas nas defesas apresentadas pelos Representados sejam analisadas, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do CADE serve-se da presente Nota Técnica para: (i) examinar as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Tempestividade das defesas A contagem do prazo de 30 (trinta) dias para defesa iniciou-se em 12 de abril de 2022, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 140/2022 (SEI 1033665), conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1048346). Considerando, ainda, a dilação de prazo concedida por meio do Despacho Decisório nº 21/2021 (SEI 1051092), o prazo de defesa encerrou-se em 23 de maio de 2022. Desse modo, todas as defesas apresentadas até s referida data foram consideradas tempestivas. II.2. Análise das preliminares De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro a seguir. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Tabela 2: Preliminares PRELIMINARES REPRESENTADOS Incompetência do CADE Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções Ltda; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo. Ausência de acusação genérica e falhas na individualização da conduta Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Dionísio Janoni Tolomei;

Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meridade Duarte; Rivamar de Costa Muniz; Roberto Ribeiro Capobianco Ausência de indícios e provas Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental); Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Dionísio Janoni Tolomei; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meriade Duarte; Rivamar de Costa Muniz; Roberto Ribeiro Capobianco. Ausência da inclusão dos agentes públicos no polo passivo Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo. Descumprimento dos requisitos para celebração do AL Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz. Impossibilidade de instauração do PA com base apenas no AL Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meríade Duarte; Roberto Ribeiro Capobianco. Cerceamento de defesa Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.;

Construtora Queiroz Galvão S.A; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Roberto Ribeiro Capobianco. Ilegitimidade passiva Marcus Land Bittencourt Lomardo; Paulo Meridade Duarte Falta de motivação para prorrogação dos prazos do IA Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Roberto Ribeiro Capobianco. Não observância dos prazos do Inquérito Administrativo Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Roberto Ribeiro Capobianco. Prescrição intercorrente Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A Roberto Ribeiro Capobianco. Prescrição da pretensão punitiva Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental); Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Dionísio Janoni Tolomei; Marcus Land Bittencourt Lomardo; Mauricio Rizzo; Paulo Meriade Duarte; Rivamar de Costa Muniz; Roberto Ribeiro Capobianco.

Tendo em vista a arguição de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, tais questões serão enfrentadas de forma conjunta, sem óbice da análise das particularidades de maneira individualizada, quando pertinente. Destaca-se que o exame do mérito será realizado em momento oportuno, após o encerramento da instrução processual. II.2.1. Incompetência do CADE Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções Ltda (nova Salgueiro Construções); Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques e Mauricio Rizzo, em suas respectivas defesas, alegaram a incompetência do CADE para apurar as supostas condutas envolvendo as concorrências objeto deste PA. Nesse sentido, a investigação teria decorrido apenas de supostas práticas adotadas no contexto de processos de licitação, os quais estão sob a égide das Leis 8.666/1993 e Lei 14.133/2021, que contêm princípios, normas e tutelas sancionatórias particulares, afastando o regime da livre concorrência. Em sua defesa, a Delta Construções Ltda argumenta que, se o direcionamento foi realizado por parte de agentes públicos, não houve tipificação da prática de cartel, sendo ilícita a generalização da prática. A defesa de Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques e Mauricio Rizzo que, no máximo, deveria ser aplicada a legislação mais específica, de violação ao regime licitatório.

Sustentam que o regime da livre concorrência busca, em sua última instância, proteger a competição existente no mercado, para proteção do bem-estar do consumidor. O regime licitatório se destina à seleção da proposta mais vantajosa, o que não se limita ao aspecto econômico do regime concorrencial, mas inclui análise do ponto de vista social, ambiental, entre outros, sendo inadmissível que a Lei n. 12.529/11 incida sobre o regime licitatório, pois não há identidade entre eles. Os dois regimes jurídicos tutelam bens jurídicos distintos e a violação de um não pode implicar violação do outro. Corre-se o risco de, uma vez não cumprido o princípio da especialidade, penalizar uma mesma conduta duas vezes, em descumprimento também do princípio do ne bis in idem. O argumento preliminar dos Representados não é procedente e deve ser indeferido. No Acordo de Leniência nº 10/2017, bem como nos Históricos de Condutas nºs 16/2021, 17/2021 e 18/2021, consta que as empresas Representada e as pessoas físicas a estas relacionadas estariam envolvidas em suposto cartel em licitações de obras de infraestrutura hídrica e saneamento, em que teriam celebrado ajustes anticompetitivos com a finalidade de fixar preços, dividir o mercado e trocar informações comercialmente sensíveis, visando aos resultados pretendidos no bojo dos referidos processos licitatórios.

Portanto, o escopo deste Processo Administrativo cinge-se a apurar as supostas condutas concertadas praticadas pelas Representadas no mencionado mercado de serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes. A plausibilidade da instauração do PA em tela foi demonstrada por meio da Nota Técnica nº 33/2021(anexo SEI 0879355), onde em síntese: (i) foram descritos os comportamentos suspeitos identificados nas licitações; (ii) demonstrou-se que tais comportamentos dos Representados, a princípio, seriam típicos de licitantes em conluio, e, por fim, (iii) foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática no mercado. Há, portanto, nos autos do processo, indícios de que as condutas mencionadas consistiram em infrações administrativas sujeitas ao escrutínio do CADE. Deve-se ressaltar, ainda, que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em suas razões de defesa.

Cabe destacar que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência. Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame. A esse respeito, é importante esclarecer ainda que a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas ilícitas não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal. Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial.

O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. Uma das formas de implementação de um cartel ocorre no âmbito de licitações públicas, cuja configuração enquanto infração à ordem econômica está explicitada no §3º, I, alínea “d” do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, em destaque: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

(...) (destaque inserido) Logo, a leitura do mandamento legal afasta o argumento de que as condutas descritas, no caso sob análise, não consistiriam em possível lesão à Administração Pública que afetava também a ordem econômica, uma vez que a norma prevê explicitamente o cartel em licitações no rol de infrações à ordem econômica. No mesmo sentido, o próprio Guia de Combate a Cartéis em Licitações do Cade[1] p.53) prevê que uma mesma conduta pode, ao mesmo tempo, caracterizar cartel e fraude em licitações, estando sujeita a investigação e sanções por diferentes autoridades: “Na medida em que visa a ludibriar a Administração Pública, o cartel em procedimentos licitatórios é, ao mesmo tempo, uma espécie de fraude sujeita às sanções criminais supracitadas e também uma infração à ordem econômica, o que atrai a competência do Cade para investigar e eventualmente punir tal conduta. (...) Em outras palavras, a Lei Antitruste protege o bem jurídico da concorrência; a Lei Anticorrupção protege a Administração Pública; a Lei do Tribunal de Contas da União (TCU) visa a controlar e proteger as contas públicas; e a Lei de Licitações protege a lisura dos processos licitatórios promovidos pela Administração Pública.

