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SEI/CADE - 1119017 - Nota Técnica Nota Técnica nº 105/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003810/2019-51 (Apartado Restrito nº 08700.003813/2019-94) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) ex officio. Representados: José Antonio Hernandez. Advogados: Não constituídos. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”). Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1 Considerações iniciais I.2 Do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (Apartado Restrito nº 08700.010420/2015-11) I.3 Das diligências instrutórias neste Processo Administrativo nº 08700.003810/2019-51 (Apartado Restrito nº 08700.003813/2019-94) II. DA ANÁLISE II.1 Dos Indícios II.2 Da Conduta do Representado José Antonio Hernandez III. CONCLUSÃO I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais 1. Trata-se de Processo Administrativo com vistas a apurar suposto cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”), condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 2. O presente processo tem origem no Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56 (Apartado Restrito nº 08700.010420/2015-11), em virtude de desmembramento com relação ao Representado José Antonio Hernandez, por se tratar de Representado ainda a ser notificado, com residência e domicílio conhecidos no exterior, para que esta SG/Cade pudesse tomar as providências quanto à sua notificação, com base no art. 147, III do Regimento Interno do Cade, no art. 113, §1º do Código de Processo Civil e no art. 80 do Código de Processo Penal, bem como à luz do art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal. A Nota Técnica nº 70/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0642501) e o Despacho SG nº 951/2019 (SEI 0642520), publicado em 29/07/2019, ambos no âmbito do referido Processo Administrativo, determinaram o desmembramento deste processo exclusivamente em relação ao Sr. José Antonio Hernandez, nos seguintes termos: A experiência desta SG/Cade vem demonstrando que a notificação de pessoas físicas residentes e domiciliadas no exterior ou de pessoas jurídicas com sede no exterior e sem representante legal no Brasil atrasa sobremaneira o início da constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim das instruções. Essa demora se deve, em grande parte, aos seguintes fatores principais:

(i) dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas físicas estrangeiras; (ii) dificuldade de localização, no exterior, de eventuais sucessores ou pessoas físicas/jurídicas que possam responder, para fins de responsabilização por infração contra a ordem econômica, pelas empresas que encerraram suas atividades; e (iii) dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação de pessoas físicas e jurídicas, o que consiste em processo longo e, por vezes, demorado. Em atenção à necessidade de notificar o Representado ora incluído no polo passivo do presente processo - residente no exterior e cujo último endereço conhecido data de 2016 -, somado ao fato de que todos os demais Representados já foram notificados, entende-se que não resta alternativa à autoridade de defesa da concorrência senão determinar o desmembramento processual, visando a celeridade do processo e a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º , inciso LXXVIII, da Constituição Federal (CF). Registre-se que em agosto de 2018 já havia sido aberto o prazo para apresentação de defesas (SEI 0510115), bem como suspenso por meio do Despacho do Superintendente-Geral nº 1002 (SEI 0511663), exatamente para apuração do pedido ora analisado.

Portanto, o presente processo, que foi instaurado em 2015, não deve aguardar por mais esta diligência para seguir seu curso, inclusive considerando as referidas dificuldades e incertezas que cercam tal ato. Desse modo, a medida de desmembramento do processo mostra-se acertada, especialmente com vistas a atender ao princípio constitucional da duração razoável do processo, estando prevista no art. 188, III do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), além de também ser cabível com base no art. 113, §1º, do Código de Processo Civil (CPC) e no art. 80 do Código de Processo Penal (CPP). I.2 Do Processo Administrativo Originário nº 08700.009165/2015-56 (Apartado Restrito nº 08700.010420/2015-11) 3. [ACESSO RESTRITO] 4. Em 23/10/2015, foi exarada a Nota Técnica nº 21 da Superintendência-Geral do Cade (SEI nº 0124338), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 36, de 23/10/2015 (SEI nº 0125003), que concluiu pela existência de fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações.

