Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1536740 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19 (acesso restrito 08700.006612/2021-63) Interessado(s): GBPR Participações Ltda (“Wellhub”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO DIOGO THOMSON DE ANDRADE VERSÃO DE ACESSO público voto 1. ANÁLISE DA HOMOLOGAÇÃO[1] O presente voto trata do Despacho Decisório nº 29/2024 (SEI 1533390), proferido pela Presidência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”), referente à apuração de denúncias no contexto da fiscalização do cumprimento do Termo de Compromisso de Cessação ("TCC") firmado entre o Cade e a GPBR Participações Ltda. (anteriormente denominada "Gympass" e atualmente "Wellhub" ou “Compromissária”) (SEI 1122727). O TCC foi homologado na 202ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 21.09.2022, com publicação no Diário Oficial da União (“DOU”) em 28.09.2022 (SEI 1125218), no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 (“Inquérito Administrativo”). No referido Inquérito Administrativo, foram investigadas infrações à ordem econômica no setor de plataformas digitais agregadoras de academias de ginástica, especialmente a imposição de cláusulas de exclusividade e de cláusulas Most Favoured Nation (“MFN”), que poderiam resultar em fechamento de mercado e aumento de barreiras à entrada, nos termos do artigo 36, caput, e §3º, incisos III, IV, V e IX, da Lei nº 12.529/2011.

Em 26.06.2024, PowerLife Gym Academia Ltda. (“PowerLife”) e Tecfit Brasil Ltda. (“Tecfit”) apresentaram denúncias (respectivamente, SEI 1407232 e 1407265) alegando descumprimento de cláusulas do TCC por parte da Wellhub. Após manifestação da empresa e apurações conduzidas pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”), o Despacho SG nº 1459/2024 (SEI 1482689) acolheu a Nota Técnica nº 47/2024 (SEI 1482677), concluindo pelo descumprimento total do TCC. Como consequência, recomendou-se a aplicação das multas cabíveis, o retorno do trâmite do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 em relação à Wellhub e a reativação da Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade, conforme Ata de Julgamento publicada em 04.03.2022 (SEI 1029918), nos termos da cláusula 5.5 do Termo de Compromisso. O artigo 3º da Resolução Cade nº 35/2024 estabelece que as decisões da SG/Cade sobre o cumprimento de compromissos ou acordos devem ser encaminhadas à Presidência do Cade. Cabe a esta, por meio de despacho a ser homologado pelo Tribunal da Autarquia, decidir a questão, conforme o artigo 9º, inciso XIX, da Lei nº 12.529/2011. Diante disso, os autos foram remetidos à Presidência. Posteriormente, já em sede de instrução processual no âmbito do Tribunal, foram juntadas aos autos manifestações da Total Pass Participações Ltda. (“TotalPass”) (SEI 1518669) e da Seu Guru Serviços de Intermediação de Negócios Ltda.

(“Gurupass”) (SEI 1530825), trazendo informações e esclarecimentos em relação ao caso aqui em exame. Após análise dos autos e no exercício de sua competência, a Presidência exarou o Despacho Decisório nº 29/2024 (SEI 1533390), declarando o descumprimento total do TCC pela Compromissária, conforme sugerido na Nota Técnica nº 47/2024. Contudo, não foi imposta multa à Compromissária em função da consideração da Presidência de que sua “aplicação (...) no montante referido, neste momento processual, pode não se mostrar proporcional” (SEI 1533390). O supracitado Despacho Decisório determinou ainda a retomada do trâmite do Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65 contra a Wellhub e a reinstauração da Medida Preventiva concedida pelo Tribunal do Cade, conforme Ata de Julgamento publicada em 04.03.2022 (SEI 1029918). Nas razões da decisão, ressaltou-se que o objetivo do TCC não foi atingido, uma vez que a lógica subjacente ao compromisso firmado com o Cade era garantir um aporte financeiro às academias, permitindo-lhes direcionar tais recursos para melhorias na qualidade dos serviços e expansão de suas atividades. No entanto, segundo o Despacho Decisório, a Gympass/Wellhub estruturou um sistema de discriminação entre seus parceiros, favorecendo aqueles que aderiram integralmente às cláusulas de exclusividade e penalizando as academias que buscaram diversificar suas fontes de receita, sem a necessidade de investimentos previstos originalmente pelo TCC.

Deste modo, considerou-se que essa prática resultou na criação de incentivos que distorcem a concorrência no setor de plataformas digitais agregadoras de academias no Brasil, sem justificativa legítima, enfatizando que: "A intenção precípua do Cade, portanto, consistia em assegurar que os montantes repassados fossem empregados de maneira a fortalecer estruturalmente o setor, promovendo ganhos de eficiência por meio da atração de novos alunos a partir de melhorias substanciais nos serviços prestados. Entretanto, a adoção de um tratamento privilegiado às academias exclusivas, conforme perpetrado pela Gympass/Wellhub, subverte de forma artificial a dinâmica de alocação de clientela, favorecendo determinados estabelecimentos sem qualquer correspondência com investimentos reais em inovação ou aprimoramento dos serviços." (1533390) Neste sentido, entendo que existem quatro elementos que devem ser considerados como centrais para a avaliação da homologação ou não do supramencionado Despacho Decisório, quais sejam: (i) existência de desconformidade na interpretação e aplicação das cláusulas de descumprimento parcial e total do TCC; (ii) limitações ao contraditório e à ampla defesa durante a instrução processual; (iii) necessidade de modulação dos efeitos das sanções aplicadas; e (iv) considerações de preocupações relacionadas à proporcionalidade, razoabilidade e riscos reputacionais. Isto posto, passo a apresentação e análise destes elementos. 1.1.

Existência de desconformidade na interpretação e aplicação das cláusulas de descumprimento parcial e total do TCC Destaco, inicialmente, que entendo que o dispositivo de descumprimento total apresentado no âmbito da cláusula 5.5. do TCC em tela exige uma interpretação restritiva, uma vez que se trata da medida de maior gravidade a ser aplicada em caso de falha de cumprimento dos elementos apresentados pelo supracitado Termo de Compromisso. Desde modo, noto que tal aplicação deveria se dar apenas de modo restrito às hipóteses estritas dos termos das cláusulas 5.1. e seguintes, que disciplinam o descumprimento total no TCC. Neste sentido, entendo que a instrução realizada pela SG/Cade falhou, uma vez que deveria ter desencadeado os instrumentos do próprio TCC para apurar se houve descumprimento parcial reiterado, o que, por sua vez, poderia aí sim justificar seu descumprimento total, dado que a hipótese alternativa – apresentada no âmbito da cláusula 3.1.4 e disciplinada na forma de descumprimento nas cláusulas 5.3.3 e 5.3.4 – relacionada à superação do limite de 20% (vinte por cento) de obrigação de exclusividade com academias de sua base total de parceiros comerciais não foi rompida. Já em um segundo momento da instrução processual, no âmbito da análise realizada pelo Gabinete da Presidência do Cade, surge a ideia de um descumprimento total ligado a não consecução dos termos apresentados pela cláusula 1.1.

do TCC, o que, segundo manifestação apresentada pela TotalPass (SEI 1518669), seria uma forma de descumprimento da finalidade do TCC: “Assim, não restam dúvidas quanto ao descumprimento desses deveres, pois, no caso dos autos, a compromissária estabeleceu uma sistemática completamente contrária às finalidades do TCC, com a implementação de política comercial voltada dolosamente a deturpar os seus termos para possibilitar uma conduta que, ao contrário do pretendido, não assegura qualquer eficiência econômica ao mercado” (SEI 1518669). Em síntese, argumenta-se que, uma vez que a motivação central de existência do Termo de Compromisso estaria ligada justamente à supracitada cláusula, as ações supostamente impetradas pela Compromissária gerariam efetivos bloqueios a este objetivo geral e, consequentemente, piora concreta das condições da concorrência tanto para os parceiros comerciais do Wellhub, quanto para agentes econômicos competidores diretos da plataforma. Novamente, entendo que uma vez que a declaração de descumprimento total se trata da medida mais gravosa do referido TCC – além de não haver qualquer menção explícita a este tipo de descumprimento no próprio Termo de Compromisso –, tal tese, se entendida procedente por este Cade, poderia ensejar no máximo um processo de revisão/reequilíbrio contratual do TCC, medida que entendo cabível, mas que não exige a declaração de descumprimento como condição necessária.

Nota-se, nesse sentido, a desproporcionalidade da medida ao se considerar o histórico de descumprimentos integrais de TCCs declarados por este Tribunal. Conforme apontado no Documento de Trabalho do Cade “TCC na Lei nº 12.529/11” (2021), no período de 2012 a 2019, de todas as denúncias apresentadas ao Cade, apenas 2% foram aceitas[2] . 1.2. Limitações ao contraditório e à ampla defesa durante a instrução processual Um segundo ponto diz respeito ao estabelecimento de contraditório e ampla defesa durante a instrução processual realizada após o recebimento das denúncias de PowerLife e Tecfit (respectivamente, SEI 1407232 e 1407265). Reiteradamente, dado que a declaração de descumprimento total é a medida mais gravosa a ser aplicada, deve se considerar que se trata de um reduzido número de denúncias em um universo de cerca de 30.000 academias parceiras e relações contratuais distintas, segundo dados apresentados pela Compromissária no âmbito de sua manifestação (SEI 1526199). Neste sentido, deveria ser melhor oportunizada a ampla defesa e o contraditório, sendo realizada pela SG/Cade uma ampla instrução que poderia sim chegar justamente na solução de necessidade de renegociação e reequilíbrio contratual do TCC.

Destaco, mais uma vez, que as denúncias apresentadas no âmbito do processo em tela poderiam sim ensejar a hipótese de descumprimento parcial, mas isso talvez nem tenha sido apurado completamente e, ainda assim, mesmo sem qualquer abertura de procedimento para conferência com o Trustee (Cláusula 6, do TCC), o Despacho Decisório supracitado opta pela declaração de descumprimento total – reitero, a medida mais gravosa possível – do Termo de Compromisso. Há, portanto, um cenário em que é impossível afirmar que tais denúncias – tanto na instrução realizada em sede de SG/Cade, como de Tribunal – poderiam ser amplamente consideradas tendo em vista as debilidades da instrução realizada. 1.3. Necessidade de modulação dos efeitos das sanções aplicadas Ainda assim, em busca da mediação, poderia se aventar a utilização da declaração de descumprimento como ferramenta de negociação. Este é justamente o caso, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A WELHUB]. Mesmo que desconsiderado tal interesse, há outras searas em que medidas de mediação poderiam ter sido adotadas ainda que empregado o expediente do descumprimento parcial ou total do Termo de Compromisso. Neste sentido, cumpre destacar que Despacho Decisório propõe a remoção da multa, modulando os efeitos do item 5.5. do TCC, mas deveria também, dados os efeitos imprevisíveis de tal medida no mercado, propor a modulação das medidas de controle e sanção apresentadas por ele, considerando: i. A situação e as particularidades do mercado; ii.

Os possíveis efeitos perversos gerados; iii. A presunção de boa-fé da Compromissária durante todo o processo (novamente observando o universo de contratos vis-à-vis as denúncias apresentadas); iv. As assimetrias entre os modelos de negócios das firmas atuantes no elo upstream de plataformas; e v. O aumento da insegurança jurídica gerado pela decisão, uma vez que não há qualquer grau de previsibilidade sobre que distorções podem passar a existir dada a retirada de contratos de exclusividade firmados ao longo dos últimos três anos. Além disso – e, talvez, principalmente –, deveriam ser considerados os ganhos gerados pelo próprio TCC na dinamização do mercado e criação de maior pressão competitiva. Segundo as informações apresentadas pela Compromissária, observa-se que o mercado de plataformas agregadoras de academias se tornou significativamente mais competitivo, como evidenciado pelo crescimento de outras plataformas, conforme os elementos trazidos em suas manifestações (SEI 1514861 e 1526199). 1.4.

Consideração de preocupações relacionadas à proporcionalidade, razoabilidade e riscos reputacionais Justamente a partir da consideração dos aspectos de sucesso do TCC e dos diversos possíveis efeitos gerados por uma solução não necessária dado o interesse em negociação e a capacidade deste Cade para tal, a declaração de descumprimento total (e até mesmo parcial tendo em vista as debilidades da instrução) é desproporcional, gerando (i) efeitos imprevisíveis em um mercado que apresentava melhora em sua dinâmica concorrencial e (ii) um risco reputacional para a política de TCC de conjunto, uma vez que não foram adotadas as medidas de controle e mitigação contidas no próprio Termo de Compromisso. Outra vez, repiso que é sim possível que a Compromissária tenha trafegado na zona cinzenta do Termo de Compromisso, efetivamente realizando ações que prejudicavam seus parceiros de negócio e dirimindo os ganhos concorrenciais logrados com a assinatura do TCC em 2022. Tal elemento, no entanto, enseja a renegociação do Termo e seu reequilíbrio contratual tendo em vista novas condições de mercado e evidências, não havendo a necessidade de estabelecimento de medidas que possam gerar efeitos não esperados no mercado, além de abalar a segurança jurídica e a capacidade de aplicação de ferramenta historicamente construída por este Cade.

O trabalho e a ação regulatória frente ao mercado são, por sua natureza, ingratos, uma vez que modelos de negócios, estruturas de mercado e o equilíbrio de estratégias empresariais se alteram a todo o tempo, o que, por conseguinte, implica modificação das condições e dos drivers concorrenciais impostos aos agentes econômicos que atuam nesses espaços mercadológicos. Por conseguinte, naturalmente contratos e compromissos estabelecidos por este Cade podem tornar-se débeis frente às transformações supracitadas e devem sim ser reavaliados e repensados quando observadas tais condições. Isto posto, a ação da Autoridade deve prezar pela proporcionalidade em sua justa tentativa de manter e aprofundar a competição nos méritos, buscando o estabelecimento de equilíbrios que gerem benefícios não apenas para a concorrência e para os consumidores, mas também para as pequenas empresas (academias, no caso em tela), trabalhadores e todo o ecossistema de agentes que operam nestes espaços. Tal missão deve ser uma obsessão desta Autoridade, mas sempre nos marcos da razoabilidade e proporcionalidade. DisposiTIVO Ante o exposto, ainda que existam elementos que indiquem a necessidade de revisão/reequilíbrio contratual do TCC, não me parece que a declaração de descumprimento total seja necessária nem a melhor alternativa para tanto. Logo, voto pela não homologação do Despacho Decisório nº 29/2024 (SEI 1533390). É o voto.

DIOGO THOMSON DE ANDRADE Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Este voto contou com a contribuição de Paulo Henrique de Oliveira, Luiza Camilo de Souza e Ana Júlia Sichieri. [2] CADE. Consultora PNUD Carolina Saito. TCC na Lei nº 12.529/11. Brasília: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, 2020. p. 65. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.52911/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.529-11.pdf. Acesso em: 25/03/2025.