Nesse sentido, os cartéis em licitação, enquanto uma forma de restrição ao caráter competitivo de uma licitação, afetam uma diversidade de bens jurídicos, podendo assim serem investigados e punidos sob a égide de outras leis.” Portanto, coexistem as diferentes infrações com lógicas próprias, envolvendo diferentes instituições na sua persecução, estando os infratores sujeitos às diversas punições. Logo, não compete ao Cade atuar para apurar e punir delitos previstos na Lei de Licitações, o que não afasta a sua competência para apurar condutas que se revelem, ao mesmo tempo, uma infração concorrencial, como o cartel. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.2.2. Acusação genérica e falhas na individualização da conduta Em suas defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções; Serveng Civilsan; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Dionísio Janoni Tolomei; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meríade Duarte; Rivamar de Costa Muniz; e Roberto Ribeiro Capobianco; alegaram, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração é genérica e formula acusações em abstrato, sem individualizar adequadamente as condutas, o que impossibilitaria o exercício pleno do contraditório e direito de defesa pelos Representados.

Nesse sentido, alegam imprecisão na delimitação do escopo da investigação, bem como falta de concatenação e análise conjunta entre fatos, evidências e os alegados ilícitos anticompetitivos. As defesas da Construtora Queiroz Galvão S.A., Alfredo de Hollanda Lima Neto, Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz, Marcos Ourique Marques, Mauricio Rizzo sustentam que as condutas objeto da presente investigação foram alegadas por múltiplos agentes em conluio, estando eles reunidos em um mesmo processo, não podendo a SG-CADE se limitar a descrever uma conduta genérica praticada pelo grupo sem identificar as práticas cometidas por cada um dos investigados. Os argumentos dos Representados, porém, são improcedentes. De início, importante salientar que, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, seguida da descrição dos fatos que ensejam os indícios de infração, são suficientes à delimitação da acusação e à defesa dos Representados no exercício do contraditório. A Nota Técnica nº 33/2022 (anexo SEI 0879355) fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, tendo sido bastante abrangente e completa na análise, alcançando a conduta de todos os Representados.

Na mesma direção, este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados.[2] Em se tratando, portanto, de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.[3] A especificação acerca da participação de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[4] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[5] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][6] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[7] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[8] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[9] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[10] Nesse sentido, estando o Despacho Decisório respaldado por Nota i) pautada em elementos colacionados aos autos, ii) sobre os quais os Representado tiveram acesso, iii) descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica e/ou por falhas na individualização. Por todo o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2.3 Ausência de indícios e provas Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental); Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Dionísio Janoni Tolomei; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meriade Duarte;

Rivamar de Costa Muniz e Roberto Ribeiro Capobianco sustentaram a ausência de indícios robustos e provas capazes de ensejar a instauração do Processo Administrativo. Em suma, a alegação dos Representados concentra-se no argumento da falta de elementos que justifiquem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo, em função da alegada ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria. As defesas da Construtora Queiroz Galvão, de Alfredo de Hollanda Lima Neto, de Gustavo Souza, de Marcello Aguiar Cruz, de Marcos Ourique Marques e de Maurício Rizzo sustentam que a NT Instauração deve ser precedida do exame da totalidade dos documentos disponíveis à autoridade. Ademais, as defesas da Construtora Queiroz Galvão, da Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A, da Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); da Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia, de Dionísio Janoni Tolomei; de Alfredo de Hollanda Lima Neto, de Gustavo Souza, de Marcello Aguiar Cruz, de Marcos Ourique Marques; Maurício Rizzo; de Rivamar de Costa Muniz; e de Roberto Ribeiro Capobianco afirmam que a SG/Cade se vale, no mais das vezes, em acusações baseadas em declarações e inferências de colaboradores. Em sua defesa, a Construtora Ferreira Guedes S.A.

argumenta que os signatários do Acordo de Leniência e dos TCCs em momento algum apresentaram documentos que apontassem a Salgueiro como participante dos atos. A defesa da Construtora Ferreira Guedes S.A. afirma que a denúncia não possui nenhuma prova além do testemunho parcial do representante da Odebrecht que firmou o TCC com o CADE sem suporte documental. Nesse sentido, a Representada seria obrigada a realizar prova de fato negativo, sendo que o Representado Dionísio Tolomei também alega não ser cabível exigir dos Representados a produção de prova diabólica. Alega também que, ainda que se entenda pela existência de algum ajuste nos processos licitatórios por parte de outras empresas, a Construcap não pode ser penalizada por eventual ilícito de terceiros, sem as correspondentes provas de autoria e materialidade do fato. Em análise a esta questão, apesar de envolver discussão de mérito, cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais.

Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver indícios suficientes do suposto ilícito. A essência do Processo Administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação por meio da colheita de dados e informações, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Na Nota Técnica nº 33/2021 (anexo SEI 0879355), i) foram apresentadas informações sobre as licitações em que teriam ocorrido as supostas condutas, ii) descreveu-se o suposto comportamento anticoncorrencial dos Representados e iii) foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Adicionalmente, a referida NT apresenta de forma clara os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios que, de acordo com a literatura nacional e internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência. No âmbito do Acordo de Leniência Parcial, os materiais trazidos incluem emails com agendamentos de reuniões, trocas de e-mails e de planilhas internas de teor técnico e registros de reuniões em calendário do outlook, . Nos TCCs, os indícios de contatos entre concorrentes são apresentados por meio de e-mails com agendamentos de reuniões, anotações sobre supostas pautas de encontros, registros de entrada em prédio e compromissos em calendários de outlook.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de exame de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. É importante destacar também que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também lhe compete sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Dessa forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, e a descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Por fim, quanto à questão da exigência de prova diabólica ou de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar indícios e provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse e que demonstrem que tais indícios são improcedentes - o que não se confunde com inversão do ônus probatório.

Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Assim, resta insubsistente a preliminar suscitada, recomendando-se, portanto, seu indeferimento. II.2.4 Ausência da inclusão dos agentes públicos Em suas Defesas, os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques e Mauricio Rizzo arguiram a nulidade do Despacho de Instauração de Processo Administrativo nº 11/2021 (SEI 0879350), uma vez que o Governo do Estado do Rio de Janeiro, incluindo a Secretaria do Estado do Ambiente – SEA/RJ e a Superintendência Estadual de Rios e Lagoas – SERLA/RJ, por meio de agentes públicos, teriam atuado nos supostos arranjos anticompetitivos sem, contudo, serem incluídas no polo passivo do Processo Administrativo. Sustentaram que não há imunidade na legislação concorrencial no Brasil, à Secretaria do Estado do Ambiente – SEA/RJ e à Superintendência Estadual de Rios e Lagoas – SERLA/RJ, posto se tratar de órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro e, mesmo não possuindo personalidade jurídica, podem, nos termos da lei, ser investigada pelo CADE em razão de conduta anticompetitiva.

Argumentaram ainda que o presente Processo Administrativo não pode prosseguir sem a inclusão da a SEA/RJ e SERLA/RJ, bem como seus ex-representantes, sob pena do Despacho de Instauração nº 25/2019 ser declarado nulo e a investigação arquivada contra todos os Representados. Sem razão, contudo, os Representados. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas.

Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os agentes públicos cujas práticas se relacionam às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos. Ademais, a partir do exposto, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que se falar em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que os agentes públicos não são enquadráveis em tal definição legal, de concorrentes.

