Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19

SEI/CADE - 1536595 - Voto Requerimento de TCC GPBR Participações Ltda (“Wellhub”) Interessado: GPBR Participações Ltda (“Wellhub”) Advogados: Barbara Rosenberg, Guilherme Morgulis e outros. VOTO - CONSELHEIRO Gustavo augusto VERSÃO ÚNICA VOTO Trata-se o caso dos autos da análise do suposto descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação - TCC (SEI 1122727) firmado entre o Cade e a empresa GPBR Participações Ltda (doravante “Wellhub”, anteriormente denominada “Gympass”), o qual foi relatado pelo Presidente deste Tribunal nos termos do DESPACHO DECISÓRIO Nº 29/2024/PRES/CADE. Após a atenta análise da Nota Técnica nº 47/2024/UCD-SG/SG/CADE (SEI 148267), constato que os pontos supostamente descumpridos teriam sido os seguintes: Descumprimento das cláusulas de compensação financeira; Duração indevida de contratos de exclusividade Imposição de exclusividade de forma coercitiva ou dissimulada Falta de comprovação de eficiência econômica Exclusividade de fato, com violação ao limite formal de 20% Após o exame das provas dos autos e dos argumentos apresentados pela Superintendência-Geral e pelo Presidente do CADE, estou convencido pela existência de descumprimento de parte dos termos do acordo, razão pela qual acompanho, ainda que parcialmente, o relato da área técnica. O que discuto nesse voto é se estamos diante de um descumprimento parcial ou de um descumprimento total, como alega a SG. Essa distinção é absolutamente fundamental.

Isso porque se estivermos diante de um descumprimento parcial, o Termo de Cessação de Conduta - TCC (SEI 112272) admite a possibilidade de correção, como indicada na cláusula 5.3, a chamada cláusula de "cura". Por outro lado, se estivermos diante de um descumprimento total, como defende a área técnica, a consequência seria a aplicação das cláusulas 5.2 e 5.5 do TCC, o que inclui a aplicação de penalidade de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), a retomada da medida preventiva e do andamento do inquérito. O próprio TCC faz a distinção do que seria descumprimento parcial ou total. Como explicitamente indicado na cláusula 5.3 do termo, o descumprimento das cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 e 3.5 caracteriza o descumprimento parcial, razão pela qual tais violações admitem a correção. O descumprimento total, por sua vez, ocorre apenas em duas hipóteses: na hipótese da cláusula 5.3.2, ou seja, quando a empresa não corrigir o descumprimento parcial dentro do prazo previsto no item 5.3.1; ou se houver a violação do limite de 20% (vinte por cento) em três eventos distintos, como descrito no item 5.3.4 do TCC. Passo a seguir a analisar cada um dos descumprimentos narrados pela área técnica, para verificar se estamos diante de um descumprimento parcial ou total.

Descumprimento das cláusulas de compensação financeira Conforme os documentos apresentados pela unidade de cumprimento de decisões (UCD), a Wellhub impôs contratos de exclusividade com academias sem repassar a compensação mínima exigida pelo TCC. De fato, relatos de distintas academias signatárias do acordo de exclusividade com a compromissária indicam que o valor recebido era inferior ao prometido. Verifico, ainda, que os repasses financeiros estariam sendo artificialmente reduzidos via descontos por volume, como forma de forças as academias a aderirem ao modelo de exclusividade. O relato apresentado por distintas academias, cuja identidade foi mantida sob sigilo, é que os repasses feitos após o acordo com exclusividade acabaram sendo inferior ao faturamento sem exclusividade. Informam as academias que o desconto por volume era utilizado como mecanismo para tornar a exclusividade “mais vantajosa”, mesmo com retorno financeiro reduzido. Verifico desses relatos que os valores oferecidos na exclusividade não compensavam as perdas com clientes de outras plataformas, havendo evidências que os contratos de exclusividade não explicavam claramente os efeitos econômicos negativos. Nesse caso, acompanhando o voto da Presidência deste Tribunal, entendo que foi descumprida a cláusula 3.1.3 do TCC, notadamente as descritas nos itens 3.1.3.1 a 3.1.3.4, pois não foram feitos os investimentos esperados, previstos no compromisso.

