Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1119572 - Nota Técnica Nota Técnica nº 39/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.006612/2021-63) Requerente: GPBR Participações Ltda. (“Gympass”) Advogados: Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) referente ao Inquérito Administrativo n° 08700.004136/2020-65. Apuração sobre supostas infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil em face da Gympass relacionadas, sobretudo, a cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN que ensejariam fechamento de mercado, aumento de barreiras à entrada e elevação de custos dos rivais, condutas estas enquadráveis no artigo 36, I, e 36, §3, III, IV, V e IX da Lei nº 12.529/2011. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO.. 2 II. RELATÓRIO.. 3 III. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO.. 8 III.1. Do Requerimento de TCC.. 8 III.2. Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC.. 9 III.3. Da Conveniência e oportunidade da proposta. 10 III.3.1. Das Obrigações Assumidas. 10 III.3.2. Da efetividade do compromisso apresentado. 13 III.3.3. Do eventual descumprimento das obrigações e penalidades aplicáveis. 21 III.4. Do prazo de vigência e da suspensão ou arquivamento do Inquérito Administrativo. 24 III.5. Do Mandatário de Monitoramento. 25 IV.CONCLUSÃO.. 25 I.

INTRODUÇÃO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) oferecida pela GPBR Participações Ltda. (“Gympass” ou “Requerente”) (SEI 0989010), no âmbito do Inquérito Administrativo (“IA”) n° 08700.004136/2020-65, o qual apura supostas infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil em face da Requerente relacionada, sobretudo, a cláusulas de exclusividade e cláusulas MFN e que eventualmente ensejariam fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada, condutas enquadráveis no artigo 36, I, e 36, §3, III, IV, V e IX da Lei nº 12.529/2011. As condutas passíveis de enquadramento foram especificadas e detalhadas na Nota Técnica n° 14/2021/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0998652), a qual instaurou o presente IA, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade (“RICade”), bem como, com fulcro no art. 13, XI, da Lei nº 12.529/2011, deferiu parcialmente a concessão de medida preventiva nos termos estipulados no item III.4.3 do feito em referência.

Nesse sentido, referido IA apura supostas condutas anticompetitivas, inicialmente indicadas na Representação (SEI 0800173) protocolada junto a esta Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) por Total Pass Participações Ltda (“Total Pass” ou “Representante”), as quais caracterizariam suposto exercício abusivo de posição dominante pela Gympass consubstanciadas principalmente em i) imposição de cláusula de exclusividade com as academias integrantes da plataforma e com alguns clientes corporativos, supostamente impedindo que estes se cadastrassem ou fizessem parcerias com empresas rivais e ii) imposição de cláusulas do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation - "MFN"), as quais supostamente permitiriam à Gympass controlar o preço mínimo praticado pelas plataformas cadastradas, balizando os preços praticados no segmento em território nacional. Além disso, enquanto condutas auxiliares aos itens “i” e “ii”, ainda houve a denúncia de que iii) o cumprimento das cláusulas supracitadas supostamente seria monitorado extensivamente pela Gympass e iv) que a Gympass supostamente promoveria retaliações contra as academias que não cumprissem com as referidas cláusulas.

Ainda, para a imposição da exclusividade, a Gympass supostamente também consideraria como suas concorrentes os chamados “canais indiretos de acesso às academias”, isto é, diversas empregadoras tomadoras dos serviços de intermediação das plataformas que em decorrência das supostas condutas da Requerente, estariam encontrando v) dificuldades de acesso às academias de ginástica por outras formas que não a direta intermediação da Gympass. Antes de se adentrar o mérito da proposta, bem como se analisar a presença dos requisitos legais e regimentais e se ponderar eventual presença de conveniência e oportunidade em relação aos termos do referido acordo oferecido, cabe fazer breve relatório deste IA. II. RELATÓRIO Em 02 de setembro de 2020, a Total Pass protocolou Representação junto a esta SG/Cade (SEI 0800173) em desfavor de Gympass. Em síntese, alegava-se no feito em referência, fundamentadamente, a existência de supostas condutas anticompetitivas no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil decorrentes de eventual exercício abusivo de posição dominante pela Requerente, conforme aquilo disposto nos parágrafos supra.

Ademais, e considerando, conforme cenário descrito pela Representante, que a adoção da obrigação de exclusividade e das cláusulas MFN pela Gympass estaria supostamente ocasionando substanciais obstáculos ao funcionamento da Total Pass e das demais plataformas que atuam no setor, a Total Pass requereu que esta SG/Cade adotasse Medida Preventiva (“MP”) que mitigasse os alegados impactos no mercado das eventuais condutas anticompetitivas supra descritas. Isto posto, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade instaurou, em 25 de setembro de 2020, Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”), de caráter público, para investigar ditas condutas e, ato contínuo, para que se realizassem diligências necessárias à elucidação desta apuração (SEI 0807292). Em 02 de março de 2021, a Ynegócios Soluções Tecnológicas Ltda. (“Yoooup”) também apresentou Representação em face da Gympass, inicialmente sob o processo de nº 08700.001075/2021-65 (SEI 0873600). Em razão da similitude de objeto e por possuírem identidade no sujeito da Representada, a Representação foi anexada aos presentes autos (SEI 0887774).

Em suma, a Yoooup alude que a Requerente é a plataforma dominante no segmento de agregadoras de academias no Brasil e que, assim sendo, detém a melhor capacidade de reunir evidências sobre os impactos das suas condutas no ambiente competitivo do seu mercado de atuação, o que justificaria, em sua opinião, a inversão do ônus da prova no âmbito de investigações. Aduz, outrossim, que diversas academias teriam cancelado suas parcerias junto à Yoooup em razão da aludida cláusula de exclusividade imposta pela Gympass e que referida cláusula obstaria seu efetivo ingresso – e de outras empresas – no segmento. Em 28 de outubro de 2021, foi informado pela Total Pass nestes autos (SEI 0977990) a interposição de Recurso Voluntário (“RV”) junto ao Tribunal pleiteando, em autos próprios (08700.005875/2021-55), medida preventiva em desfavor da Gympass (SEI 0976235). Como fundamento, alegou que, da suposta omissão em decidir desta SG/Cade, decorreria uma negativa tácita do pedido de medida preventiva. Em 24 de novembro de 2021, o Plenário, por maioria, não conheceu do RV interposto pela TotalPass Participações Ltda (SEI 0993328). Ato contínuo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade, esta SG/Cade instaurou, em 17 de dezembro de 2021, Inquérito Administrativo (“IA”), de caráter público, para investigar ditas condutas, bem como, com fulcro no art.