Ademais, ao definir a abrangência subjetiva da Lei 12.529/2011, seu artigo 31 explicita que a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Fica claro, portanto, que a Lei 12.529/11 aplica-se àqueles entes que, sob qualquer forma configurados, exerçam atividade econômica em sentido estrito, seja em regime de monopólio ou em regime de concorrência. Diante do exposto, o argumento de que também deveriam ser Representados neste Processo Administrativo os agentes públicos de órgãos do Governo do Estado do Rio de Janeiro que de algum modo supostamente possam tem participado da conduta investigada não prospera, dado que estes não exercem “atividade econômica em sentido estrito”. Não cabe a eles, portanto, a imputação com base na Lei 12.529/2011, de modo que as condutas eventualmente praticadas agentes públicos, no exercício de seu munus público, descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir um processo licitatório dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes.

Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data, que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os agentes públicos que cometerem ilícitos relacionados ou os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Isso posto, recomenda-se o indeferimento desta preliminar dos Representados. II.2.5. Descumprimento dos requisitos para celebração do AL (insuficiência/ parcialidade das declarações dos beneficiários) Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza e Marcello Aguiar da Cruz alegaram a nulidade do Acordo de Leniência nº 10/2017 em decorrência da suposta insuficiência da colaboração dos beneficiários. Para tanto, alegaram que o Acordo de Leniência nº 10/2017 não atende aos ditames previstos na legislação aplicável, pois descumpriu o requisito de cooperação plena e permanente com a investigação ao não apresentar qualquer documento capaz de demonstrar, com razoável grau de certeza, a suposta infração como preconizado pelo guia de recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade, mas tão somente alegações genéricas, conflitantes e insuficientes a respeito da existência do suposto cartel, acarretando no descumprimento do artigo 86 da Lei nº 12.529/2011. Ocorre que não procede a alegação.

Inicialmente, destaca-se que, de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o acordo. De antemão, é relevante destacar que, da análise do conteúdo, documentos e informações relacionadas ao Acordo de Leniência, verifica-se que eles foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração; afirmam que cessaram e não há notícias de que continuaram seu envolvimento na infração noticiada; a SG/Cade não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; eles confessaram sua participação nos ilícitos, colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e têm contribuído para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade. Em outras palavras, os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade. A observância de tais exigências, inclusive, foi determinante para que o Cade assinasse o Acordo. Verifica-se que também que não prospera a alegação referente à falta de colaboração ou à colaboração não plena dos Signatários do Acordo de Leniência. Novamente, nos termos do art.

86 da Lei 12.529/2011, os Signatários devem colaborar e, da colaboração, deve resultar a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. Nesse sentido, conforme dispõe o próprio Acordo de Leniência Parcial nº 11/2016, mesmo com as informações trazidas pela matéria jornalística, a SG/Cade e o Ministério Público Federal não dispunham de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários ou de outros participantes da infração relatada. Ademais, os Signatários confessaram participação na infração relatada como co-infratores, bem como trouxeram aos autos vários indícios de infração à ordem econômica, que foram embasados em informações com elevado grau de verossimilhança e documentos que respaldavam as alegações de prática de possíveis infrações à ordem econômica tais como relatadas. Além disso, os Signatários do Acordo de Leniência, além de trazerem ao conhecimento das autoridades antitruste informações e documentos sobre a suposta infração à ordem econômica, apresentaram a descrição dos fatos, identificaram os seus participantes e seus respectivos envolvimentos, e vêm colaborando com as investigações e com o Processo Administrativo, nos termos exigidos pela Lei nº 12.529/11.

Nesse sentido, o Acordo negociado trouxe ao conhecimento da SG/Cade um total inicial de 61 documentos, os quais corroboram o relato detalhado de supostas condutas anticompetitivas, como fixação de preços, condições e vantagens, abstenção de participação em licitações, divisão de mercado entre concorrentes, por meio da apresentação de propostas de cobertura, da formação de consórcios e da supressão de propostas, bem como troca de informações comercial e concorrencialmente sensíveis. As evidências trazidas ao conhecimento da SG/Cade na negociação incluem pelo menos 3 e-mails entre concorrentes, 3 e-mails internos relatando ajustes entre concorrentes e 11 comprovantes de reuniões, além de informações sobre reuniões entre concorrentes, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura nas licitações. Cabe mencionar, também, que cabe a esta Superintendência, nos termos do artigo 86 da Lei 12.529/11, o juízo discricionário sobre a importância probatória ou não dos documentos apresentados. Importa à SG/Cade nesses casos a avaliação substancial da colaboração ofertada, para a identificação da conduta e de seus autores, o que, no caso, foi verificado pela SG/Cade ao avaliar a colaboração dos Signatários. No presente caso, o valor probatório das informações e documentos apresentados pelos Signatários foi alavancado pelo conhecimento prévio da infração, decorrente das informações jornalísticas existentes.

Nesse sentido, como se verificou ao longo do Inquérito Administrativo, com o Acordo de Leniência foi possível conduzir atos instrutórios adicionais, como os Termos de Compromisso de Cessação que trouxeram novos elementos e indícios para fundamentar a instauração do Processo Administrativo. Assim, a título de argumentação, ainda que se entenda que as informações e documentos do Acordo de Leniência não comprovem a infração no presente caso, vale destacar as disposições do guia de recomendações probatórias para propostas de acordo de leniência com o Cade (p.7): Frisa-se, porém, que a atividade investigativa é, por excelência, dinâmica. Assim, é possível à SG-Cade considerar meritórias propostas de acordo que não alcancem os parâmetros jurisprudencialmente consagrados, notadamente quando vislumbre estratégia crível de produção ulterior de provas. Podem ser julgadas aptas para a assinatura propostas que tenham algumas provas, ainda insuficientes para a condenação, mas que apontem diligências cuja experiência do Cade indica elevado grau de sucesso para obtenção de informações e documentos complementares à comprovação dos fatos. Sem prejuízo de outras circunstâncias verificadas em caso concreto, condutas relativamente recentes, com alto grau de formalização e com conhecimento seguro dos supostos envolvidos tendem a ser factualmente mais aptas a diligências investigatórias.

Portanto, verifica-se o cumprimento dos requisitos necessários para celebração do Acordo de Leniência, notadamente o da confissão e da plena cooperação, devendo ser rejeitadas as alegações dos Representados. II.2.6 Impossibilidade de instauração do PA com base somente no AL/ unilateralidade dos documentos Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; Paulo Meríade Duarte e Roberto Ribeiro Capobianco alegaram nulidade do presente processo administrativo, pois teria sido instaurado com base apenas nos relatos dos Signatários da Leniência e dos Compromissários de TCC. Sustentaram que a imputação de fatos ilícitos em desfavor de quaisquer representados deve tomar por base a existência de evidências claras, confirmadas por intermédio de prova documental bilateral de sua possível participação nos fatos investigados, o que não teria ocorrido no processo em epígrafe. Afirmaram que a Nota Técnica de Instauração se baseia em relatos unilaterais, sem qualquer evidência da conduta anticompetitiva noticiada, o que impediria a instauração do presente Processo em face dos Representados. Aduziram que declarações unilaterais de agente colaborador não são suficientes para a instauração de Processo Administrativo Sancionador e solicitaram a aplicação, por analogia, do disposto no art.