Após a instauração daquele Processo Administrativo, foi exarada a Nota Técnica 10/2016 (SEI nº 0162511) aditando o polo passivo por conta de erro material. 5. [ACESSO RESTRITO] 6. O Cade celebrou, no processo origem, Termos de Compromisso de Cessação de Prática (TCC): em 24/10/2016, os denominados “TCC Itron”, conforme Histórico da Conduta (SEI 0269598) e o “TCC Elster”, conforme Histórico da Conduta (SEI 0269581); em 10/11/2016, o “TCC FAE”, conforme Histórico da Conduta (SEI 0269714); em 31/10/2017, o “TCC LAO”, conforme Histórico da Conduta (SEI 0415563); e em 30/10/2019, o “TCC Sensus”, conforme Histórico da Conduta (SEI 0753117). 7. Em 18/05/2018, foi exarada a Nota Técnica nº 41/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0473543), aprovada pelo Despacho SG nº 624 (SEI 0478962), que determinou (a) novas inclusões ao polo passivo, (b) a suspensão do Processo em relação ao celebrantes de TCCs, e (c) notificações sobre o aditamento e para que Representados tomassem conhecimento da existência do processo. 8. Em 08/08/2018, os representantes legais da empresa Sensus protocolaram petição com pedido de retificação do polo passivo (SEI 0510104), requerendo, dentre outros pedidos, a exclusão do Representado Luiz José Hernandes Junior do polo passivo (SEI 0510115), indicando, ainda, que o possível participante da conduta seria José Antonio Hernandez. Para tal, a SG promoveu as diligências que seguem, para apurar as informações da Sensus.

Em 13/08/2018, o prazo para apresentação de defesa foi suspenso por meio do Despacho do Superintendente-Geral nº 1002 (SEI 0511663) para apuração do pedido feito pela empresa. Em 24/08/2018, foi encaminhado o Ofício 4033/2018 (SEI 0516136) à Representada Sensus e o Ofício 4054/2018 (SEI 0516601) ao Representado Luiz Jose Hernandez Junior. A empresa Sensus respondeu o Ofício 4033/2018 (SEI 0516136) no dia 11/09/2018 e o Ofício encaminhado ao Representado Luiz Jose Hernandez Junior não obteve resposta. Por fim, em 03/09/2018, foi encaminhado o Ofício 4246/2018 à Compromissária LAO, cuja resposta foi juntada (SEI 0520445) no dia 04/09/2018. 9. A análise acerca deste pedido foi realizada por meio da Nota Técnica nº 70/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0642501) e do Despacho SG Nº 951/2019 (SEI 0642520), publicado em 29/07/2019, determinando a exclusão de Luiz José Hernandes Junior, a inclusão do Representado José Antonio Hernandez e o desmembramento do processo exclusivamente em relação a este último, pelo fato de ter residência e domicílio conhecidos no exterior, como apontado acima. Este desmembramento dá origem ao presente processo, cujo objeto é apurar as supostas condutas anticompetitivas do Representado José Antonio Hernandez referentes à investigação do cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”), condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 10. Em 02/08/2022, a SG/Cade determinou o encerramento da instrução probatória e os Representados foram notificados para apresentar suas Alegações (SEI 1094380). 11. Em 01/09/2022, a SG/Cade apresentou seu relatório circunstanciado (SEI 1111995), tendo sugerido (i) a condenação dos Representados Sappel do Brasil Ltda. (Atual Diehl Metering Industria de Sistema de Medição Ltda.), Saga Medição Ltda., Vector Sistemas de Medição Ltda., Antônio Fábio Andrade Santos, Marcos Antônio Kokol, Samuel Chagas Lee e Sylvain Brogle, por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; (ii) o arquivamento do processo em relação aos Representados Adney Aparecido Costa Siqueira, Jose Geraldo de Almeida Junior e Sebastião Ataíde Fonseca, devido à ausência de provas de sua participação nas condutas investigadas; (iii) [ACESSO RESTRITO];