13, XI, da Lei nº 12.529/2011, deferiu parcialmente a concessão de medida preventiva pleiteada nos termos estipulados no item III.4.3 da Nota Técnica nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0998652), com que restou determinado à ora Requerente, a partir da data da assinatura do Despacho SG nº 1865/2021 (SEI 0998834) que deferiu a medida preventiva em referência, o seguinte: "1. NÃO CELEBRAÇÃO DE NOVOS CONTRATOS COM EXCLUSIVIDADE: A Gympass deverá abster-se de celebrar contratos com academias de ginástica que ainda não constem de sua base de academias parceiras, os quais contemplem cláusulas que as impeçam de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas, em particular, plataformas agregadoras de academias; 1.1. Ressalvam-se os contratos que já estiverem em fase final de negociação pela Gympass na data de publicação da presente medida preventiva. 1.2. Nesses casos, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da publicação da presente medida preventiva, a Gympass deverá apresentar a esta SG/Cade a relação de contratos que se encontram nessa situação, com provas de que a negociação começou antes da publicação da presente medida preventiva e já está em etapa final de conclusão, para que a SG/Cade se manifeste quanto à possibilidade da continuidade das negociações nos mesmos termos. 1.3.

Serão consideradas integrantes da base de academias de ginástica parceiras da Gympass aquelas que já constem na plataforma da Representada na data da assinatura do Despacho que concede a presente medida preventiva. 1.4. Os futuros novos contratos, sem cláusulas de exclusividade, que venham a ser celebrados com academias de ginástica que ainda não constem na plataforma da Gympass deverão ter possibilidade de encerramento da relação contratual mediante simples comunicação por escrito e a qualquer tempo, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, sem aplicação de qualquer tipo de multa rescisória a qualquer das partes. 2. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “NAÇÃO MAIS FAVORECIDA” E MULTAS CORRESPONDENTES: A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais cláusulas contratuais com academias de ginástica que contenham obrigação de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pela Gympass. Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3. TORNAR SEM EFEITO EVENTUAIS CLÁUSULAS DE “QUARENTENA” E MULTAS CORRESPONDENTES:

A Gympass deverá tornar sem efeito eventuais exigências contratuais que impeçam academias de ginástica de instituir parceria, sob qualquer forma, com outras empresas (em particular, plataformas agregadoras de academias) após o encerramento do contrato com a Gympass e respectiva saída de sua plataforma (cumprido aviso prévio contratual). Deverá, assim, tornar também sem efeito eventuais multas por descumprimento de tais exigências contratuais, bem como abster-se de incluir tais cláusulas em contratos com academias de ginástica. 3.1. Ressalvam-se os casos de contratos de prazo determinado atualmente vigentes que expressamente contemplem investimentos financeiros por parte da Gympass ou antecipação de recebíveis. Caso a academia parceira ainda tenha dívidas a quitar com a Gympass, as previsões contratuais atuais devem viger até que a pendência tenha sido inteiramente paga. Eventuais casos omissos devem ser apresentados para a avaliação da SG/Cade. 4. COMUNICADO ÀS ACADEMIAS: 4.1. Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá comunicar individualmente às academias de ginástica parceiras os deveres e obrigações previstos no presente feito. 4.2.

Em até 30 (trinta) dias da data da assinatura do Despacho que defere a medida preventiva, a Gympass deverá disponibilizar em seu portal comunicado sumarizado das informações mais relevantes previstas nesta medida preventiva, bem como orientação às academias para que procurem a Gympass para maiores esclarecimentos. 4.3. A Gympass deverá demonstrar a esta SG/Cade o cumprimento das obrigações de comunicação previstas nas cláusulas 4.1. e 4.2 desta medida preventiva em até 45 (quarenta e cinco) dias da data de assinatura do Despacho que defere a medida preventiva. 5. DISPOSIÇÕES GERAIS: 5.1. A Gympass terá o prazo de 10 (dez) dias após a publicação da presente medida preventiva para realizar adequações processuais necessárias ao cumprimento das obrigações previstas neste feito. 5.2. Os contratos atuais vigentes entre as Gympass e as academias que já compõem a sua base de parceiras mantêm-se válidos para todos os efeitos, ressalvadas as vedações que integram o escopo da presente medida preventiva, podendo ter suas cláusulas alteradas de acordo com a vontade das partes em negociações normais no âmbito de relações contratuais enquanto vigorarem os termos da presente medida preventiva. 5.2.1. Ressalva-se que, caso a alteração contratual seja em relação ao prazo de duração dos contratos atuais, estes ficam limitados à duração máxima de 2 (dois) anos, facultada a possibilidade de renovação por igual período. 5.3.

Situações ou questões omissas deverão ser apresentadas à SG/Cade para apreciação". Em 24 de dezembro de 2021, foi interposto pela Total Pass segundo Recurso Voluntário (“RV”) junto ao Tribunal pleiteando, em autos próprios (08700.007228/2021-88), alteração e ampliação do escopo da medida preventiva impetrada em desfavor da Gympass, em especial, requerendo a imediata suspensão, conjuntamente, da obrigação de exclusividade com as academias de ginástica e empresas empregadoras que se cadastram na plataforma da Requerente (SEI 1001790). Assim sendo, por prevenção e conforme previsto pelo art. 40 c/c o art. 37, § 6º do Regimento Interno do Cade, dito RV foi distribuído ao Conselheiro Luiz Hoffmann, nos termos da ata da 256ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI 1001849), em 24 de dezembro de 2021. O Julgamento do Recurso Voluntário pelo Tribunal do CADE deferiu a concessão de medida preventiva, nos seguintes termos: “a. Que a Gympass suspenda imediatamente a obrigação de exclusividade imposta às academias de ginástica e às empresas empregadoras credenciadas à sua plataforma, bem como as obrigações decorrentes de cláusulas de most favored nation; b. Que a Gympass se abstenha de praticar qualquer ato que tenha como objetivo obrigar os estabelecimentos a cumprirem a obrigação de exclusividade anteriormente pactuada; c.