4º, § 16, II, da Lei nº 12.850 (Lei de Organização Criminosa). Tais alegações, contudo, não merecem acolhida. Inicialmente cumpre destacar que o Processo Administrativo foi embasado não apenas nas informações prestadas pelos Signatários, mas também documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva. Tanto é assim que os Signatários e Compromissários entregaram evidências quando da assinatura do Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação de Prática, devendo apresentar outros que vier a ter posse, custódia ou controle ao longo da instrução processual. Cabe esclarecer que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Acordo de Leniência e dos Termos de Compromisso de Cessação de Prática com alguns dos envolvidos. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ademais, acerca da alegada impossibilidade de instauração do PA ou condenação com base somente no Acordo de Leniência, cabe destacar que o ordenamento Jurídico i) não retira o valor da prova obtida a partir de Acordo de Leniência e ii) não estabelece hierarquia entre as provas – ou seja, todas elas, até a confissão, têm valor relativo, devendo ser confrontadas com o conjunto probatório coligido nos autos para formar o convencimento do julgador.

Sobre as provas indiretas, o artigo 239 do Código de Processo Penal conceitua o indício como a prova decorrente de um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua pela sua existência: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Trata-se, portanto, de meio indireto de prova, pelo qual se parte de um fato provado, e mediante dedução lógica, busca-se provar outro. Possui o mesmo valor de qualquer outra prova, podendo sustentar uma condenação ou absolvição, dado o princípio do livre convencimento do juiz e a inexistência de hierarquia de provas no ordenamento jurídico. Outra particularidade da experiência antitruste é a consideração de que as evidências circunstanciais devem ser consideradas de maneira conjunta, avaliando-se o efeito cumulativo de todas as provas, que deverá prevalecer sobre uma valoração individual de cada item. Observa-se, portanto, que a dificuldade de obtenção de evidências diretas de um acordo anticompetitivo em ilícitos econômicos requer ferramentas e técnicas investigativas adequadas. Os cartéis geralmente são formados e conduzidos em segredo em razão da evidente consciência da ilegalidade e no interesse dos participantes na ocultação dos elementos materiais que atestem a existência do acordo.

Neste cenário, é essencial valer-se de provas indiciárias e circunstanciais que sejam capazes de constituir um conjunto suficiente de provas sobre a configuração do ilícito. Sem a utilização de provas de natureza indiciária e indiretas a eficácia da legislação repressiva ficaria comprometida. Não há, portanto, que se falar na instauração do processo administrativo com base apenas no Acordo de Leniência, mas sim, baseada em robusto conjunto de indícios, informações e documentos, oriundos de quatro diferentes grupos de colaboradores, logo não há que se falar em unilateralidade do conjunto de indícios. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários para fins de instauração do Processo Administrativo. Os Signatários e Compromissários devem apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Ademais, se procedeu à instauração do processo administrativo em epígrafe justamente para que se pudesse aprofundar o arcabouço probatório do presente caso, motivo pelo qual se concedeu a todos os Representados a oportunidade de apresentar novos documentos, bem como de se manifestarem a respeito dos elementos de prova que formaram o convencimento da SG/CADE. Dessa forma, se está justamente buscando assegurar a todos os representados o direito à defesa e ao contraditório.

Além disso, a instrução processual, no presente caso, ainda não foi encerrada. Assim, a participação efetiva de cada Representado ainda será deslindada durante a instrução processual, momento em que poderão ser produzidas outras provas, tanto por parte desta SG-CADE, quanto pelos próprios Representados. Forte nestas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2.7. Cerceamento de defesa Em suas Defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo e Roberto Ribeiro Capobianco, argumentaram a existência de cerceamento de defesa, por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Alegaram, em síntese, que a Nota Técnica nº 33/2021 não delimita escopo da investigação. Sustentaram que não há como se defender de condutas alegadas que não foram expressamente descritas. Segundo a defesa da Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A, a Nota Técnica de Instauração não delimita o escopo da investigação e deixa expresso que poderiam ser analisados outros fatos além daqueles descritos. Assim, argumenta pela nulidade do processo por ter havido presunção de culpabilidade e inversão do ônus da prova, visto que não pode a Representada se defender contra condutas alegadas que não foram expressamente mencionadas pela autoridade.

No mesmo sentido, as defesas da Construtora Queiroz Galvão, de Alfredo de Hollanda Lima Neto, de Gustavo Souza, de Marcello Aguiar Cruz, de Marcos Ourique Marques e de Maurício Rizzo argumentam pela existência de irregularidades na Nota Técnica de instauração, que resultam no cerceamento de sua defesa. Assim, apontam que não pode a SG/Cade se manifestar sobre documentos dos autos após a instauração do processo administrativo, após a manifestação dos Representados. Apontam ainda que a Nota Técnica de instauração é irregular por não definir com clareza o escopo do processo administrativo ao admitir a apuração em relação a licitações não mencionadas. Em atenção ao argumento preliminar dos Representados, verifica-se que a Nota Técnica delimita de forma suficientemente clara e precisa a conduta em apuração, qual seja: a existência de supostas práticas prejudiciais à livre concorrência no mercado de obras de infraestrutura hídrica e saneamento voltadas especialmente à contenção e controle de enchentes e inundações e à recuperação ambiental de bacias e rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes, em especial no Estado do Rio de Janeiro. Os indícios apresentados ao longao da Nota Técnica de instauração, dão conta de que a conduta teria afetado pelo menos quatro processos licitatórios para contratação de obras e serviços de engenharia de infraestrutura hídrica e saneamento entre 2007 e 2014.

Contudo, a delimitação da conduta não está adstrita às licitações afetadas, mas à dinâmica do ajuste anticompetitivo entre os concorrentes, abarcando todas as práticas prejudiciais à livre concorrência supostamente adotadas pelos Representados no mercado obras de infraestrutura hídrica e saneamento voltadas especialmente à contenção e controle de enchentes e inundações e à recuperação ambiental de bacias e rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes, em especial no Estado do Rio de Janeiro. Assim, cumpre à apuração conduzida no âmbito deste processo administrativo esclarecer se outras licitações também foram objeto de ajustes entre concorrentes no âmbito de atuação do mesmo cartel. Um cartel em licitações não se define tão somente pelas licitações afetadas. Em outras palavras, não se deve restringir o escopo do processo administrativo às licitações inicialmente identificadas como afetadas, mas à dinâmica dos ajustes entre concorrentes nesse mercado. A materialidade e abrangência da conduta, por exemplo, em termos de licitações afetadas, somente poderão ser claramente definidas após a devida instrução processual. Não se verifica, ainda, qualquer cerceamento às defesas. Todo e qualquer indício e elemento de prova foram submetidos às partes, as quais veem exercendo regularmente seu direito de defesa.

No mesmo sentido, caso sobrevenham novos elementos de prova ao longo da instrução, os Representados poderão participar e se manifestar, até o final da instrução processual. Quanto à possibilidade de a SG/Cade valer-se de uma análise completa dos documentos autuados ao longo da instrução processual, cumprer esclarecer que este é um dever da SG/Cade e não há qualquer violação ao princípio da não surpresa. Muitos dos documentos dos autos - especialmente os relacionados aos processos licitatórios e informações requeridas às partes sobre estruturas organizacionais, cargos e regras de deliberação - somente podem ser adequadamente analisados e valorados ao longo da instrução processual com a participação dos Representados, não cabendo uma valoração exaustiva neste momento inicial do Processo. Nesse momento inicial da instauração, coube à Nota Técnica apresentar os indícios de ocorrência da infração, qual seja: a ocorrência de um cartel em licitações no mercado de obras de infraestrutura hídrica e saneamento voltadas especialmente à contenção e controle de enchentes e inundações e à recuperação ambiental de bacias e rios, incluindo serviços de engenharia, dragagem, desassoreamento e construção de barragens e de molhes, em especial no Estado do Rio de Janeiro.