e (iv) o arquivamento do processo, após a certificação de cumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação firmados com o Cade, em relação aos Representados Elster Medição de Água S/A, FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S/A, Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (Atual Accell Soluções para Energia e Água Ltda.), LAO Indústria Ltda., Sensus Metering Systems do Brasil Ltda., Cid Luiz Racca, Carlos Dehon Dias Lopes, Carlos Henrique Gomez Capps, Emerson da Costa Rodrigues, José Antônio Cattani Xavier, José Roberto Baptistella, Leonardo Cangussu Mendes, Luis Antonio Tinello, Luis Claudio Nogueira Rigolon, Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, Marcos Sérgio Sartori, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida e Valdir Iannelli. I.3 Das diligências instrutórias neste Processo Administrativo nº 08700.003810/2019-51 (Apartado Restrito nº 08700.003813/2019-94) 12. [ACESSO RESTRITO] 13. [ACESSO RESTRITO] 14. Em 19/08/2021, a SG/Cade oficiou o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça – DRCI/MJ para Notificação Internacional do Representado José Antônio Hernandez no Chile, com endereço encontrado em buscas realizadas em fontes abertas (SEI 0947420). 15. Em 21/01/2022, a SG Cade oficiou novamente o DRCI/MJ (SEI 1012013), para obter informações sobre o andamento do Pedido de Cooperação Jurídica Internacional para Notificação do Representado José Antônio Hernandez no Chile. 16.

Em 07/06/2022, visando esclarecer melhor a participação do Representado na conduta investigada, a SG/Cade diligenciou a Compromissária Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. (empresa na qual o Representado foi Vice-Presidente Executivo), com alguns questionamentos sobre a participação do senhor José Antônio Hernandez na conduta que a empresa admitiu ter participado. 17. Em resposta, os representantes legais da Compromissária responderam (SEI 1071190), resumidamente, que o Representado José Antônio Hernandez atuou como Vice-Presidente Executivo e Diretor-Geral, no período de agosto de 2000 a dezembro de 2012, alocado na Sensus Ludwigshafen, localizada na Alemanha. De dezembro de 2012 até dezembro de 2016, o Representado foi o responsável das unidades produtivas da Sensus no Chile e no Brasil (até o seu fechamento). Além disso, a Compromissária relatou que não identificou documentos ou registros que evidenciassem a participação do Representado na conduta. 18. Em 11/07/2022, o DRCI/MJ solicitou à autoridade Chilena uma resposta sobre o cumprimento da carta rogatória solicitando a Notificação do Representado José Antônio Hernandez (SEI 1087252), anexando Ofícios previamente enviados em 14/06/2022, 01/02/2022 e 24/06/2021. 19. Até o momento, o Representado não foi Notificado do presente processo. 20. É o relatório. II. Da Análise II.1 Dos Indícios 21.

A Nota Técnica que recomendou a instauração de processo administrativo, em desfavor do Representado José Antonio Hernandez, informa suposta participação do Representado na conduta de cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”), por ter sido funcionário da Compromissária Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. 22. Em síntese, foram apontados fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; (iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 23. Os indícios específicos contra o Representado foram suficientes para a abertura do processo administrativo visando investigar sua participação na conduta. Entretanto, essas provas não foram comprovadas ou consubstanciadas por demais elementos de certeza sobre a participação dele no cartel. 24.

As diligências, provas e documentos produzidos no âmbito do processo origem 08700.009165/2015-56, visaram entender o funcionamento do cartel, seus atores e consequências para o mercado licitatório de hidrômetros no Brasil durante a conduta; e por consequência obteve vasto material probatório das práticas anticompetitivas, inclusive para análise da atuação de cada pessoa física Representada no processo. 25. Com relação ao Representado José Antonio Hernandez, existem indícios modestos de participação direta na conduta, pois ele é mencionado no TCC Lao (SEI 0415563) e pela empresa Sensus Metering (SEI 0753117), que foi a última Compromissária no processo origem e a empresa que o Representado exerceu a função de Vice-Presidente Executivo. 26. [ACESSO RESTRITO] 27. [ACESSO RESTRITO] 28. Assim, por economia processual, passa-se a analisar o mérito do processo, ainda que não tenha sido aperfeiçoada a formação do polo passivo com a efetiva notificação do Representado. Com efeito, não se justifica a Administração proceder à custosa notificação internacional de tal pessoa física se já verificado que não restaram comprovados os indícios inicialmente coligidos em relação a ela. Isso é particularmente relevante no caso pois, em relação a ele, já foi coligido no processo originário e nos presentes autos - a partir de diligências junto ao colaborador em TCC e empregador do ora Representado - os elementos probatórios existentes em relação à sua possível participação na conduta.