A Gympass poderá manter a cláusula de exclusividade com academias de ginástica naqueles contratos em que tiver sido feito um aporte financeiro via investimentos direto em bens de capital ou infraestrutura da academia; 1. A cláusula de exclusividade terá a duração estritamente necessária para assegurar o retorno sobre o investimento; 2. O efetivo aporte financeiro deverá ser comprovado por meio de comprovantes de transferência bancária ou meio semelhante em até 5 dias; d. Que se comunique por escrito às partes vinculadas à plataforma do Gympass a suspensão das cláusulas de exclusividade, quarentena e most favored nation, com a subsequente comprovação da comunicação feita a este Tribunal em até 30 dias desta decisão; e. Que o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65, no âmbito do qual foi proferida a medida preventiva impugnada, seja convertido em um processo administrativo. Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações previstas nesta decisão, o Gympass pagará multa diária de R$ 50.000,00 por obrigação descumprida, até que seja comprovada a cessação do descumprimento”. A Ata de Julgamento foi publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918). [ACESSO RESTRITO À GYMPASS]. O Inquérito Administrativo foi prorrogado por meio dos Despachos SG Nº 802/2022 (SEI 1077187) e Nº 1140/2022 (SEI 1100538).

Esta Nota Técnica exarada pela SG/Cade, por pretender analisar questão diversa — a saber, a legalidade e a conveniência e a oportunidade da proposta de TCC em comento —, não se debruça a respeito do cumprimento da medida preventiva imposta pelo Tribunal do Cade. Este é o breve relatório quanto ao IA em referência. III. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO III.1. Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos supracitados, a Gympass (ou “Requerente”) protocolou junto ao Cade, em 26 de novembro de 2021, requerimento de abertura de processo de negociação de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) (SEI 0989010). O Despacho SG n° 1752/2021 (SEI 0989767), de 29 de novembro de 2021, determinou a abertura do período de negociações da referida proposta de TCC pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, bem como instaurou, nos termos do art. 181, caput e §1º, do RICade, comissão de negociação para inicialmente analisar e processar a proposta de acordo da Requerente. O período de negociação do aludido TCC foi prorrogado por meio de Despachos da SG no período compreendido entre 12 de janeiro de 2022 a 08 de agosto de 2022. Por fim, esta SG deu por encerradas as negociações, mediante expedição do Despacho nº 1353/2022, de 15 de setembro de 2022, tendo concedido prazo de dez dias para que a Requerente apresentasse proposta final de TCC. No dia 15 de setembro de 2022, a Gympass protocolou minuta final do TCC (SEI 1119507). III.2.

Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC A Lei nº 12.529/11, em seu artigo 85, determina que, nos casos de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de Processo Administrativo (“PA”) para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, este Cade poderá firmar Termo de Compromisso de Cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei e tutelados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Ainda, segundo o §1º do diploma legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido Termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses (condutas concertadas entre concorrentes) cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do Cade, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição para casos que versem a respeito, por conseguinte, sobre condutas unilaterais. Analisando a minuta proposta pela Requerente (SEI 1119507) vis-à-vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre todos os requisitos, como se verifica em pormenores subsequentemente. III.3. Da Conveniência e oportunidade da proposta Uma vez verificado que todos os requisitos legais e regimentais foram atendidos pela proposta apresentada pela Gympass, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão, pormenorizadamente, dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do eventual problema concorrencial sob apuração e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. III.3.1.

Das Obrigações Assumidas Inicialmente, é oportuno ressaltar que parte das discussões subsequentes pormenorizadas dão continuidade àquilo disposto na Nota Técnica nº 14/2021/GAB-SG/SG/CADE (SEI 0998652) quando da instauração do IA em referência, bem como na medida preventiva do Tribunal do Cade publicada em 04 de março de 2022 (SEI 1029918). Nesse sentido, discutem-se, detidamente, matérias atinentes ao presente acordo, a saber, cláusulas de exclusividade, cláusulas MFN ou de paridade e quarentena, com que se faz remissão à decisão do Tribunal naquilo que for cabível. Assim sendo, em que pese a existência de medida preventiva que parcialmente endereçava alguns dos possíveis problemas de natureza concorrencial no setor em comento enquanto se dava continuidade às apurações, impuseram-se as vantagens e/ou benefícios decorrentes da construção, em conjunto com a Requerente, de solução acordada que avançasse sobre matérias ainda apenas tangencialmente abarcadas pela medida preventiva unilateralmente imposta por esta SG/Cade. Há, desse modo, parcial sobreposição entre medida preventiva e a proposta de TCC ora em análise, mas não total correspondência, como se verifica mais detalhadamente em sequência.

Se, naquela oportunidade, por exemplo, a exclusividade era vedada tão-só aos investimentos em bens de capital, aqui a exclusividade se relaciona com a garantia de volume mínimo associado a uma meta de crescimento anual de fixada em ao menos duas vezes a média da taxa de crescimento anual do mercado brasileiro de academias verificada com base nos cinco últimos relatórios da International Health, Racquet & Sportsclub Association (“IHRSA”). Por outro lado, é estabelecido um patamar de 20% por município para os contratos de exclusividade[1]. Por conseguinte, a proposta de TCC em apreciação avança e remete, mais minuciosamente, assuntos ainda pendentes e que eventualmente poderiam, ao longo da instrução, configurar-se enquanto ilícitos anticompetitivos. Dessa forma, as claúsulas 3.1; 3.1.1, 3.1.2,3.1.3, 3.1.3.1, 3.1.3.2, 3.1.3.3, 3.1.3.4, 3.1.3.5, 3.1.3.6, 3.1.3.7, 3.1.4 e 3.1.4.1 descrevem detalhadamente as obrigações assumidas. “3.1. A partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, o Compromissário se compromete a, em relação aos novos contratos celebrados com academias de ginástica parceiras para prestação de serviços de intermediação e agenciamento para promoção de visitas a seus estabelecimentos (“Contratos com Academias”), adotar as obrigações dispostas a seguir: 3.1.1.