Nesse sentido, os elementos contidos nos autos e disponíveis às partes devem ser analisados em conjunto com as manifestações, informações e provas supervenientes produzidas ao longo da instrução, observado o objeto da apuração definida na Nota Técnica de instauração, sendo assegurado aos Representados a participação nos atos instrutórios. Por essas razões, recomenda-se que o argumento preliminar dos Representados seja rejeitado. II.2.8 Ilegitimidade passiva/ausência de poder decisório/ausência de participação Em suas defesas, os Representados Marcus Land Bittencourt Lomardo e Paulo Meríade Duarte alegaram ilegitimidade passiva. Como argumento, os Representados sustentaram que não exerciam, à época dos fatos, cargos de chefia ou direção, não tenho poder de decisão ou deliberação sobre os processos licitatórios investigados no âmbito deste processo administrativo. O Representado Marcus Land Bittencourt Lomardo sustentou que não há qualquer documento nos autos cuja autoria possa lhe ser atribuída, constando apenas referências inconsistentes a partir de depoimentos contraditórios dos beneficiários do Acordo de Leniência e dos compromissários dos Termos de Cessação de Conduta.

Alegou que não era diretor estatutário ou membro do Conselho de Administração da companhia e que suas funções se limitavam a atuação como responsável pelo apoio comercial e operacional de obras da companhia no Estado do Rio de Janeiro, de forma que não detinha poder de administração de fato ou de direito sobre a OAS. Já o Representado Paulo Miríade Duarte aduziu impossibilidade fática de ter tomado parte das ilicitudes em tela, uma vez que alcançam o ano de 2007, data em que ele não figurava no rol de empregados da Delta. Alega ter passado a fazer parte do quadro de funcionários da Delta em maio de 2009 como Diretor Regional do Rio de Janeiro, sendo desligado em maio de 2012. Sustentou que não integrava o alto escalão da empresa e que sua posição subalterna não o permitia participar de deliberações como as descritas na Nota Técnica nº 33/2021. Afirma não ter atuado nos contratos referentes ao Complexo Lagunar (ocorrida em 2013, quando já não era mais funcionário da Delta). Diante disso, reforça que os atos praticados antes de maio de 2009 e após o ano de 2012 não lhe podem ser imputados. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência.

Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante elucidar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Reitera-se que, no momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Registre-se, que o CPC, por exemplo, não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como se sabe, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, ser utilizadas para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Nesse ponto, destaca-se que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa.

Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares referentes à ilegitimidade passiva dos Representados acima indicados. II.2.9 Falta de motivação para prorrogação dos prazos do IA Os Representados Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo; e Roberto Ribeiro Capobianco, em defesa, alegaram nulidade decorrente da ausência de motivação para justificar as prorrogações do prazo do Inquérito Administrativo. Argumentam os Representados que a SG/Cade, para fundamentar os despachos de prorrogação, teria se limitado a afirmar que estaria analisando a documentação referente ao processo. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”.Como tal, o ato requer a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve-se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público.

Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Assim, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo. Portanto, considera-se que as Nota Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação.

No presente caso, as prorrogações foram justificadas, tendo sido motivada em razão da necessidade de análise dos documentos oriundos do Acordo de Leniência, da análise das respostas recebidas em relação aos ofícios enviados pela SG/Cade e, também, para a conclusão da negociação de diversos requerimentos de TCC, então sigilosos. De qualquer sorte, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. II.2.10 Não observância dos prazos do IA Em suas defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Alfredo de Hollanda Lima Neto; Gustavo Souza; Marcello Aguiar da Cruz; Marcos Ourique Marques; Mauricio Rizzo e Roberto Ribeiro Capobianco sustentaram suposta nulidade em decorrência da não observância dos prazos do Inquérito Administrativo. Alegaram a existência de vícios nas prorrogações do Inquérito Administrativo, uma vez que não teria sido observado o prazo máximo de 240 dias previsto no art. 66, da Lei 12.529/11. Aduzem também que haveria prorrogações intempestivas. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art.

142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um importante quantitativo de material de e de investigados, sendo totalmente razoável sua duração de 180 dias e demais prorrogações. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados.

Por fim, no que tange a existência de prorrogações intempestivas, eventual inobservância ao prazo em exame não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento e tampouco se verifica qualquer prejuízo à defesa dos Representados. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: "(...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade."[11] Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, que ocorre sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, reitera-se que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66.

O prazo peremptório é também aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[12] Por essas razões, percebe-se não se tratar de prazo peremptório. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade[13] no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37.

Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. Quanto a extrapolação do prazo para prorrogação de inquérito administrativo, veja-se que a inobservância de tal prazo não gera qualquer efeito para o processo, como pode ser inferido da leitura da norma. Isto porque o legislador, ao estabelecer o prazo citado pelos Representados, não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Tal dispositivo prevê, in verbis: Art. 66. (...) §9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. No presente caso, as sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo foram motivadas pela necessidade de análise aprofundada do vasto acervo documental apresentado por ocasião do Acordo de Leniência nº 10/2017 (SEI 0355788e 0356195), pelos Termos de Compromisso de Cessação celebrados (SEI 844651, 0844650 e 0844645) e pelos demais indícios da suposta cartelização, conforme explicitado na Notas Técnicas que fundamentaram cada um dos despachos que decidiram pelas prorrogações.

Ademais, as prorrogações devidamente realizadas no âmbito do Inquérito Administrativo foram necessárias para que se pudesse concluir pela instauração do Presente Processo Administrativo, o que denota o zelo adotado por esta Autoridade Administrativa ao buscar minimizar possíveis prejuízos ao interesse público. Conclui-se que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Desse modo, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, não sendo caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar arguida pelos Representados. II.2.11 Prescrição intercorrente Em suas respectivas defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A. e Roberto Ribeiro Capobianco, alegaram, em sede de preliminar, a ocorrência de prescrição intercorrente em relação às supostas condutas apuradas neste Processo.

Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A e Roberto Ribeiro Capobianco, alegaram, em suas defesas (SEI 1067022 e 1067037), a ocorrência de prescrição intercorrente do Inquérito Administrativo, haja vista ter ficado paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, especificamente entre 16.1.2014 (data de expedição dos Ofícios n° 160/2014) e 28.6.2017 (data da celebração do Acordo de Leniência n° 10/2017). Argumentaram que nos termos do artigo 46, § 30, da Lei n° 12.529/11, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, reforçando o argumento de que nem todo ato da Administração Pública pode ser caracterizado como "despacho" e, assim, ser apto a interromper a prescrição. Aduziram que os atos administrativos realizados durante o período citado não foram aptos a interromper a prescrição, configurando meras reiterações de solicitações de providências, não resultando em inovação dos autos ou ainda, atos meramente protelatórios. Tais argumentos não merecem prosperar. O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.