II.2 Da Conduta do Representado José Antonio Hernandez 29. Conforme exposto, o Representado José Antonio Hernandez atuou como Vice-Presidente Executivo e Diretor-Geral, no período de agosto de 2000 a dezembro de 2012, alocado na Sensus Ludwigshafen, localizada na Alemanha. De dezembro de 2012 até dezembro de 2016, o Representado foi o responsável das unidades produtivas da Sensus no Chile e no Brasil. 30. Como pode ser observado no infográfico abaixo, a Compromissária Sensus Metering Systems do Brasil Ltda. teria participado da conduta investigada no período de 2001 a 2012. [2] 31. Conforme relato da própria Compromissária Sensus, o Representado José Antonio Hernandez foi responsável diretamente pelas unidades produtivas do Brasil a partir de dezembro de 2012, quando a empresa já teria saído do cartel. No período de atuação da Compromissária na conduta, ele estava alocado na Sensus Ludwigshafen, localizada na Alemanha, respondendo internacionalmente pelo grupo fora da América do Norte. Infere-se com essas informações que o Representado José Antonio Hernandez não atuava diretamente na empresa no Brasil no período em que a Sensus teve sua participação direta no cartel, e sim atuava em empresa do grupo Sensus sediada na Alemanha. 32. [ACESSO RESTRITO] 33. [ACESSO RESTRITO] 34.

A SG/Cade, conforme já relatado, em diligência para buscar mais evidências sobre a participação do Representado na conduta (SEI 1071190), solicitou à Compromissária Sensus mais documentos que pudessem comprovar a participação do senhor José Antonio Hernandez na conduta. A resposta da colaboradora foi a seguinte: “...não foram identificados, até o momento, registros legais ou documentos que evidenciem a participação do Sr. José Antônio Hernandez em licitações neste período. A Sensus reitera que deixou de operar no Brasil em 2015 e foi adquirida pela Xylem Water Solutions em 2016, e, por essa razão, grande parte dos registros relacionados à atuação da empresa no Brasil não estão mais acessíveis. ” (Grifos nossos) 35. Assim, a própria Compromissária não tem, até o momento, mais elementos de participação do seu ex-funcionário e Representado José Antonio Hernandez. 36. Desta maneira, não restaram comprovados os indícios inicialmente coligidos em face do Representado José Antonio Hernandez, visto que: (i) o Representado não atuava diretamente na empresa no Brasil no período em que a Sensus teve sua participação direta no cartel, e sim atuava em empresa do grupo Sensus sediada na Alemanha, (ii) os relatos existentes contra ele não apontam de forma mais concreta sua participação na conduta; (iii) solicitadas informações adicionais, a própria Compromissária e ex-empregadora não tem, até o momento, mais elementos que possam atestar a participação do Representado na conduta. 37.

Portanto, uma vez que os indícios contra o Representado não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a sua participação nas condutas investigadas – inclusive na linha que vem decidindo do Supremo Tribunal Federal, em casos de declarações de colaboradores, que apesar de suficientes para dar início às investigações não são acompanhadas de elementos comprobatórios suficientes, não são aptas a fundamentar o juízo condenatório[5] – recomenda-se o arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado José Antonio Hernandez. 38. Por fim, privilegiando os princípios da verdade real e da eficiência na administração pública, visto que a instrução processual de investigação do processo origem 08700.009165/2015-56 abarca o objeto de investigação do presente processo e aquele foi enviado para julgamento, entende-se que este processo também deve seguir para o Tribunal do Cade, para arquivamento em relação ao Representado José Antonio Hernandez, devido à ausência de provas suficientes de sua participação nas condutas investigadas até o presente momento. III. CONCLUSÃO 39. Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pelo arquivamento do processo, devido à ausência de provas suficientes de participação nas condutas investigadas em relação ao Representado José Antonio Hernandez. 40.

Essas as conclusões. [assinado eletronicamente] Fhilipe Pupo Santos Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] Ademir Picanço de Figueiredo Coordenador-Geral de Análise Antitruste ____________________________ [1] [ACESSO RESTRITO] [2] Infográfico produzido pela SG/Cade para demonstrar a linha do tempo da conduta no processo origem (Anexo – Nota Técnica nº 90/2022 – SEI 1112068). [3] [ACESSO RESTRITO] [4] [ACESSO RESTRITO] [5] Nessa mesma linha podemos destacar que há farta jurisprudência no STF, vide, por exemplo, o Inquérito 4.419-DF, da Segunda Turma do STF. Relator Min. Gilmar Mendes. Publicado no DO de 11/09/2018.