O Compromissário não poderá manter, propor, exigir ou celebrar Contratos com Academias que contenham condição de paridade de tarifa, incluindo qualquer condição que limite a oferta ou venda, pelas academias parceiras, de diárias (i.e., passes diários de acesso às academias) a um preço inferior àquele praticado pelo Compromissário. 3.1.2. O Compromissário não poderá manter, propor, exigir ou celebrar Contratos com Academias que impeçam as academias parceiras de contratarem, sob qualquer forma, após o encerramento da parceria e respectiva saída da plataforma do Compromissário, com outras empresas que atuam como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil. 3.1.3. O Compromissário se compromete a apenas renovar e celebrar novos Contratos com Academias que impeçam parceiros de contratarem com outras empresas que atuam como plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil (“Obrigação de Exclusividade Academias”) se referida obrigação (i) for concedida como contrapartida à concessão dos investimentos previstos na Cláusula 3.1.3.1 abaixo (“Investimentos”) e (ii) tiver a duração prevista na cláusula 3.1.3.5. 3.1.3.1.

Para fins desta Cláusula 3.1.3, Investimentos são garantias de volume mínimo, assim entendidas como as obrigações que assegurem à academia parceira o pagamento de um determinado valor de repasse mínimo durante a vigência do contrato, baseado em uma meta de aumento do volume de frequentadores associados ao Compromissário nas academias parceiras. 3.1.3.2. A meta de crescimento estipulada na Cláusula 3.1.3.1 deverá ser calculada sobre o volume de frequentadores das academias associados ao Compromissário nos doze meses anteriores à data de celebração ou renovação do respectivo contrato. No caso de academias parceiras sem relação prévia com o Compromissário, a meta de crescimento será calculada sobre a média histórica de frequentadores associados ao Compromissário em redes ou unidades similares, conforme negociado com a academia parceira. 3.1.3.3. A meta de crescimento do volume garantido pelo Compromissário prevista na Cláusula 3.1.3.1 será fixada em ao menos duas vezes a média da taxa de crescimento anual do mercado brasileiro de academias verificada com base nos cinco últimos relatórios da International Health, Racquet & Sportsclub Association (“IHRSA”) disponíveis no primeiro dia do ano da celebração do Contrato com Academia. 3.1.3.4.

Nos Contratos com Academias, apenas poderá ser prevista revisão ou suspensão da meta de crescimento caso sejam verificadas circunstâncias excepcionais não atribuíveis ao Gympass que impeçam ou dificultem substancialmente seu atingimento, incluindo: (i) encerramento ou suspensão do funcionamento de unidades da academia parceira; (ii) outra forma de redução da capacidade instalada da academia parceira, voluntária ou involuntária; ou (iii) caso fortuito, força maior ou fato exclusivamente atribuível a terceiro que modifique substancialmente a capacidade de manutenção da oferta pela academia parceira e/ou pelo mercado como um todo. 3.1.3.5. Para fins do disposto na Cláusula 3.1.3, o prazo da relação de exclusividade não poderá ter duração superior a dois anos contados do início da concessão da garantia de volume mínimo. 3.1.3.6. Observadas as condições previstas nas Cláusulas 3.1.3 e 3.1.4, incluindo, em particular, a realização de novos Investimentos, os Contratos com Academias com previsão de Obrigação de Exclusividade Academias poderão ser renovados. 3.1.3.7.

Eventuais Contratos com Academias com previsão de Obrigação de Exclusividade Academias que tenham sido celebrados previamente a esse Termo de Compromisso e tenham modalidades ou termos de investimentos distintos daqueles autorizados nesta Cláusula 3.1.3 poderão permanecer em vigor estritamente até que haja o retorno do investimento realizado, devendo ser monitorados nos prazos e termos das Cláusulas 3.3 e 6, sendo quaisquer alterações de escopo que não estejam previstas nos contratos, inclusive quanto a unidades afetadas, ou renovações de prazos, condicionadas à observância das obrigações previstas neste Termo de Compromisso e apresentadas previamente ao CADE. 3.1.4. Observadas as restrições previstas na Cláusula 3.1.3 acima, o Compromissário se compromete a limitar os Contratos com Academias, incluindo contratos já vigentes na data de assinatura deste Termo de Compromisso e futuros novos contratos que venham a ser celebrados após a celebração deste Termo de Compromisso, que contenham Obrigação de Exclusividade Academias, a até 20% (vinte por cento) de sua base total de academias parceiras, em termos de números de estabelecimentos (unidades), por município. 3.1.4.1.

Especificamente nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, a Obrigação de Exclusividade Academias será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Compromissário, em termos de números de estabelecimentos (unidades), em cada zona desses municípios, conforme definidas no Anexo I deste Termo de Compromisso. ” III.3.2. Da efetividade do compromisso apresentado O objetivo central do TCC ora em análise é preservar e proteger as condições de concorrência no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil. Para tal e ao longo do referido IA, verificaram-se três eventuais preocupações de natureza concorrencial com os quais o TCC precisou defrontar-se e os quais esta SG/Cade entende que o acordo em apreciação, de modo bastante efetivo, pode rapidamente mitigar e/ou solucionar: exclusividade durante o contrato entre Gympass e academias parceiras; exclusividade nos 6 (seis) meses subsequentes ao fim do contrato entre Gympass e academias parceiras que contemple cláusula de exclusividade; e previsão de cláusulas MFN ou de paridade em contratos entre Gympass e academias parceiras.