O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente. O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-CADE[14] , as seguintes situações, por exemplo, têm o condão de interromper a prescrição: - atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; - atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; - reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião);

- juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); - reiteração de ofícios não respondidos; - reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; - requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e - diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Vale resgatar o histórico deste Processo. O presente caso teve iniciou-se a partir de denúncia de veículo de imprensa enviada ao setor de comunicação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), visando apurar suposta formação de cartel em licitações conduzidas pela Secretaria de Estado do Ambiente do Rio de Janeiro, acarretando na instauração de Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG nº 1.292/2013, de 4 de dezembro de 2013. A partir de então, a Superintendência-Geral do CADE realizou diligências que visaram à complementação de informações sobre os certames originalmente objeto da Representação. Destacam-se nesse sentido, os seguintes atos instrutórios produzidos entre a instauração e a reinstauração do inquérito administrativo, com a celebração do Acordo de Leniência:

Atos Instrutórios Data Descrição Ofício nº 159/2014 (SEI 0003538, fl 178) 16/01/2014 Solicita ao TCU informação sobre a existência de análise e/ou auditoria sobre a concorrência SEA 01/2012. Ofício n° 160/2014 (SEI 0003538, fl 179) 16/01/2014 Solicita informações e documentos à SEA sobre às concorrências 03/2012 e 01/2012 e respectivos processos administrativos, bem como informações sobre subcontratações e questionamentos administrativos e ou judiciais em curso. Ofício nº 1146/2014 (SEI 0003538, fl 183) 14/03/2014 Reitera pedido de informações do ofício 160/2014. Ofício nº 1216/2014 (SEI 0003538, fl 184) 14/03/2014 Reitera pedido de informações do ofício 159/2014. Ofício nº 3649/2016 (SEI 0225590) 26/07/2016 Solicita informações sobre as concorrências 03/2012 e 01/2012 Ofícios nº 3691, 3692, 3693 e 3694/2016 (SEI 0226739) 29/07/2016 Solicita manifestação das empresas sobre os fatos noticiados na reportagem da Revista Época Verifica-se que todos estes atos instrutórios produzidos tiveram por objeto a apuração das infrações noticiadas, enquadrando-se nos exemplos indicados no referido parecer da PFE-Cade. Ao contrário do que argumentam os Representadas, as informações requeridas não tinham caráter protelatório, nem estavam integralmente disponíveis nos autos, revelando-se necessárias à SG/Cade para a adequada instrução do inquérito, tendo em vista o desenvolvimento do processo licitatório.

Em 27 de junho de 2017, foi assinado o Acordo de Leniência Parcial nº 10/2017 (SEI 0355788e 0356195), que trouxe ao conhecimento do Cade novos fatos e participantes envolvidos na conduta, resultando na reinstauração do Inquérito Administrativo em 29/06/2017, por meio do Despacho SG Instauração IA 32 (0356130). Em seguida, a Superintendência-Geral do CADE realizou mais de 20 (vinte) atos instrutórios, que visaram à complementação de informações para a instrução do processo, por meio dos Ofícios registrados sob os nºs SEI 0400005, 0746993, 0747017, 0747035, 0747043, 0747559, 0747560, 0747561, 0747563, 0747564, 0747575, 0747576, 0747577, 0747583, 0747584, 0747585, 0747586, 0747590, 0747591, 0747592, 0747593, 0747595, 0747596, 0747597, 0747598. Em 9 de dezembro de 2020, na 170ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, publicada no DOU em 16/12/2020 (SEI 0844651, 0844650 e 0844645), foram homologados os Termos de Compromisso de Cessação celebrados com as empresas Construtora Norberto Odebrecht S.A., Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A. e Construtora OAS S.A. e pessoas físicas a elas relacionadas, por meio dos quais foram reportados fatos e documentos que vieram a confirmar e complementar as informações do Histórico do Acordo de Leniência Parcial nº 10/2017.

Em seguida, novas diligências foram realizadas pela SG, com consulta aos Signatários e Compromissários sobre a eventual existência de informações adicionais a serem apresentadas a título de colaboração. Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. II.2.12. Prescrição da pretensão punitiva Em suas respectivas defesas, os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A.; Construtora Ferreira Guedes S.A; Delta Construções Ltda (atualmente denominada Salgueiro Construções S.A.); Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental); Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia; Dionísio Janoni Tolomei; Marcus Land Bittencourt Lomardo; Mauricio Rizzo; Paulo Meridade Duarte; Rivamar de Costa Muniz e Roberto Ribeiro Capobianco, alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação às supostas condutas apuradas neste Processo. Para justificar a referida tese, sustentaram, em síntese, a incidência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Afirmaram, ainda, não ser possível a aplicação do prazo da prescrição penal uma vez que inexiste decisão penal condenatória sobre os fatos objetos da presente ação administrativa. Acrescentaram ainda que mesmo que seja aplicado ao caso o prazo prescricional criminal, considerando o art.

90 da Lei nº 8.666/1993 ou o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, que possuem prazos prescricionais, respectivamente, de 8 e 12 anos, a pretensão punitiva do CADE estaria também prescrita. Os Representados Construcap CCPS Engenharia e Comercio S.A e Roberto Ribeiro Capobianco argumentaram em suas defesas (SEI 1067022 e 1067037) pela aplicação do prazo prescricional de cinco anos previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011, considerando-se o intervalo superior a 5 (cinco) anos entre o último suposto ato anticoncorrencial em 01/02/2008, operando-se a prescrição em 01/02/2013. Ademais, consideraram como ato administrativo apto a interromper a prescrição, a instauração do Processo Administrativo, em 17.3.2021. Afastaram também a aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo criminal. A Construtora Ferreira Guedes S.A (SEI 1066846) alegou a preliminar de prescrição da pretensão punitiva baseando-se no fato de que a conduta atribuída à Representada se referir a combinação para supressão de proposta na licitação “Mitigação das Cheias do Norte e Noroeste Fluminense”, ocorrida antes de 17 de maio de 2013, enquanto a instauração do processo só se deu em 2021. Nesse sentido, aduziu não se tratar de crime continuado e argumenta pela prescrição, nos termos da Lei nº 9.873/1999 e pela Lei nº 12.529/2011, em função do decurso do prazo de cinco anos.

Afastou a incidência da aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não é possível imputar crime contra a ordem pública a uma pessoa jurídica. Os Representados Delta Construções Ltda (nova Salgueiro Construções S.A.) e Dionísio Janoni Tolomei alegaram, em síntese, que a hipótese em comento não se trata de infração continuada, visto estarem sendo acusados quanto a licitações ocorridas entre o início de 2007 a 05.05.2008 – considerando a celebração do contrato do (2007) Rios da Baixada I) – , devendo ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Aduziram ainda não ser possível considerar interrupção de prazo prescricional em razão da celebração de acordos de leniência/termos de compromisso de cessação com terceiros, pois somente os que deles participaram poderão ser beneficiados e/ou prejudicados por seus termos, não havendo como estender quaisquer efeitos de tais acordos aos Representados. Por sua vez, o representado Dionísio Janoni Tolomei afastou também a aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo criminal. Nos mesmos termos, o Representado Paulo Meríade Duarte argumentou pela aplicação do prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011.

