Fabricação de Aparelhos e Equipamentos de Medida, Teste e Controle

SEI/CADE - 1245606 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003810/2019-51 Representante: Cade ex officio Representados(as): José Antonio Hernandez Advogados(as): Não constituídos Relator(a): Conselheiro Victor Oliveira Fernandes VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO victor oliveira fernandes VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. CARTEL. cartel de hidrômetros. mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água (“hidrômetros”/“medidores de água”). PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELO ARQUIVAMENTO. ARQUIVAMENTO. O caso concreto decorre de desmembramento de Processo Administrativo originário, não sendo alcançada a notificação do Representado com residência e domicílio no exterior. Parecer da SG/Cade, ProCade e MPF junto ao Cade pelo arquivamento do feito, em razão de ausência de provas suficientes para uma conclusão condenatória. Inexistência de indícios suficientes de autoria e materialidade. Arquivamento do processo. voto Relatório O presente processo resulta de desmembramento do Processo Administrativo nº 08700.009165/2015-56, que apura a suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. O desmembramento foi realizado por ser José Antônio Hernandez (“Representado”) estrangeiro residente no exterior, com residência e domicílio conhecidos.

O processo original se originou com [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em 23.10.2015, a Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) publicou a Nota Técnica nº 21 (SEI 0123797), na qual concluiu pela existência de indícios da prática das seguintes condutas anticompetitivas: Acordo e/ou discussão de preços a serem praticados; Divisão do mercado e dos clientes, com estruturação de metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio; Troca de informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e Combinação de preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Além disso, foram celebrados os seguintes Termos de Cessação de Conduta (“TCC”): TCC Itron: ITRON Soluções para Energia e Água Ltda. (“Itron”), Carlos Henrique Gomez Capps e Valdir Iannelli (SEI 0269598); TCC Elster: Elster Medição de Água S.A. (“Elster”) e Carlos Dehon Dias Lopes (SEI 0269581), com as adesões posteriores de Leonardo Cangussú Mendes (SEI 0354787 e 0358099), Luiz Tadeu Beraldo Teixeira (SEI 0520449 e 0522858), Luis Antônio Tinello (SEIs 0319485 e 0327821) e Luis Claudio Nogueira Rigolon (SEIs 0520708 e 0522862); TCC FAE: FAE Ferragens e Indústria de Hidrômetros S.A. (“FAE”) (SEI 0269714); e TCC LAO: LAO Indústria Ltda. (“LAO”), José Roberto Baptistella, Pedro Cyrillo Cardoso de Almeida, Marcos Sérgio Sartori e Emerson da Costa Rodrigues (SEI 0415560), com a adesão posterior de Cid Luiz Racca (SEIs 0520657 e 0522860).

Em 18.05.2018, foi exarada a Nota Técnica nº 41/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0473441) que determinou (i) novas inclusões ao polo passivo, (ii) a suspensão do Processo em relação aos celebrantes de TCCs, e (iii) notificações sobre o aditamento e para que os Representados tomassem conhecimento da existência do processo. Foram incluídos os seguintes Representados: (i) Saga Medição Ltda.; (ii) Vector Sistemas de Medição Ltda.; (iii) Adney Aparecido Costa Siqueira; (iv) André Bezerra Lima Carneiro; (v) Antônio Fábio Andrade Santos; (vi) Cid Luiz Racca; (vii) Jose Geraldo de Almeida Junior; (viii) Luiz José Hernandez Junior; (ix) Leonardo Cangussú Mendes; (x) Luis Claudio Nogueira Rigolon; (xi) Luiz Tadeu Beraldo Teixeira, (xii) Marcos Antônio Kokol, (xiii) Samuel Chagas Lee e (xiv) Sebastião Ataíde Fonseca. Em 08.08.2018, foi protocolada petição pelos representantes legais da Sensus, requisitando retificação do polo passivo (SEI 0510104) pela exclusão do Representado Luiz José Hernandes Junior, que não seria a pessoa descrita na Nota Técnica SG nº 41/2018 acima mencionada. Com esse intuito, foram enviados ofícios à Representada Sensus (Ofício nº 4033/2018 – SEI 0516136), ao Representado Luiz Jose Hernandez Junior (Ofício nº 4054/2018 – SEI 0516601) e à Compromissária LAO (Ofício nº 4246/2018 – SEI 0535238). Em atenção a tais Ofícios, a Sensus se manifestou sobre a questão em duas ocasiões (SEIs 0535032 e 0535034), enquanto a LAO apresentou uma resposta (SEI 0535244).

Não houve resposta quanto ao Ofício encaminhado a Luiz Jose Hernandez Junior. A Sensus informou que (i) Luiz José Hernandes Junior [ACESSO RESTRITO AO CADE], nem atuou no mercado de hidrômetros residenciais, [ACESSO RESTRITO AO CADE]; e (ii) o indivíduo que ocupou o cargo de vice-presidente executivo da empresa, no Brasil durante o período de 2004 a 2016 foi José Antonio Hernandez, cidadão colombiano, que desde dezembro de 2016 não trabalha mais na empresa e cuja última informação sobre endereço de contato nos registros da empresa indicava residir no exterior (Chile). Além disso, a Sensus apresentou documentação que comprova a relação da Sensus com José Antonio Hernandez de 2004 a 2016, bem como seus locais de trabalho. Por sua vez, a LAO informou que (i) a referência feita no TCC LAO ao representante da Sensus sempre foi em relação a José Antônio Hernandez e que (ii) na época dos fatos, José Antônio Hernandez era o representante da Sensus e se identificava como Presidente desta empresa. Tendo em vista tais manifestações convergentes, confirmadas pela documentação trazida aos autos pela Sensus, a SG/Cade alterou o polo passivo do processo, excluindo Luiz Jose Hernandez Junior e incluindo José Antonio Hernandez como representado por meio da Nota Técnica nº 70/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0642501), acolhida pelo Despacho SG nº 951/2019 (SEI 0642520), publicado em 29.07.2019.

É a partir desse desmembramento que se origina o presente processo, cujo objeto é apurar a participação específica do Representado José Antonio Hernandez no suposto cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. Após o desmembramento, todos os representados do processo originário restaram devidamente notificados. Em 30.10.2019, no âmbito do processo original, foi celebrado novo TCC com a pessoa jurídica Sensus e com a pessoa física José Antonio Cattani Xavier (SEIs 0677905, 0689824 e 0689961). [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ainda no intuito de notificar o Representado, a SG/Cade enviou Ofício ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça – DRCI/MJ, em 19.08.2021, para Notificação Internacional do Representado José Antônio Hernandez cujo endereço foi localizado no Chile, através de buscas realizadas em fontes abertas (SEI 0947420). Novo Ofício foi expedido ao DRCI/MJ (SEI 1012013) em 21.01.2022, questionando quanto ao andamento do Pedido de Cooperação Jurídica Internacional para Notificação do Representado no Chile. Para aprofundar as pesquisas quanto à participação do Representado na conduta investigada, em 07.06.2022 foi enviada diligência à compromissária Sensus (SEI 1071190), empresa na qual o Representado havia sido Vice-Presidente Executivo. As perguntas diziam respeito à participação do senhor José Antônio Hernandez na conduta da qual a empresa admitiu ter participado.

A resposta (SEI 1071190) trouxe a informação de que o Representado atuou como Vice-Presidente Executivo e Diretor-Geral, no período de agosto de 2000 a dezembro de 2012, na Sensus Ludwigshafen, localizada na Alemanha. De dezembro de 2012 até dezembro de 2016, o Representado foi o responsável das unidades produtivas da Sensus no Chile e no Brasil (até o seu fechamento). A compromissária alegou não identificar documentos ou registros que evidenciassem a participação do Representado na conduta. Em nova tentativa de notificação, no dia 11.07.2022, o DRCI/MJ solicitou à autoridade chilena resposta acerca da carta rogatória que solicitava a Notificação do Representado (SEI 1087252). A SG/Cade adotou todas as providências necessárias para a identificação e localização do Representado residente no exterior, embora tenha se impossibilitado, até o momento, a sua notificação. Por economia processual, a SG/Cade passou à análise de mérito do processo, ainda que não tenha sido aperfeiçoada a formação do polo passivo com a efetiva notificação do Representado, dado já ter sido reunido no processo originário e nos presentes autos os elementos probatórios existentes em relação à sua possível participação na conduta, a partir de diligências junto aos colaboradores que firmaram TCCs – incluindo a empresa empregadora do Representado.

Como pontuado pela SG/Cade, não se justifica que a Administração Pública proceda à custosa notificação internacional de tal pessoa física se já verificado que não restaram comprovados os indícios inicialmente coligidos em relação a ela. Em 15.09.2022, a SG/Cade exarou a Nota Técnica nº 105/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 1119017), que sugeriu o arquivamento do processo em relação ao Representado, tendo em vista a falta de provas suficientes para consubstanciar certeza sobre sua participação no cartel. A PFE/Cade apresentou no dia 02.03.2023 o Parecer nº 00005/2023/CGEP/PFECADE/PGF/AGU (SEI 1198343), seguindo a mesma linha da SG/Cade pelo arquivamento do processo em relação ao Representado, devido à ausência de provas que evidenciam sua participação nas condutas investigadas. O Parecer nº 5/2023/WA/MPF/CADE expedido pelo MPF junto ao Cade no dia 09.05.2023 (SEI 1231340) foi ao encontro das conclusões da SG/Cade e PFE/Cade, opinando pelo arquivamento do processo por insuficiência probatória de autoria e materialidade. É o breve relatório. Da conduta investigada A investigação busca apurar a suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água que consistiriam em: (i) acordar e/ou discutir preços a serem praticados; (ii) dividir o mercado e os clientes, estabelecendo metas de participação de mercado e de quantidades para cada empresa participante do conluio;

(iii) trocar informações concorrencialmente sensíveis sobre clientes e sobre o mercado; e (iv) combinar preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Do conjunto probatório em relação do Representado José Antônio Hernandez Ao Representado José Antonio Hernandez imputa-se suposta participação no cartel no mercado nacional de medidores residenciais de consumo de água. Conforme informado na petição da Sensus (SEI 0522781) em reposta ao Ofício nº 4033/2018 (SEI 0516136), José Antonio Hernandez “ocupou o cargo de vice-presidente e diretor geral dos negócios de medidores de água, gás e calor (“Water, Gas, & Heat Metering business”) da Sensus fora da América do Norte entre 2004 a dezembro de 2012”. Durante o referido período, José Antonio Hernandez ficou alocado na Sensus Ludwigshafen, localizada na Alemanha. Em dezembro de 2012, houve uma reorganização na Sensus e, naquela ocasião, o Representado foi nomeado vice-presidente da Sensus na América do Sul, período em que foi transferido para o Chile. De dezembro de 2012 até a rescisão de seu trabalho com a Sensus em dezembro de 2016, José Antonio Hernandez foi responsável pelas unidades produtivas da Sensus no Chile e no Brasil até o seu fechamento, concentrando suas atividades no desenvolvimento de vendas e negócios na região sul-americana. A compromissária Sensus teria supostamente participado da conduta investigada no período de 2001 a 2012.

Ou seja, o Representado José Antonio Hernandez não atuava diretamente no Brasil no período em que a Sensus participou diretamente no cartel, atuando à época na Sensus Ludwigshafen, sediada na Alemanha. No entanto, o Representado é citado no TCC LAO (SEI 0415563) e TCC Sensus (SEI 0753117). [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Similarmente à LAO, a Sensus não apresenta quaisquer documentos ou provas que comprovem a participação do Representado além da mera declaração dos colaboradores. A SG/Cade realizou diligências adicionais de modo a buscar mais evidências sobre a participação do Representado na conduta (SEI 1071190), solicitando à compromissária Sensus mais documentos que pudessem comprovar a atuação de José Antônio Hernandez. A compromissária, no entanto, informou que não deter documentos adicionais: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A SG/Cade concluiu não haver indícios que comprovem a participação do Representado José Antonio Hernandez na conduta, visto que (i) ele não atuava diretamente no Brasil no período em que a Sensus teve sua participação direta no cartel (ele atuava em empresa do grupo Sensus sediada na Alemanha); (ii) os relatos existentes não apontam de forma concreta sua participação na conduta; e (iii) solicitadas informações adicionais, a própria compromissária e ex-empregadora alega não deter mais elementos que possam atestar sua participação na conduta.

A PFE/Cade (SEI 1198343) e o MPF junto ao CADE (SEI 1231340), na mesma linha da SG/Cade, reforçaram que não foram reunidos evidências e indícios suficientes para um juízo condenatório, sugerindo o arquivamento do processo administrativo devido à ausência de provas que evidenciassem a participação do Representado nas condutas investigadas. De mesmo modo, não vislumbro evidências suficientes que sustentem a comprovação da participação do Representado nas práticas anticompetitivas alegadas. Sendo apenas declarações de colaboradores insuficientes para fundamentar o juízo condenatório, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial dominante[1], voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Representado José Antonio Hernandez. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo, devido à ausência de provas suficientes de participação nas condutas investigadas em relação ao Representado José Antonio Hernandez. É como voto. victor oliveira fernandes Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Inquérito 4.419-DF, da Segunda Turma do STF. Relator Min. Gilmar Mendes. Publicado no D.O.U. de 11/09/2018; STJ, 6ª Turma, RHC 93800-PR, unânime, Min. Rel. Rogério Schietti Cruz, j. 18/9/2018, in DJe 01/10/2018.