Ao limitar a questão da exclusividade a 20% (trinta por cento) da base total de academias parceiras da Gympass por município[2], bem como ao determinar a cessação definitiva da segunda e da terceira, dito TCC oportuniza que se afastem riscos decorrentes dos arranjos contratuais supracitados que, sob algumas condições, poderiam ensejar fechamento de mercado, aumento de barreiras à entrada e elevação de custos dos rivais — condutas que, se verificados seus efeitos negativos, podem ser caracterizadas como ilícitos antitruste. O TCC, por conseguinte, mostra-se efetivo ao conservar condições estruturais para a existência de concorrência efetiva no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil, bem como por não onerar em excesso possíveis benefícios decorrentes de contratos que prevejam exclusividade — o que, importante ressaltar, não é uma prática restrita à Gympass, mas também é utilizada por seus concorrentes. Nesse sentido, no cenário anterior ao TCC ora em análise que ensejou a concessão da medida preventiva nos termos estipulados na decisão do Tribunal do Cade do dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918), verifica-se, ao menos potencialmente, possibilidade de as restrições verticais adotadas pela Requerente – isto é, cláusulas de exclusividade – acarretarem em eventuais efeitos prejudiciais à concorrência no mercado em referência. Ditos malefícios estariam associados, sobretudo, a dois aspectos:

(i) provável existência de posição dominante pela Requerente no mercado em comento e (ii) por seu porte e pioneirismo, possível ingerência sobre parcela significativa ou estratégica do setor em referência. Desse modo, ressalta-se que os dados presentes nos autos indicam que a Representada tem parceria com um número significativo de academias, estúdios e escolas de ginástica, musculação e outras atividades físicas existentes no Brasil, havendo indícios de participação de mercado que supera os 20% previstos na Lei de Defesa da Concorrência para presunção de posição dominante. Ademais, tanto em sua manifestação (SEI 0856173) quanto na negociação da presente proposta de TCC, a Requerente admitiu, fundamentada e expressamente, que adota cláusulas de exclusividade em seus contratos de adesão com as academias parceiras. Ainda, há que se considerar que a Gympass desfruta da “vantagem do pioneiro”, já que foi a primeira empresa a explorar, em território nacional, o mercado de plataformas agregadoras de academias para clientes corporativos. Ademais, por tratar-se de uma plataforma de múltiplos lados em um mercado digital, há preocupações concorrenciais concernentes a fenômenos como tipping. Conforme aponta estudo elaborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“DEE/Cade”), “Concorrência em mercados digitais: uma revisão dos relatórios especializados”[3]:

“Mercados com tais características [plataformas digitais] tendem a “tipping”, isso é, em determinado momento, a confluência destes fatores tende a rapidamente concentrar o mercado em um único agente ultradominante. Mercados com “tipping effects” normalmente apresentam uma intensa competição pelo mercado no início, que depois se transforma em um provável longo período de baixa competição no qual o vencedor/monopolista aproveita as rendas do seu poder de mercado. Estas rendas são protegidas pelas altas barreiras à entrada relacionadas aos efeitos de rede dos produtos ofertados (é difícil coordenar a migração em massa de consumidores), importantes economias de escala e escopo (incluindo as relacionadas ao controle de base de dados), personalização dos serviços ofertados e a crescente competição por ecossistemas. Estas barreiras dificultariam a expansão de produtos concorrentes, mesmo os tecnicamente superiores”. Tais características podem ser identificadas no mercado ora em tela. Como first-mover, a Gympass instituiu dito mercado no Brasil, captando um portfólio de academias considerável em um lado da plataforma, o que tem o potencial de atrair uma razoável quantidade de clientes do outro lado. São dois lados que se retroalimentam:

quanto mais academias a plataforma possui, mais empresas e seus colaboradores têm interesse em fazer parte dela e, por sua vez, quanto mais empresas contratam o benefício para seus colaboradores, mais academias têm interesse em contratar os serviços da plataforma. Esse é um crescimento esperado do mercado, mas também configura uma considerável barreira à entrada de novos concorrentes, uma vez que, para concorrer efetivamente com o pioneiro, os entrantes precisam conquistar uma rede suficiente de academias, capaz de atrair uma massa crítica de clientes, o que exige elevado investimento em marketing, programas promocionais e de fidelização e etc. Nesse cenário, o sucesso da atividade desenvolvida por uma plataforma agregadora de academias depende sobremaneira de que ela alcance uma massa crítica desse tipo de estabelecimento em sua base. Isso porque, pela lógica no setor – o qual deposita na variável localização um de seus principais elementos na tomada de decisão pelos clientes –, empresas e usuários preponderantemente têm mais interesse em contratar os serviços de plataformas que ofereçam academias com boa circunscrição para seus funcionários, notadamente, que tenham opções próximas às suas unidades.

Isto posto, capilaridade é essencial nesse mercado, de modo que pode ser mais importante para o crescimento de uma plataforma firmar parceria com academias dispersas geograficamente por uma cidade do que, necessariamente, concentrar suas parcerias apenas em um mesmo bairro — por mais atrativas e desejadas que sejam as academias desse bairro em questão. Isso é ainda mais evidente para grandes contratos com empresas que tenham presença nacional, com sedes distribuídas em diversas unidades da federação. Para um cliente corporativo com essas características, a capilaridade a nível nacional e local da plataforma é determinante para sua eventual contratação. Daí porque a cláusula de exclusividade poderá, sob certas hipóteses, operar como um elemento de restrição na cadeia produtiva, ao criar, potencial ou efetivamente, dificuldade a que os players concorrentes adicionem ao seu portfólio estabelecimentos necessários à consecução da massa crítica que pode torná-lo, de fato, competitivo. Outrossim, observa-se que a rivalidade no mercado em destaque é crescente, porém ainda incipiente, o que é decorrência natural das características dos mercados de plataformas digitais, mas que pode, sim, ser limitada por práticas restritivas à concorrência tendentes ao fechamento do mercado, dentre as quais pode eventualmente figurar a imposição de cláusulas restritivas verticais, tais como as cláusulas de exclusividade e de MFN.

A jurisprudência concorrencial nacional e internacional não aponta a prática de exclusividade em um contrato como ilícito per se, visto ser possível existirem argumentos razoáveis a embasar sua adoção – como a obtenção de eficiências para ambas as partes que firmam esse tipo de contrato e evitar o efeito free-rider nos investimentos feitos por uma das partes. No entanto, é pacífico no Brasil e no exterior que a adoção de cláusulas de exclusividade por agentes com posição dominante tem o potencial de (i) provocar fechamento de mercado, (ii) aumentar barreiras à entrada, e (iii) elevar os custos dos rivais ao restringir sua atuação naquele mercado ou relegá-los a fornecedores (no caso, academias de ginástica) menos atrativos. Com efeito, decerto as academias percebem benefícios individuais ao firmar parceria exclusiva com a Requerente. Até por ser a pioneira no modelo de negócios em debate, o fluxo de clientes que a plataforma gera para grande parte das academias parceiras é importante componente de seu faturamento. No entanto, analisando uma academia individualmente, parece razoável supor que ela maximizaria a utilização de seus recursos — e, consequentemente, seus lucros — se tivesse a opção de multihoming, ou seja, de estabelecer parcerias com o máximo possível de plataformas agregadoras — desde que oferecessem condições econômicas atrativas, naturalmente. A lógica é simples: constantes os custos fixos do estabelecimento de ginástica, quanto mais diárias ele receber, melhor.