Alega que, como teve seu nome relacionado apenas com a licitação "Rios da Baixada 1", encerrada em 05/05/2008, tendo transcorrido mais de cinco anos e entre esta data e a instauração do Inquérito Administrativo em 09/08/2013, teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. Argumentou também pelo afastamento da aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo criminal. A Representada Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental) alegou a aplicação do prazo prescricional art. 46, da Lei 12.529/2011 para apuração de infrações da ordem econômica. Argumentou que sua participação foi relacionada a um "Grupo de Trabalho" ligado à licitação "Complexo Lagunar", ocorrida em junho de 2013 e que, para não ocorrência da prescrição, a apuração de sua responsabilidade teria que ser iniciada até junho/2018 – o que não ocorreu, já que o presente processo foi instaurado em março de 2021. Argumentou que a instauração do Inquérito Administrativo não pode ser considerada como ato interruptivo da prescrição, visto não visou apurar conduta da Representada, não sendo possível se falar em interrupção da prescrição pela apuração dos fatos quando estes se relacionam diretamente com o particular. Afastou a incidência da aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não é possível imputar crime contra a ordem pública a uma pessoa jurídica.

Os Representados Serveng Civilsan SAI Empresas Associadas de Engenharia e Rivamar de Costa Muniz, em defesa conjunta, argumentaram pela aplicação do prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Consideraram como marco inicial o dia 4 de junho de 2013, quando se deu a entrega dos documentos de habilitação e propostas comerciais da licitação Mitigação de Cheias, concluindo que a pretensão punitiva da administração teria se extinguido em 4 de junho de 2018, mais de dois anos antes da notificação dos Representados acerca da instauração do Processo Administrativo. Afastaram a aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo criminal. Já o Representado Marcus Land Bittencourt Lomardo pugnou pela aplicação do prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 46, da Lei 12.529/2011. Considerou como marco inicial para contagem do prazo prescricional o encerramento do processo licitatório Complexo Lagunar, ocorrido em 13/03/2014, e o encerramento do processo licitatório Mitigação de Cheias, ocorrido em 29/04/2014, e marcos finais, as datas de 13/03/2019 e 29/04/2014, respectivamente. Argumenta que a instauração do Processo Administrativo, em 18 de março de 2021, foi o primeiro ato administrativo a considerar o Representado como investigado, operando-se a prescrição da pretensão punitiva pelo decurso do prazo de 5 anos.

Pugna também pelo afastamento da aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo criminal. O Representado Mauricio Rizzo alegou que a última licitação investigada da qual teria participado (Rios da Baixada I) se encerrou definitivamente em 7.3.2008, ocorrendo a prescrição, visto que sua suposta participação teria se encerrado no máximo em março de 2008, ou seja, mais de cinco anos antes do início das investigações. Afastou a aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez que não houve apreciação pelo Poder Judiciário e não há decisão judicial final exarada por juízo, devendo ser aplicado o prazo prescricional administrativo de cinco anos, nos termos da Lei 12.529/2011. Em síntese, argumentam os representados (i) pela aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no art. 46 da Lei 12529/2011; (ii) pela impossibilidade de aplicação do prazo da Lei penal diante da inexistência de investigação ou decisão penal condenatória sobre os fatos objetos da presente ação administrativa; (iii) pela impossibilidade de aplicação do prazo da Lei penal à pessoa jurídica; (iv) pela aplicação do prazo prescricional penal de oito anos, aplicável ao crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993;

(v) por considerar o início da contagem do prazo prescricional a partir do último suposto ato anticoncorrencial, o que teria ocorrido com a apresentação das propostas ou com o encerramento dos processos licitatórios; (vi) pela ausência de infração continuada e que, portanto, os prazos devem ser considerados por processo licitatório; (vii) pela impossibilidade de se considerar a assinatura de Acordo de Leniência e dos TCCs ou a instauração do inquérito administrativo para interromper a prescrição, devendo ser considerada a instauração do Processo Administrativo. Tais alegações, contudo, não merecem prosperar. Quanto ao item (i), O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de 5 (cinco) anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da Administração Pública Federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Quando os fatos investigados também constituem crime – nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre aqueles contra a ordem econômica –, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 (dois) a 5 (cinco) anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 (doze) anos quando o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede 8 (oito); não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[15] . (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art.

1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[16] . (destaque incluído) Ressalta-se, não há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados (item ii). Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal.

Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002). As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art.

110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art.

142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min.

Gurgel de Faria, 27/06/2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO:

DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (STF, RMS 31506 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, Processo Eletrônico DJe-059 DIVULG 25/03/2015 PUBLIC 26/03/2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas (item iii), que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime.

Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito.

Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93 (item iv). A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela PFE-Cade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da PFE-Cade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto – possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Quanto aos argumentos relacionados ao termo inicial do prazo prescricional (item v), destaca-se que somente após a conclusão da instrução do Processo Administrativo é que será possível delimitar com precisão a data em que cessou a suposta conduta anticompetitiva.

Nesse sentido, vale destacar que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas teriam duração até 2013 ou 2014, logo, aplicando-se o prazo prescricional de 12 anos, não há que se falar em prescrição. Mesmo se considerando a existência de um prazo prescricional individualizado para Representados que supostamente tenham participado apenas do processo licitatório “Rios da Baixada I” e “Rios da Baixada II” (item vi) encerrado em 05/05/2008 e 05/09/2011, respectivamente, o inquérito administrativo foi instaurado em 09/08/2013, de modo que não se verifica a consumação da transcrição. Ainda assim, vale consignar que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida e completa instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, os anos de 2013 e 2014, devendo ser rejeitado o argumento preliminar dos Representados.

Quanto aos argumentos relacionados ao termo inicial do prazo prescricional (item vii), destaca-se que a prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. À luz deste dispositivo, verifica-se que a instauração do inquérito administrativo, ocorrida em 09/08/2013, interrompeu a prescrição administrativa. Tratando-se o cartel de uma infração plurisubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que a instauração inicial do Inquérito Administrativo não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel.

Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da preliminar de prescrição baseada no argumento de que o prazo prescricional dos Representados que não foram mencionados na Instauração do Inquérito Administrativo ou no Acordo de Leniência apenas se interrompeu com a instauração do Processo Administrativo. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar. II.3 Dos pedidos de produção de provas Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: "Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias." Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada na sede do Cade, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação.

Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental.

Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados: Representados (as) Tipo de prova Pedidos de Provas Análise SG/CADE Justificativa da SG/CADE CONSTRUCAP - CCPS Engenharia e Comércio S.A. - Não há pedidos de produção de provas - - Construtora Ferreira Guedes S.A. Pedido genérico/prova documental Pedido de produção de todos os tipos de prova admitidos em direito, em especial provas documentais, pareceres econômicos e quaisquer outras que se fizerem eventualmente necessárias. Deferimento de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Construtora Queiroz Galvão S.A. Pedido genérico/prova documental Pedido de produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Delta Construções S.A.

(Salgueiro Construções S.A.) Pedido genérico/prova documental Solicita a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Depoimentos pessoais Protesta por todos os meios de prova admitidos na Lei, em especial a oitiva dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no Histórico de Conduta dos TCCs. Intimação quanto ao pedido de oitiva dos compromissários. Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Compromissários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados, bem como os pontos controvertidos e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental) Pedido genérico/ prova documental e pericial Ressalvou o direito de requerer e apresentar provas para se contrapor a eventuais novos elementos que venham a ser suscitados, inclusive prova pericial ou apresentação de prova documental suplementar. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais.