A "obrigação de exclusividade" deveria prever expressamente, de forma clara, os investimentos realizados em cada academia, demonstrando a sua vantajosidade para o contratante. Tenho que tal obrigação não foi efetivamente cumprida. Contudo, entendo que tais infrações são passíveis de correção e caracterizam a hipótese de descumprimento parcial. Nesse caso, entendo que a empresa deveria alterar o seu modelo de contratação, de forma a tornar evidente o investimento realizado e comprovar a sua vantajosidade para a academia signatária do acordo. Duração indevida de contratos de exclusividade O TCC limita a exclusividade a no máximo 2 anos após o início da garantia de volume. Contudo, a Wellhub celebrou aditivos com a academia A!Bodytech prevendo renovação unilateral da exclusividade por dois períodos adicionais de 2 anos cada. Ainda que empresa tenha posteriormente alterado o texto do instrumento contratual para exigir concordância mútua, o período total ultrapassaria os 2 anos permitidos diante do início retroativo dos efeitos. Compulsando os autos, verifico que o Quarto Termo Aditivo do contrato em questão previa renovação unilateral da exclusividade por dois períodos adicionais de dois anos (item 25). O Quinto Termo Aditivo, por sua vez, introduziu uma alteração para exigir a concordância das partes. Contudo, o termo estabelecia uma vigência retroativa a abril de 2024, com garantia até junho de 2026, o que excede aos 2 anos permitidos.

Trata-se de violação direta à cláusula 3.1.3.5. Entendo, ainda, que tal infração teria como consequência a necessidade de imediata suspensão dos contratos de exclusividade firmados com a A!BodyTech. Contudo, entendo que se trata de hipótese de descumprimento parcial, admitindo-se a correção ora indicada. Imposição de exclusividade de forma coercitiva ou dissimulada Como verificado nos autos, a Wellhub ofereceu parcerias "preferenciais" com características de exclusividade, sem explicitar isso claramente às academias. Várias academias (cujas identidades foram preservadas para evitar uma possível retaliação) relataram que foram pressionadas ou induzidas ao erro e só perceberam a cláusula de exclusividade depois de assinar os contratos. Também foram colhidos relatos de ameaças de retaliação, como o descredenciamento da plataforma de check-in, caso as academias mantivessem parcerias com concorrentes (como a TotalPass). De fato, consta dos autos prints de conversas com representantes da Wellhub (item 17 da nota da SG/CADE), os quais confirmam tais ameaças, inclusive com o depoimento do CEO da academia Tecfit. O item 23 da nota da SG/CADE também contém relevantes relatos de tentativa de se impor a relação de exclusividade sem a devida informação prévia à assinatura do contrato, inclusive com ameaça de interrupção da relação comercial se a empresa não aceitasse o novo modelo de contratação.

Em um dos casos, listados no item 23, uma das academias expressamente diz que tinha o interesse de continuar com o contrato então vigente, o qual não previa a exclusividade, o que foi rejeitado pela empresa Wellhub com manifestação de amaeça explícita de suspensão da contratação. Entendo que todas essas condutas violam a cláusula 3.1.3, que somente permite a assinatura de contratos de exclusividade em contrapartida à investimentos. É consequência direta dessa previsão que os investimentos devem ser desejados e queridos pela academia signatária, não podendo tal contrato ser obtido por meio da coerção ou da dissimulação. A ausência de voluntariedade na relação por parte da academia parceira afasta a possibilidade de se estar diante de uma contrapartida legalmente válida, para os termos do TCC. O consentimento é um elemento essencial para a validade de qualquer contrato cível. O acordo deve ser firmado de forma livre, espontânea e consciente. O consentimento é um elemento implícito na capacidade do agente e na livre manifestação da vontade. A ausência de consentimento por vício, coação, erro, dolo, etc, vicia a manifestação da vontade e invalida o negócio jurídico, como expressamente prevê o Código Civil, notadamente o seu art. 104 e art. 138 a 150. Quando o item 3.1.3 exige a celebração de contrato, decerto que está falando de contratos lícitos, questão essa que sequer precisaria ser explicada pelo TCC. Se o contrato foi celebrado por meio da coação (art.

151 do CC) ou da dissimulação (art. 138 do CC), a consequência é que o instrumento contratual não pode ser validademnte admitido. Por essa razão, entendo que tal tipo de contratação violação a teleogia do item 3.1.3 do TCC. Porém, trata-se de descumprimento parcial, que admite cura. Entendo que, nesse caso, deve-se suspender todas as obrigações de exclusividade assinadas nesses termos, devendo também se impedir que tais contratos sejam unilateralmente suspensos pela compromissário, precisamente para se evitar qualquer retaliação. Falta de comprovação de eficiência econômica A área técnica alega que a exclusividade deveria trazer eficiência econômica como contrapartida aos contratos de exclusividade. Segundo os termos da acusação, a Wellhub não conseguiu comprovar tais benefícios para as academias, que relataram prejuízos e limitações de receita. Compulsando os termos do TCC, não verifico nenhuma obrigação de o compromissário demonstrar a eficiência econômica do compromisso. A eficiência econômica do ajuste deveria ter sido verificada por ambas as partes no momento da assinatura do ajuste. Não pode se exigir do compromissário o adimplemento de uma obrigação que não consta do TCC, sob pena de se violar a segurança jurídica.

Entendo que a falta de eficiência econômica pode justificar a revisão dos termos do TCC por parte desta autoridade, a qual tem como obrigação proteger o interesse público, a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, a função social da propriedade, a defesa dos consumidores e a repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º da LDC). Contudo, a ausência de tal comprovação não pode ser imputada como um descumprimento do TCC, uma vez que o compromissário não assumiu tal obrigação. Exclusividade de fato, com violação ao limite formal de 20% Não há prova nos autos que o limite quantitativo previsto na cláusula 3.1.4 tenha sido desrespeitado. Decerto que a existência de contratos com "exclusividade de fato" pode mascarar o número real dos contratos de exclusividade. Contudo, isso não autoriza que esta autoridade presuma o descumprimento dos limites quantitativos. Entendo que todos os contratos que contenham cláusulas de exclusividade de fato violam os termos do TCC, o qual exige a voluntariedade das academias parceiras e uma relação de exclusividade expressa por meio de contrato. Contudo, a comprovação do descumprimento do referido limite exige a existência de provas quantitativas, ou de negativa expressa no fornecimento de tais informações. O TCC possui mecanismos próprios para o monitoramento do atendimento deste limite, notadamente na sua cláusula 6. Verifico que não há provas nos autos de que tais mecanismos tenham sido violados.

Não há, tampouco, qualquer relato por parte do mandatário de monitoramento (Trustee) nesse sentido. Isso posto, embora entenda que há contratos que foram assinados em violação ao TCC, não há prova nos autos que o montante desses contratos seria suficiente para exceder o limite de 20% (vinte por certo) previsto na cláusula 3.1.4, questão essa que deveria ter sido comprovada pela UCD (Unidade de Cumprimento de Decisões) deste Conselho. Assim, nesse particular, entendo que foi provado qualquer descumprimento. Conclusão quanto aos descumprimentos Como acima explicado, entendo que não foi comprovado que o limite quantitativo de 20% (vinte por cento), previsto no item 3.1.4, foi descumprido. Entendo, ainda, que o TCC não continha nenhuma obrigação expressa que obrigasse o compromissário a comprovar a eficiência econômica dos contratos assinados. Contudo, pelos fatos acima descritos, entendo que o compromissário descumpriu parcialmente o TCC, diante: i) do descumprimento das cláusulas de compensação financeira; ii) da duração indevida de contratos de exclusividade; e iii) da imposição de exclusividade de forma coercitiva ou dissimulada. Essas condutas violaram os seguintes dispositivos do TCC: 3.1.3; 3.1.3.1; 3.1.3.2; 3.1.3.3; 3.1.3.4; e 3.1.3.5, como já suficientemente descrito.

Como indicado na cláusula 5.3 do TCC, o descumprimento das cláusulas 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.4 e 3.5 caracteriza a hipótese de descumprimento parcial, razão pela qual deve ser permitido a correção, na forma da referida cláusula de cura. Não vejo justificativa para se declarar o descumprimento total do ajuste, uma vez que não há prova nos autos de violação do limite de 20% (vinte por cento) em três eventos distintos, como descrito no item 5.3.4 do TCC. Ademais, como este Tribunal ainda não abriu qualquer prazo para a correção de qualquer medida, entendo ser inaplicável a cláusula 5.3.2 do TCC. Por tais razões, não concordo com a aplicação da multa de R$ 3.000.000,00 (três milhões) proposta pela SG/CADE e prevista no item 5.5 do TCC, uma vez que não houve descumprimento total do TCC, nos termos ora explicados. Por essa razão, acompanho o voto da Presidência nesse mesmo sentido. Da necessidade de revisão do TCC Embora não concorde com a aplicação da multa prevista no item 5.5 do TCC, como já indicado, parece bastante evidente que o compromissário vem desrespeitando diversos itens do ajuste, de forma sistemática. Entendo que tais medidas podem e devem ser corrigidas, na forma indicada ao longo desse voto. Contudo, a repetição sistemática de descumprimentos reforça a necessidade de reforço dos remédios previstos no TCC, como forma de se evitar novas violações.

Assim, deve esta autoridade agir não só de forma repressiva, mas também de forma preventiva, para se evitar danos ao mercado e à competição e defender de forma adequada o bem-estar do consumidor. A possibilidade de revisão dos termos do acordo consta expressamente do item 3.6 do TCC, o qual admite tal possibilidade de revisão no caso da inadequação das obrigações assumidas. Esse parece ser o caso dos autos. Os instrumentos contidos no TCC se mostraram insuficientes para se atingir os fins desejados no momento da sua celebração, razão pela qual entendo que o mesmo se provou inadequado. Note-se que isso é distinto de se dizer que o TCC foi integralmente descumprido, uma vez que o ônus da inadequação do TCC deve ser repartido por todos os seus signatários. O que verifico é que, como bem apontado pelo Presidente deste Conselho, o TCC necessita ser revisado para se evitar que as violações ora indicadas continuem se repetindo. Nesse caso, realmente entendo que o correto é se suspender o TCC e buscar o reajuste das obrigações. Suspenso o TCC, a consequência lógica é o restabelecimento da medida preventiva e o retorno do inquérito. Se as partes chegarem a nova acordo, que reforce os remédios delineados e melhorem o monitoramento do ajuste, entendo que as partes podem celebrar um novo instrumento, como, por sinal, expressamente salvaguardado pelo item 3.6 do TCC. Entendo que os remédios comportamentais contidos no TCC devam ser reforçados para:

i) garantir a voluntariedade dos contratos; ii) assegurar que os investimentos gerem eficiência econômica; e iii) aperfeiçoar as ferramentas de monitoramento. Reputo particularmente importante que os modelos de contrato de exclusividade sejam previamente aprovados por esta autoridade, para se garantir a clareza e correção dos seus termos. Assim, embora adotando fundamentação distinta, concordo com o encaminhamento proposto pelo Presidente deste Conselho, nos termos do dispositivo a seguir. DISPOSITIVO Pelos motivos acima, entendo que não houve descumprimento total do TCC. Por outro lado, entendo que houve descumprimento parcial do TCC, por: i) descumprimento das cláusulas de compensação financeira; ii) duração indevida de contratos de exclusividade; e iii) imposição de exclusividade de forma coercitiva ou dissimulada. Essas condutas violaram os seguintes dispositivos do TCC: 3.1.3; 3.1.3.1; 3.1.3.2; 3.1.3.3; 3.1.3.4; e 3.1.3.5. Como o descumprimento parcial admite correção, entendo inaplicável a cláusula 5.5 do TCC. Por esse motivo, acompanho a proposta de encaminhamento feita pelo Presidente deste Tribunal, o qual afastou a aplicação da multa pecuniária ou de qualquer outra sanção. Por outro lado, diante da sistemática violação de obrigações contidas no TCC, acima indicadas; e tendo restado claro que o TCC se mostrou inadequado para previnir tais violações, com risco de dano à concorrência e ao mercado;

entendo que o TCC deva ser obrigatoriamente revisto na forma do item 3.6 do referido termo, para reforço dos remédios e da forma de monitoramento, medida essa necessária para a devida proteção da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, a defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º da LDC). Diante dos fatos ora relatados, entendo que o TCC deva ser imediatamente suspenso até que tais remédios comportamentais e ferramentas de monitoramento sejam pactuados e devidamente corrigidos. Não sendo hipótese de descumprimento total, não vejo qualquer óbice à revisão do acordo para o seu aperfeiçoamento e para a solução dos descumprimentos verificados. Por outro lado, se as partes não chegarem a novo acordo, decerto que a consequência lógica e legal é a retomada do inquérito e o restabelecimento da medida preventiva, nos termos descritos no voto do Presidente deste Tribunal. Ressalvo, por oportuno, que caso não se chegue a um acordo no âmbito da SG/CADE, entendo estar aberta a via de acesso ao Tribunal, podendo o pedido de ajuste do TCC ser apresentado diretamente a este Colegiado em caso inviabilidade de avanço das discussões no âmbito da instância de piso. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro [assinatura eletrônica]