No entanto, ao exigir a exclusividade como condição para, em princípio, figurar como parceira da Gympass, ainda que em situações em que não há contrapartidas financeiras evidentes, a Requerente captura ditas academias exclusivamente para a sua base. Uma vez que se trata da líder de mercado de plataformas agregadoras de academias, a Gympass naturalmente tem o maior número de usuários e de clientes corporativos. Com isso, para uma academia, estar presente em sua plataforma, ainda que exclusivamente, tende a criar mais oportunidades de negócios do que renunciar aos clientes alcançáveis pela parceria junto à Gympass e acaso associar-se a plataformas com um número menor de possíveis clientes[4]. Ressalta-se que, na maioria dos casos de estabelecimento de cláusulas de exclusividade, tais compromissos são exigidos apenas de parcela dos parceiros. Nessas situações, há que se analisar os benefícios concedidos aos parceiros que possam justificar a obrigação de exclusividade por determinado período a fim de, por exemplo, possibilitar investimentos e evitar o efeito free-rider.

No caso em tela, tem-se que a Requerente, no cenário anterior ao proposto no TCC e à medida preventiva deferida pelo Tribunal do Cade, exigia exclusividade de todos seus parceiros, , independentemente de realização de investimentos, o que indica que tais parceiros, ao menos potencialmente, poderiam estar sendo alvo de captura pelos acordos de exclusividade junto à Requerente com o intuito de tornar o portfólio de academias dos outros aplicativos concorrentes menor e menos atrativo para os potenciais clientes, prejudicando, assim, seu desenvolvimento no mercado em referência. Isto posto, por ora, não se vislumbra um racional econômico evidente que justificaria a exigência de exclusividade indiscriminada pela Gympass junto a todas as academias parceiras que constam em sua base. Assim, entende-se que o presente TCC será efetivo ao limitar percentualmente a parcela do setor a ser estruturada por dito arranjo contratual, como salvaguarda importante, acordada junto à Requerente e de modo a não inviabilizar ou onerar excessivamente seu modelo de negócio e de não prejudicar estabelecimentos parceiros que efetivamente se beneficiem da exclusividade, à existência de um ambiente competitivo saudável no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil.

Quanto ao segundo obstáculo remetido inicialmente, a quarentena após o término do contrato com a Requerente, o TCC em apreciação buscou endereçar eventuais problemas de natureza concorrencial concernentes à adoção irrestrita e eventualmente ilimitada de cláusulas de exclusividade em contratos entre Gympass e suas academias de ginástica parceiras também ao lidar com os prazos contratuais das referidas cláusulas de exclusividade. Nesse sentido, e também aqui tratando-se do cenário anterior à presente negociação e ao deferimento de medida preventiva pelo Tribunal do Cade quanto à questão da duração e das condições dos contratos de exclusividade, segundo informado pela Gympass, a grande maioria dos contratos têm prazo indeterminado. No entanto, havia uma “carência” de [ACESSO RESTRITO À GYMPASS] após o término da parceria para que a academia possa prestar serviços para outras plataformas concorrentes da Requerente[5], sob ameaça de aplicação das penalidades previstas em contrato. Tais cláusulas do contrato aumentam os custos de uma academia que, eventualmente, queira deixar de ser parceira exclusiva Gympass, de forma que as plataformas concorrentes teriam que fazer uma proposta atrativa o suficiente para ser capaz de compensar as perdas advindas da quebra do contrato de exclusividade mantido com a Representada.

Logicamente, a real dimensão desses switching costs e se são grandes o suficiente para prejudicar a concorrência são questões complexas que deveriam, na hipótese da continuidade destas investigações, ser esmiuçadas em sede de análise de mérito. O que se pode afirmar, por ora, é que elas existem para as academias parceiras da Gympass, com que restou acordado junto à Requerente sua vedação definitiva, de maneira a que se proporcione que o mercado em referência oportunize aos concorrentes, atuais ou futuros, maior competitividade na disputa pelo acesso às academias mais atrativas, mesmo que, eventualmente, tenham acordos de exclusividade vigentes com a Gympass, respeitado o percentual máximo permitido. Ademais, no que tange ao terceiro entrave à concorrência supra referido, o estabelecimento de cláusulas de MFN, tem-se que seu estabelecimento detém o potencial de eventualmente prejudicar a concorrência, pois a própria academia fica impossibilitada de oferecer diárias a valor menor do que o praticado junto à Requerente, mesmo que em uma eventual ação de liquidação ou promoção. Sendo assim, há fundados indícios de que a manutenção das obrigações e cláusulas impostas pela Gympass – ainda vigentes em algumas circunstâncias – tem potencial para dificultar as atividades de plataformas concorrentes, bem como de criar substanciais barreiras à entrada de potenciais novos players no mercado nacional de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica.

Isto posto, é incontroversa a efetividade do referido TCC no que tange a preservar e proteger as condições de concorrência no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil. Nesse sentido, ao limitar a adoção de exclusividade, percentual e temporalmente, bem como ao vedar a adoção de cláusula MFN por agente com provável posição dominante, de maneira irrestrita e ilimitada e sem racionalidade econômica evidente que justificasse ditas práticas, o TCC efetivamente mitiga e/ou inviabiliza os efeitos mais deletérios das condutas em destaque e que poderiam, ao menos em tese, impedir artificialmente o desenvolvimento de reais concorrentes no setor em destaque. A respeito disso, cumpre destacar que, ao se assegurar, de modo factível e sem entraves excessivos, a possibilidade de multihoming entre plataformas agregadoras, o TCC imediatamente beneficiará também as academias de ginástica. Isto porque, a partir do TCC, estas poderão firmar parcerias com quantas plataformas agregadoras manifestarem interesse, incluindo a Requerente, e, assim, ampliar seu potencial alcance a alunos e usuários, bem como poderão optar por estabelecer acordo de exclusividade com aquela plataforma agregadora que, ao longo das negociações, oferecer as melhores contrapartidas à sua fidelização.

Por conseguinte, e este é elemento relevante da efetividade e, em geral, da conveniência e oportunidade da proposta de TCC ora em apreciação, o TCC assegurará, duradouramente, a possibilidade de multihoming no setor, quando de interesse das academias de ginástica e nas hipóteses que elas entenderem isso como pertinente, e, assim, afiançará às academias de ginástica ambiente competitivo saudável para seu desenvolvimento em relação às plataformas agregadoras disponíveis. Por fim e acerca da efetividade do referido TCC, sobressaem-se ainda alguns aspectos gerais relacionados à política antitruste no Brasil. Firmar dito acordo, além das razões de fato e de direito pormenorizadas acima, significa, também, uma atuação tempestiva no mercado – na prática, a garantia da possibilidade de multihoming – por meio de uma solução negociada junto ao maior player nacional. Ademais, como vantagem da via negocial, destaca-se a economia de recursos humanos e orçamentários, por natureza, escassos, relacionados à eventual continuidade da instrução da presente investigação. Por fim, indica-se ainda tratar-se de importante precedente em relação ao enforcement do Cade, incrementalmente maior, em mercados digitais e em plataformas digitais de múltiplos lados, assim como acentuado caráter educativo ao setor mediante o envio de comunicações que remeteriam o eventual acordo firmado junto ao Cade a milhares de academias de ginástica espalhadas por todo o território nacional. III.3.3.

Do eventual descumprimento das obrigações e penalidades aplicáveis A Cláusula Quinta da proposta de TCC ora em apreciação contempla as hipóteses de descumprimento do Termo. Nos termos da Cláusula 5.1., o eventual descumprimento do TCC deverá ser declarado pelo Tribunal do Cade, sendo resguardado à Compromissária o direito à ampla defesa. Caso o descumprimento seja efetivamente decretado pelo Tribunal, a Compromissária voltará a ser objeto das apurações no âmbito do Inquérito Administrativo 08700.004136/2020-65. "5.1. Nos termos do artigo 9º, inciso XIX, da Lei nº 12.529/11, o descumprimento parcial ou total do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE após procedimento administrativo de apuração, procedido nos autos do próprio Requerimento nº 08700.006611/2021-19, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 voltará a tramitar em desfavor do Compromissário, assim como voltará a ter vigência a Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade nos termos da Ata de Julgamento publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918) com relação a contratos que venham a ser firmados em desacordo com o TCC ou após a constatação do descumprimento total, sendo garantido o seu direito de defesa no curso das investigações. De acordo com previsão expressa na Cláusula 5.3, o eventual descumprimento de quaisquer das obrigações relacionadas i) a não celebrar e/ou tornar sem efeitos contratos com academias parceiras com cláusulas MFN ou de paridade e multas correspondentes (Cláusula 3.1.1), ii) a não celebrar e/ou tornar sem efeitos contratos com academias parceiras com cláusulas de quarentena e multas correspondentes (Cláusula 3.1.2), iii) a limitar a obrigação de exclusividade aos casos de investimentos com garantia de volume mínimo associado a uma meta de aumento do volume dos frequentadores associados ao Compromissário nas academias parceiras, estipulada em pelo menos duas vezes a taxa de crescimento anual do mercado de academias (Cláusula 3.1.3, 3.1.3.1, 3.1.3.2, 3.1.3.3, 3.1.3.4, 3.1.3.5,3.1.3.6 e 3.1.3.7);

iv) a limitar a 20% (trinta por cento) de sua base total de academias parceiras por município ou zona (conforme o caso) contratos com cláusulas de exclusividade, incluindo contratos atualmente vigentes e contratos futuros (Cláusula 3.1.4 e 3.1.4.1) e v) a não celebrar e/ou tornar sem efeitos contratos com clientes corporativos com a obrigação de exclusividade (Cláusula 3..5) será concedido o prazo de 15 (quinze) dias para que o Compromissário sane referido descumprimento parcial, sem a imposição de multa ou outras sanções". Contudo, após esse prazo de 15 (quinze dias), o descumprimento das obrigações ensejará declaração de descumprimento parcial, aplicação de multa de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) e prazo de 30 (trinta) dias a partir da declaração de descumprimento parcial para que seja sanada referida inobservância anuída sem que seja decretado o descumprimento total e, ato contínuo, o retorno da tramitação do IA n° 08700.004136/2020-65. Caso ocorra o descumprimento total será aplicada multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 voltará a tramitar em desfavor do Compromissário, assim como voltará a ter vigência a Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade nos termos da Ata de Julgamento publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918). In verbis: "5.3.

Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível ao Compromissário, o descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas nas Cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 e 3.5, será concedido prazo de 15 (quinze) dias para que o Compromissário sane referido descumprimento parcial, sem a imposição de multa ou outras sanções. 5.3.1. Caso o descumprimento das obrigações não seja sanado no prazo previsto na Cláusula 5.3, (i) será declarado o descumprimento parcial do presente Termo de Compromisso; (ii) será aplicada multa de até R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) ao Compromissário por evento de descumprimento parcial, considerada a gravidade e os efeitos da falta; e (iii) o Compromissário terá prazo de 30 (trinta) dias a partir da declaração do descumprimento parcial para sanar referido descumprimento parcial, sem prejuízo da aplicação da multa do subitem (ii). 5.3.2.

Caso não seja sanado o descumprimento parcial no prazo estabelecido na Cláusula 5.3.1 acima, será decretado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, e o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 voltará a tramitar em face do Compromissário, assim como voltará a ter vigência a Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade nos termos da Ata de Julgamento publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918) com relação a contratos que venham a ser firmados em desacordo com o TCC ou após a constatação do descumprimento total, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nos termos da lei. 5.3.3. Para fins da aplicação da multa prevista na Cláusula 5.3.1 acima: (i) O descumprimento de cada uma das obrigações previstas nas Cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3 e 3.5 será considerado um evento de descumprimento parcial distinto; e (ii) Para fins da Cláusula 3.1.4, o descumprimento do limite percentual de 20% (vinte por cento) previsto para a Obrigação de Exclusividade Academias, por município ou zona (conforme o caso), será considerado um evento de descumprimento parcial distinto, observada a margem de erro prevista na Cláusula 3.4.1 5.3.4.

Para além das hipóteses previstas na Cláusula 5.3.1, configura descumprimento total do presente Termo de Compromisso a violação do limite percentual de 20% (vinte por cento) previsto na Cláusula 3.1.4 em três eventos de descumprimento parcial distintos, observada a margem de erro prevista na Cláusula 3.4.1, e independente da aplicação da multa da Cláusula 5.3.1. 5.4. Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível ao Compromissário, o descumprimento de qualquer uma das obrigações previstas nas Cláusulas 3.2, 3.3 e 3.4, será concedido prazo de 5 (cinco) dias para que o Compromissário sane referido descumprimento parcial, sem a imposição de multa ou outras sanções. 5.4.1. Caso o descumprimento das obrigações não seja sanado no prazo previsto na Cláusula 5.4, (i) será declarado o descumprimento parcial do presente Termo de Compromisso; (ii) será aplicada multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao Compromissário, até o limite de 300.000,00 (trezentos mil reais); e (iii) o Compromissário terá prazo de 30 (trinta) dias a partir da declaração do descumprimento parcial para sanar referido descumprimento parcial, sem prejuízo da aplicação da multa do subitem (ii), vencido o qual caberá inscrição em dívida ativa e execução. 5.5.

Se constatado, em decorrência de ação ou omissão atribuível ao Compromissário, o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, será aplicada multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020- 65 voltará a tramitar em desfavor do Compromissário, assim como voltará a ter vigência a Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade nos termos da Ata de Julgamento publicada no dia 04 de março de 2022 (SEI 1029918) com relação a contratos que venham a ser firmados em desacordo com o TCC ou após a constatação do descumprimento total, sendo garantido o seu direito de defesa no curso das investigações". Por fim, naquilo que se refere à vigência do TCC entre Cade e Gympass ora em análise ser de 3 (três) anos, justifica-se dito lapso relativamente curto, em se comparando com acordos anteriormente firmados, pela natureza dinâmica dos mercados digitais e, em especial, pela natureza dinâmica das plataformas de múltiplos lados em mercados digitais. Assim sendo, não é vantajoso ou profícuo, também para esta autoridade da concorrência, que se estruture o eventual acordo a ser submetido à avaliação do Tribunal instituindo obrigações que dificultem sobremaneira a atuação de um concorrente determinado por períodos excessivamente longos, sob risco de, ao fazê-lo, acarretar não em maior concorrência no setor, mas em sua eventual distorção e perturbação.

Até mesmo, poder-se-ia criar uma desvantagem competitiva para o compromissário de forma artificial e permanente, dado que apenas ele teria um limite para o estabelecimento de contratos que prevejam exclusividade, ao passo que seus concorrentes poderiam fazê-lo de forma ilimitada, a princípio. Repise-se que mercados digitais são caracterizados por um grande dinamismo, de forma que acontecimentos como a entrada de um player estrangeiro forte ou uma mudança de hábito dos consumidores têm o condão de, rapidamente, mudar a estrutura do mercado, sendo necessário que os agentes tenham condições de se adaptarem rapidamente a novas realidades, o que pode ser dificultado caso as obrigações firmadas com a autoridade da concorrência com o intuito de tentar resolver uma questão concorrencial atual perdurem por tempo demasiado. Entende-se que as limitações às práticas de mercado da Gympass ora acordadas no presente TCC têm o potencial de melhorar as condições de entrada e de efetiva concorrência no mercado de plataformas digitais agregadoras de academias, por tudo que já foi exposto. Sem a incidência de eventuais práticas anticoncorrenciais, cabe aos outros players adotarem estratégias comerciais que levem ao seu crescimento no mercado brasileiro nos próximos três anos, imperando a livre concorrência.

Outrossim, considera-se que o período de vigência adotado é suficientemente longo para, a partir do monitoramento perene dos termos do acordo por esta autoridade, que se examine adequadamente seus efeitos e desdobramentos no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica no Brasil, bem como naqueles outros elos a montante e a jusante eventualmente impactados pelas alterações. III.4. Do prazo de vigência e da suspensão ou arquivamento do Inquérito Administrativo Quanto ao tempo de vigência, a cláusula 9.1. estabelece que, caso o TCC seja homologado pelo Tribunal do Cade, ele vigerá por 3 (três) anos. Constatado o cumprimento integral do Acordo porventura firmado entre a Compromissária e o Cade, o Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 deverá, então, ser arquivado em relação à Requerente. III.5. Do Mandatário de Monitoramento Será instituído um Mandatário de Monitoramento para acompanhamento dos remédios comportamentais previstos no TCC, bem como pela elaboração dos Relatórios, conforme previsto na Cláusula 3.3. A Requerente tem o prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de trânsito em julgado da decisão do Tribunal do CADE que homologar o presente TCC para apresentação de até 3 (três) opções de mandatários de monitoramento para avaliação do CADE. O mandatário de monitoramento deverá apresentar relatório anual contendo as informações dispostas na cláusula 3.3.1 do TCC, entre outras que se demonstrem necessárias.

IV.CONCLUSÃO Ante o exposto, por entender que a proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Gympass cumpre todos os requisitos legais e é conveniente e oportuna para a Administração Pública, com potencial de gerar impactos benéficos para o mercado, sugere-se sua homologação pelo Tribunal do Cade. [1] Nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP a Obrigação de Exclusividade Academias será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Compromissário em cada zona desses municípios, conforme definição do Anexo I do Termo de Compromisso. [2] Nos municípios de Belo Horizonte/MG, Brasília/DF, Campinas/SP, Curitiba/PR, Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP a Obrigação de Exclusividade Academias será limitada a até 20% (vinte por cento) da base total de academias parceiras do Compromissário em cada zona desses municípios, conforme definição do Anexo I do Termo de Compromisso. [3] Disponível em: < https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/noticias/estudo-do-dee-aborda-concorrencia-em-mercados-digitais >. Acesso em 01/02/2022. [4] Claramente, essa lógica funciona para o racional de mercado em geral, havendo, decerto, casos específicos de parcerias bem-sucedidas com plataformas de menor alcance levando em conta, por exemplo, localização do cliente e da academia em questão. [5] [ACESSO RESTRITO À GYMPASS].