No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico/ prova testemunhal Ressalvou o direito de requerer e apresentar provas para se contrapor a eventuais novos elementos que venham a ser suscitados, inclusive prova testemunhal. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia Pedido genérico/ prova documental Pugnou pela produção de provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos, e o depoimento das testemunhas. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Pedido genérico/ prova testemunhal Pugnou pela produção de provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo depoimento das testemunha. Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011.

Alfredo de Hollanda Lima Neto Pedido genérico/ prova documental Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Oitiva de testemunha: José Almeida de Oliveira. Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela oitiva da testemunha e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Dionísio Janoni Tolomei Pedido genérico/provas documentais Pedido genérico: Solicitou a oportunidade de apresentar todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Depoimento pessoal Oitiva de testemunhas, em especial dos representantes legais de todos os lenientes cujos acordos subsidiaram a narrativa dos fatos apresentada no "Histórico de Conduta" e "TCCs". Intimação. Entende-se que o Representado não especificou, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, quais Colaboradores deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os colaboradores que podem auxiliar nos esclarecimentos. Gustavo Souza Pedido genérico/ prova documental Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Oitiva de testemunhas: - José Augusto Caldeira Vieira. - Carlos Alberto Mendes dos Santos. Intimação. O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela oitiva das testemunhas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Marcello Aguiar da Cruz Pedido genérico/prova documental Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento de pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Marcos Ourique Marques Pedido genérico/prova documental Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento quanto ao pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Testemunhal Oitiva de testemunhas: - Rubens Marcello Magnanimi (Solicitou prazo para fornecer a qualificação). - Saulo Bartolomeu de Paiva Júnior. - Carlos Augusto Pantz. Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa.

Intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela oitiva das testemunhas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, bem como para apresentar a qualificação completa da testemunha Rubens Marcello Magnanimi, sob pena de indeferimento. Marcus Land Bittencourt Lomardo Pedido genérico/prova documental Pugnou pela produção de toda e qualquer outra prova admitida em direito, incluindo, mas não se limitando a novas informações e documentos, provas periciais, econômicas e/ou contábeis, relatórios, pareceres, e/ou qualquer outro documento e/ou informação que venham a corroborar os fatos e argumentos. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Depoimento pessoal - Marcos Salivero, signatário do TCC Odebrecht; - Leandro Andrade Azevedo, signatário ddo TCC Odebrecht; - Reginaldo Assunção Silva, signatário do TCC OAS Deferimento O Representado especificou e justificou os depoimentos pessoais solicitados. Testemunhal Oitiva de testemunhas (a serem arroladas oportunamente) Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011.

Mauricio Rizzo Testemunhal Oitiva de testemunhas: - Luiz Otávio Massa de Mendonça; - Jose Almeida de Oliveira. Intimação O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis a esclarecer fatos relacionados a sua defesa. Intimação do Representado para, no prazo de 05 (cinco) dias, indicar os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pela oitiva das testemunhas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Pedido genérico Pugnou pela produção de todas as provas adicionais admitidas por lei, com o fim de sustentar os fatos descritos e os argumentos ora apresentados, a serem especificados oportunamente. Deferimento de pedido genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Paulo Meríade Duarte - Não há pedidos de produção de provas - - Rivamar de Costa Muniz Pedido genérico Pugna pela produção de provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo pareceres jurídicos e econômicos. Deferimento quanto ao pedido de genérico de provas documentais. No caso de provas documentais, é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Pedido genérico/testemunhal Pugna pela produção de provas adicionais disponíveis para a sua defesa durante a fase de instrução, incluindo depoimento das testemunhas Indeferimento quanto ao pedido genérico de prova testemunhal. A Representada fez pedido genérico e sequer identificou quais testemunhas pretende que sejam ouvidas, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011. Roberto Ribeiro Capobianco - Não há pedidos de produção de provas - - II.4. Da produção de prova pela SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e testemunhais, em data a ser oportunamente agendada. Neste momento, cumpre reiterar às pessoas jurídicas Representadas que apresentem as seguintes informações: faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração) (mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020, (ano anterior à instauração) detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Além disso, cabe também requerer que as pessoas jurídicas Representadas apresentem as seguintes informações para permitir uma adequada instrução do Processo Administrativo:

organograma completo das empresas ao tempo da suposta conduta (2007-2014), com os respectivos cargos, atribuições e qualificação dos ocupantes, anexando o Estatuto Social da Empresa vigente à época 2001-2013 com indicação das Diretorias existentes, contendo necessariamente os cargos das pessoas físicas Representadas e a elas relacionadas; informação sobre o(s) cargo(s) das pessoas físicas Representadas e descrição das suas atividades, à época dos fatos investigados, apresentando os respectivos documentos comprobatórios, tais como carteira de trabalho e contrato de trabalho; as regras de deliberação da Empresa, vigentes entre 2007 e 2014, para assuntos como prospecção de novos negócios, participação em novos empreendimentos e projetos futuros, apresentação de propostas para participar de novos projetos e licitações públicas; indicação da unidade responsável pelas atividades da área comercial e de participação em licitação públicas, assim como informar sobre a qual(ais) cargo(s) gerenciais coube a responsabilidade/coordenação pela preparação e a apresentação de propostas para concorrer nas licitações mencionadas neste Processo Administrativo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; a intimação dos Representados Delta Construções S.A.

(Salgueiro Construções S.A.) e Dionísio Janoni Tolomei, para que no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem em que medida a oitiva dos colaboradores seria útil a esclarecer fatos relacionados às suas defesas; o deferimento dos depoimentos pessoais de colaboradores requeridos pelo Representado Marcus Land Bittencourt Lomardo; o indeferimento da produção de prova testemunhal solicitada pelos Representados Orizon Meio Ambiente S.A. (nova denominação da Haztec Tecnologia e Planejamento Ambiental), Serveng Civilsan S.A. Empresas Associadas de Engenharia, Marcus Land Bittencourt Lomardo e Rivamar de Costa Muniz, a partir de pedido genérico e sem apresentação do rol de testemunhas, já que as notificações de instauração de Processo Administrativo, em observância ao art. 70 da Lei nº 12.529/2011, continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem as provas que pretendiam produzir em suas respectivas defesas, inclusive declinando a qualificação completa de testemunhas; a intimação dos Representados Alfredo de Hollanda Lima Neto, Gustavo Souza, Marcos Ourique Marques e Mauricio Rizzo para que, no prazo de 05 (cinco) dias, justifiquem em que medida a oitiva das testemunhas indicadas seria útil a esclarecer fatos relacionados a suas defesas e para que apresentem sua qualificação completa;

facultar aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 30 (trinta) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental; e reiterar às pessoas jurídicas Representadas, que apresentem, no prazo de 15 (dias), as informações sobre cargos, faturamento, regras e demais dados especificados na Seção II.4 desta NT; a produção de provas documentais e testemunhais por esta Superintendência-Geral do CADE, a serem oportunamente produzidas, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011. Essas são as conclusões. CELINA PEREIRA Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental JULIANO PIMENTEL DUARTE Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental FERNANDA GARCIA MACHADO Coordenadora-Geral ____________________________ [1] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf. [2] In verbis:

‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr. Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [3] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART.

41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [4] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [5] STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [6] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [7] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [8] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [9] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016 [10] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [11] CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Fazenda Pública em Juízo. 3. Ed. Dialética: São Paulo, 2005, p. 37. [12] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos [13] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [14] Vide fls.

317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [15] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [16] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento.