Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74

SEI/CADE - 1143027 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74 Recorrente: AMBEV S.A. (“Ambev” ou “Recorrente”) Advogados(as): Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros. Interessados: HNK BR INDÚSTRIA DE BEBIDAS LTDA (“Heineken”, “HNK” ou “Recorrida”), CERVEJARIA PETRÓPOLIS S.A (“Cervejaria Petrópolis”, “CP” ou “Terceira Interessada), Associação Brasileira dos Promotores de Eventos ("ABRAPE"), Associação Paranaense das Microcervejarias ("PROCERVA"), Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais ("FEBRACERVA"). Advogados(as): José Del Chiaro, Daniel O. Andreoli, Fabianna Morselli, Ademir Pereira Júnior e outros (pela Heineken); Diogenes Domingos de Andrade Neto, Daniel Moraes de Miranda Farias (pela “ABRAPE”); Giordano Luigi Perini Malucelli, Gustavo Portugal Heinzi, Raphael Medeiros Adada (pela “PROCERVA”); Ronaldo Pinto Flor (pela “FEBRACERVA”); Laércio Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos e Renan Matheus Macedo Tolfo (pela “Cervejaria Petrópolis”). Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO RECURSO VOLUNTÁRIO. MEDIDA PREVENTIVA CONCEDIDA PELO CONSELHEIRO-RELATOR. CONDUTA UNILATERAL. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. MERCADO DE VENDA DE CERVEJA. CANAL FRIO. BARES, RESTAURANTES E CASAS NOTURNAS. RISCOS DE DANO AO MERCADO E AOS CONSUMIDORES. CONCESSÃO DA MEDIDA PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Recurso voluntário interposto pela Ambev em face da decisão do Conselheiro-Relator que concedeu medida preventiva, a fim de limitar a adoção de cláusulas de exclusividade de venda relativas ao mercado de cervejas por parte da Recorrente. Existência de fumus bonis iuris e de fundado receio de que o programa de exclusividade da Ambev possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores. Embora os contratos de exclusividade não sejam ilícitos per se, seu uso em grande escala por agente detentor de poder de mercado pode prejudicar a livre concorrência, impedir o acesso de novas empresas ao mercado e dificultar o acesso das concorrentes aos canais de distribuição e venda de seus produtos Mercado relevante no qual o CADE já determinou, em duas situações, limitações aos programas de exclusividade da Recorrente, tidos por anticompetitivos. Ausência de evidências econômicas de que a jurisprudência deste Conselho deva ser revertida para o mercado relevante em exame. Provimento parcial do recurso, tão somente para excluir os PDVs temporários construídos especificamente para eventos, flexibilizar o monitoramento nas localidades com baixo índice de fechamento e prestar esclarecimentos. Recurso conhecido e parcialmente provido, mantendo-se a limitação aos contratos de exclusividade da Ambev e da Heineken, com os ajustes ora explicados.

voto A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (“Relatório” - SEI 1142228), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nos autos, em especial os juntados pela Recorrente, bem como os documentos presentes no Recurso Voluntário de nº 08700.005936/2022-65 e no Inquérito Administrativo de nº 08700.001992/2022-21, todos correlacionados entre si. Foram igualmente considerados os documentos e estudos contidos no processo administrativo do programa “Tô Contigo” (PA 08012.003805/2004-10) e do caso dos contratos de exclusividade da “Política de Refrigeradores” (PA 08012.002608/2007-26), ambos abertos em face da Ambev, ora parte recorrente. O presente voto versa sobre o Recurso Voluntário (SEI nº 1127016) interposto pela Ambev S.A., (“Representante”, “Ambev” ou “Recorrente”), em face do Despacho nº 19/2022/GAB3/CADE (“Despacho Recorrido”) (SEI 1122936), que acolheu o pedido de medida preventiva, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011. A medida preventiva determinou limitações aos contratos de exclusividade da Ambev, aplicável aos pontos de venda de cerveja de malte, no canal frio, no segmento de bares, restaurantes e casas de show, questão essa investigada no Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21 e analisada no Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65.

Registre-se que, em 23.09.2022, a Cervejaria Petrópolis S.A. (“Cervejaria Petrópolis”) requereu o ingresso no feito na condição de Terceira Interessada, bem como apresentou esclarecimentos e informações requeridos pelo CADE por meio do Ofício nº 6434/2022/CGAA11/SG/CADE (SEI 1105736). O referido ingresso foi deferido pela Superintendência-Geral, por meio da NOTA TÉCNICA Nº 29/2022/CGAA11/SGA1/SG/CADE (SEI 1130007). Também registro que, em 19.10.2022, proferi o DESPACHO DECISÓRIO Nº 24/2022/GAB3/CADE (SEI 1135272), admitindo o ingresso das terceiras interessadas: Associação Brasileira dos Promotores de Eventos ("ABRAPE"); Associação Paranaense das Microcervejarias ("PROCERVA"); e a Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais ("FEBRACERVA"), uma vez verificado o interesse jurídico das três empresas nos efeitos das condutas em apreciação nos autos. Esclareço que os pontos centrais da lide já foram discutidos no Recurso Voluntário da Heineken (SEI nº 08700.005936/2022-65). Assim, trato no presente voto especificamente dos argumentos apresentados pela Ambev em face da Medida Preventiva por mim concedida. Feitos esses registros iniciais, passo ao exame do recurso voluntário apresentado pela Ambev. I. DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA AMBEV Com o acolhimento do pedido de medida preventiva nos autos do Recurso Voluntário da Heineken (SEI 1122936), a Ambev interpôs o presente recurso. No âmbito deste segundo recurso voluntário, a Ambev apresentou três manifestações distintas:

(i) a sua peça recursal (SEI 1127027); (ii) a resposta ao Despacho Decisório nº 23 (SEI 1132757); e iii) uma nova petição, apresentando os dados preliminares e discutindo questões metodológicas (SEI 1137310). Analisando a documentação juntada e as distintas manifestações, a Ambev, em síntese, defende que não estariam presentes nenhum dos requisitos necessários para subsidiar a concessão de Medida Preventiva. A título de delimitação, a Recorrente entende não existir fumus boni iuris nem periculum in mora. Mais além, a parte suscita o perigo de dano reverso, com supostos prejuízos ao mercado como um todo, além de questionar tanto o desenho da medida preventiva quanto a possibilidade de ela ser adotada monocraticamente. Enfrentarei essas questões de forma específica, ponto a ponto. Seguindo a argumentação de seu recurso, a Ambev entende que a medida preventiva parte de uma presunção de efeitos negativos decorrentes dos contratos de exclusividade, além de focar no mercado sob uma perspectiva “ultra local”. Nesse ponto, sustenta que a delimitação deveria ser no mercado de origem, a saber, no mercado de produção de cervejas. Sustenta a Recorrente que a jurisprudência do Cade supostamente delimitaria o mercado relevante geográfico sob a perspectiva de um raio de 500 km entre cervejarias. Nessa perspectiva, alega a Recorrente que não há um percentual relevante de fechamento de mercado que demonstre dano à concorrência entre cervejarias no mercado de produção de cervejas.

Para a Recorrente, a tese da HNK de caracterizar um mercado relevante de “PDVs Premium” seria mera tentativa de restringir a delimitação de mercado, para inflar os níveis de exclusividade da companhia. Partindo dessa premissa, a Ambev discorda da medida preventiva, sustentando que os níveis de exclusividade são baixos e decrescentes, não havendo razão para se considerar que há fechamento de mercado. Alega ainda que mesmo que existisse tal fechamento, analisando as relações de exclusividade a partir de seus efeitos líquidos, haveria nos autos evidências empíricas de que tais contratos seriam economicamente justificados e gerariam eficiências aos PDVs. Para subsidiar seus argumentos, A Ambev apresentou o Documento Confidencial nº 9 (SEI nº 1059008), que se trata de uma pesquisa de campo realizada pela H2R; bem como o Documento Confidencial nº 11 (SEI nº 1059008), com supostas evidências de investimento da Ambev, entre outros documentos que irei analisar mais à frente. Para a Ambev, tratar as relações de exclusividade como prática lesiva à concorrência, semelhante a um ilícito per se, seria indesejável sob a perspectiva de política pública de defesa da concorrência. Quanto à inexistência de periculum in mora, em síntese, os seguintes fatores demonstrariam a sua ausência: (i) ausência de evidências de risco ou prejuízo atual ou futuro decorrente de fechamento do mercado;

(ii) a prática de exclusividade da Ambev foi reduzida em magnitude superior ao encolhimento do mercado no período da Pandemia; (iii) a Copa do Mundo da FIFA no Catar seria uma “simples variação sazonal de demanda, fenômeno comum no segmento, e não gera risco de impactos duradouros ou irreversíveis de qualquer natureza” (§60, SEI nº 1127016); e (iv) a HNK estaria crescendo no mercado, sendo líder do chamado segmento “high-end”, afastando o periculum in mora ao possuir poder de mercado para, em teoria, ser capaz de competir com a Ambev, afastando potencial abuso de poder de mercado. Sustenta a Recorrente, também, que a inclusão de eventos seria equivocada do ponto de vista (i) procedimental, por não serem objeto do Inquérito Administrativo; e (ii) de mérito, em decorrência da dinâmica de eventos, para a Ambev, ser distinta da dinâmica de PDVs. E, na mesma linha do dano reverso ao mercado de cervejas, poderia afetar eventos, contratados ou futuros além de supostamente reduzir a concorrência pelos eventos, muito em virtude de serem contratados em regime competitivo, seja em licitações públicas ou em processos privados. Com isso, a diminuição de concorrentes em um certame público, por exemplo, estaria ferindo, também, a concorrência. Mais além, de forma contrária à alegação de monitoramento anteriormente sustentada por eles, a Ambev também destacou que: [...] a r. Decisão Recorrida exige a implementação imediata de um enorme e complexo aparato de monitoramento, com submissão à d.

SG de milhares de contratos, o compartilhamento trimestral de informações sobre milhares de PDVs em múltiplos recortes geográficos nunca antes adotados pelo Cade ou por empresas de pesquisa, dentre outras obrigações, impondo custos relevantes à Ambev e ao próprio Cade. (§92, SEI 1127016) A Ambev sustentou, também, o descabimento da adoção de medida preventiva monocrática em sede de recurso voluntário em curso. Para a Ambev, o RICADE taxativamente estabeleceria as circunstâncias em que, tanto o Superintendente-Geral ou o Conselheiro-Relator poderiam conceder medida preventiva no âmbito de inquérito administrativo. Na visão da Recorrente, tanto para o SG quanto para o Conselheiro-Relator, haveria situações específicas nas quais o RICADE autorizaria a tomada de decisão, sendo certo que, na sua visão, não estaria configurada nenhuma dessas hipóteses, sendo o Despacho Recorrido desprovido de respaldo legal. Nessa linha, a Ambev entende que a competência somente seria do Conselheiro-Relator quando o procedimento já estivesse em trâmite no Tribunal. Na sua visão, no caso de interposição de recurso voluntário em face da decisão da SG ou do Conselheiro-Relator, a competência caberia ao Plenário do Tribunal. Essa suposta ausência de competência se refletiria na ausência de espaço para tomada de decisão monocrática pelo Conselheiro-Relator do recurso.

Para a Ambev, tal decisão monocrática anularia o propósito do instituto processual, que seria de submeter uma decisão controvertida tomada por uma autoridade de forma unilateral, ao juízo definitivo do Tribunal. Feitas todas as colocações expostas, a Ambev, entre outros pedidos, requereu a revogação integral da Medida Preventiva ou a suspensão de seus efeitos até o julgamento pelo Tribunal: [...] em razão da ausência de fundamentos que justifiquem a sua concessão, pela incompatibilidade do r. Despacho Recorrido com o RICADE e pelo risco de irremediável dano reverso à Ambev e ao mercado no caso de sua manutenção, pelas razões amplamente exploradas ao longo desse recurso” (§139, SEI 1127016). A recorrente requer, por fim, a reforma da Medida, para que “sejam integralmente excluídos da abrangência da Medida Preventiva contratos de exclusividade relacionados a patrocínio de eventos” (§145, SEI 1127016). Da documentação juntada pela Ambev Após despacho por mim proferido, determinando que a Ambev apresentasse as provas necessárias à comprovação da sua tese recursal, a empresa apresentou os seguintes documentos (SEI 1132759) [1]: Doc. Anexo 1 – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev: Política, Regulamento e Manual do Programa de Compliance Concorrencial da Ambev; além do Regimento Interno do Comitê de Partes Relacionadas e Condutas Concorrenciais da Companhia. Doc. Anexo 2 – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev:

Dados da Nielsen com índices de exclusividade da Ambev apurados em regionais, UFs e capitais. i. Doc. Anexo 2.I – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev: Estimativa de níveis de exclusividade da Ambev, para monitoramento interno dos níveis de exclusividade. ii. Doc. Anexo 2.II – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev: Pesquisa “ABInBev – Análise de Exclusividade”, datada de abril de 2022, para o canal on premise de onze cidades. Doc. Anexo 3 – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev: Apresentação de consultoria independente dos índices de exclusividade sob a perspectiva ultra local dos bairros de Rio de Janeiro e São Paulo além de avaliação qualitativa dos acordos de exclusividade por PDVs. Doc. Anexo 4 – Acesso Restrito ao Cade e à Ambev: Demonstrativo com supostas evidências de investimentos em PDVs. Doc. Anexo 5 – Documento público: Exemplos de Editais e Contratos de Eventos indicando suposta previsão de exclusividade como contrapartida para o patrocínio. Cumpre ressaltar que grande parte da documentação apresentada em seu recurso, como a própria Ambev destacou, refere-se a arquivos já juntados em momentos anteriores, seja no recurso da Heineken, seja no âmbito do inquérito originário. Em sua maioria, são documentos sem novas informações e que não contém provas aptas a demonstrar as múltiplas teses recursais.

Dada a falta de detalhamento dos dados apresentados, tais documentos, por si só, não são passíveis de determinar a completa veracidade dos números indicados, não contendo detalhamento suficiente que permita que tais dados sejam verificados, auditados ou contraditados pelas demais partes. E, na grande maioria dos casos, tais documentos são apócrifos, sem que se possa aferir quem é a pessoa responsável pela informação. Tal fato claramente se contrapõe ao teor de meu despacho, o qual assim determinou: 5. Considerando que a Recorrente Ambev alega que já efetua o monitoramento do seu programa de exclusividade, determino que a Recorrente junte aos autos os documentos internos relativos ao monitoramento do programa e do respectivo compliance, com apresentação dos dados relativos ao programa em lide relativos ao exercício de 2022, com o maior grau de detalhamento que tiver disponível. Esclareço que não se trata, aqui, de elaboração de novo levantamento, mas de simples juntada aos autos dos documentos e relatórios já em sua posse e que venham sendo utilizados pela empresa, por seu setor de compliance e por auditoria independente para acompanhar os quantitativos e volumes dos contratos de exclusividade, com os dados que já estiverem disponíveis.

Faculto, igualmente, a juntada de outros dados e elementos relativos ao monitoramento que sirvam para balizar a decisão deste Tribunal Administrativo, preferencialmente com dados objetivos e lastreados por conjunto probatório juridicamente adequado. 6. No caso dos documentos que sejam apócrifos ou que sejam obtidos a partir de sistemas de TI internos, determino que os mesmos sejam acompanhados de declaração firmada pelo profissional responsável, o qual deve explicar a origem dos dados apresentados e certificar a veracidade ideológica e material dos dados e informações apresentadas. Da análise do Anexo I juntado pela Ambev, por exemplo, observo se tratar, tão somente, de mera apresentação de slides, contendo indicações do compliance da companhia, bem como de um suposto regimento interno que disciplina o funcionamento do comitê de compliance. Porém, em que pese minha determinação de apresentação dos dados relativos ao programa de compliance relativos ao exercício de 2022, a parte Recorrente não trouxe nenhum dado quantitativo, ou sequer qualitativo, para subsidiar o argumento levantado de cumprimento de programa de compliance. Por tal motivo, entendo que não foram apresentados relatórios ou documentos contemporâneos aos fatos que permitam verificar que a companhia efetivamente estivesse monitorando os contratos de exclusividade por ela assinados.

Igualmente, não foram apresentados quaisquer relatórios do compliance da empresa, ou quaisquer documentos da auditoria independente, que indiquem que esse monitoramento tivesse, algum dia, saído do papel. Diante da ausência de documentação que demonstre que a empresa efetivamente monitorava tais contratos, sou forçado a concluir que, do ponto de vista prático, não havia qualquer controle ou monitoramento efetivo dos contratos de exclusividade por parte da Ambev. Mais ainda: destaco que a mera apresentação de slides, por si só, não me permite concluir de forma inequívoca a existência efetiva de um programa de governança. Nesse sentido, destaco que demonstrar a efetividade de programa de compliance não se trata, meramente, de juntar aos autos uma apresentação de slides e manuais que a empresa possui em seu repositório interno, sem demonstrar que tais documentos sejam efetivamente aplicados na operação da empresa. Demonstrar a efetividade do programa necessariamente passaria por comprovar que efetivamente existe o cumprimento das boas práticas e dos códigos de conduta abstratamente descritos. Ou que, no mínimo, tais programas estivessem submetidos a algum tipo de acompanhamento, descrito em algum tipo de relatório ou documento interno. Um programa de compliance concorrencial que se proponha a ser efetivo, especialmente considerando a condenação da Ambev em práticas anteriores, deve ser capaz de demonstrar seu monitoramento para órgãos externos.

Por parte da Ambev não houve, sequer, a indicação de quem são os integrantes e responsáveis pelo suposto “Comitê de Partes Relacionadas e Condutas Concorrenciais”, por exemplo. Igualmente não foi apresentada a descrição da metodologia adotada no monitoramento, nem o nome do responsável por extrair as informações dos sistemas de TI da empresa, em descumprimento do teor da decisão anteriormente concedida. Ao consultar o “Anexo 1 - Regulamento do Programa de Compliance Concorrencial da Ambev S.A.”, na página 5 do documento, consta, de forma expressa: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Assim, em resumo, o trecho acima do programa de compliance da Ambev determina a realização de auditorias periódicas, baseadas em pesquisas de mercado, para acompanhar os contratos de exclusividade. Se há o monitoramento, onde estão os relatórios das auditorias periódicas acima referidas? Destaco novamente: A mera existência de um slide e de textos tratando de boas práticas de governança pode ser um indicativo de que há realmente um programa de compliance. Porém, outros elementos, em especial relatórios de auditorias, monitoramento de denúncias e comprovações de medidas adotadas são elementos fundamentais para se determinar a existência, o cumprimento e a efetiva manutenção de tais programas. Pois bem, passando à análise do Anexo 2 e seus sub-anexos (SEI 1132759), tampouco se permite extrair algo conclusivo.

Considerando, novamente, que um dos arquivos já havia sido anteriormente juntado, os novos arquivos tampouco apresentam contextualização ou indicação do responsável que os emitiu. Porém, de forma contrastante, a Ambev em sua petição de resposta (SEI 1132757) indica que: Os documentos juntados sob o Anexo 2.I. demonstram a extração dos dados disponibilizados para o ano de 2022, com base nas segmentações disponíveis, visando a contribuir para a análise deste e. Cade. Em todas as granularidades, os níveis de exclusividade detidos pela Ambev são baixos, reforçando a total inexistência de qualquer preocupação de fechamento de mercado. Analisando o documento “Anexo 2.I - Extração Dados de Exclusividade ABI na Nielsen” juntado pela Recorrente, encontro o seguinte “print”: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Na sequência do mesmo documento, que aparenta se tratar de um “relatório” com os dados de contratos de exclusividade, em que pese o formato e apresentação, encontro as seguintes informações, sem qualquer contextualização, e que se trata de dados que constam, na verdade, na base da Nielsen: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Primeiramente, o arquivo possui dados extremamente genéricos, sequer informando o número de PDVs com contrato de exclusividade e o número de PDVs em cada localidade, o que permitiria fazer uma conta simples, para se verificar o respectivo percentual. O relatório também não possui qualquer informação do volume de cerveja vendida a esses PDVs.

Se, de fato, esse é o relatório com o maior nível de detalhamento disponível, que foi o comando por mim determinado, sou forçado a concluir que a Ambev não tem a menor ideia do que está acontecendo em relação aos contratos de exclusividade firmados por seus representantes. Ressalto que os grifos em vermelho constam do documento original, sem nenhuma explicação. E, analisando o arquivo como um todo, não consigo encontrar muitos elementos conclusivos, pela forma como os dados foram expostos. Na sequência, a Ambev juntou uma planilha Excel intitulada “Anexo 2.I - Extração Exclusividade ABI da Nielsen”. Pelo contexto, esse documento seria uma planilha com os dados anteriormente indicados, transpostos para o formato em Excel. Porém, novamente, não encontro no documento indicação de responsável que permita concluir a validade dos dados ali expostos ou explicação de sua metodologia. Nesse contexto, determinei que o meu Gabinete verificasse as informações dos metadados do arquivo Excel apresentado pela parte, para verificar a autoria do documento. Como sabido, todo arquivo do pacote Office mantém registro de sua criação e das distintas versões. Mesmo quando salvo por outra pessoa, os dados do autor original são mantidos no rastro eletrônico do documento. Pelo exame dos metadados da planilha eletrônica supracitada, foi verificada a seguinte informação de autoria:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] De acordo com as informações acima, depreendo que o documento aparenta não ser um documento original, elaborado por um colaborador da empresa Recorrente. Ou seja, o arquivo aparenta ser uma planilha eletrônica editada por seus advogados. Os indícios ora expostos apontam que a planilha, contendo os percentuais de exclusividade em cada cidade, foi modificado por [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] Ou seja, trata-se de pessoa que não trabalha na Ambev mas, sim, no escritório encarregado da defesa da Recorrente. Verifico, ainda, que o arquivo eletrônico estava pronto desde 11 de outubro de 2022. Contudo, a empresa deixou de juntar a informação aos autos no momento em que foi intimada, deixando para juntar a informação apenas às vésperas do julgamento, no momento da segunda intimação. Depreendo, portanto, que a empresa queria fazer crer que tal levantamento exigiria um prazo para a sua elaboração muito superior ao que realmente seria necessário para tal levantamento. Constato, ainda, que a planilha eletrônica foi criada e editada antes do documento intitulado “Anexo 2.I – Extração Dados de Exclusividade ABI na Nielsen”, o qual somente foi criado em 13 de outubro de 2022. E mais: verifico que tal extração somente possui dados até agosto de 2022. Como, então, a planilha apresentada seria capaz de apresentar dados do Terceiro Quadrimestre de 2022 (que inclui julho, agosto e setembro)?

Logo, tenho que os indícios acima elencados demonstram que a planilha eletrônica apresentada não foi elaborada a partir dos dados da Nielsen, apresentados pela Recorrente no arquivo acima referido. Pergunto, portanto: qual a origem desses dados? E por que os relatórios originais da Ambev não foram apresentados, contrariando o comando do Conselheiro-Relator? Aparentemente o arquivo não se refere a um documento original da empresa, produzido no âmbito do seu monitoramento ou por seus setores internos, mas de um documento editado pelos próprios advogados, com o propósito exclusivo de auxiliar a tese de defesa. Por sinal, o documento veio desacompanhado de qualquer assinatura, qualquer informação do seu responsável técnico ou mesmo indicação de qual setor interno da Ambev teria sido responsável por compilar essas informações, contrariando a determinação contida na minha decisão. Pontuo que a petição dirigida a este Conselho, ao apresentar o arquivo em exame, descreveu a planilha como se a mesma fosse um relatório produzido pelos setores internos da Ambev, conduta essa que esbarra perigosamente nos limites da enganosidade. Reproduzo o trecho da petição da Recorrente: [ACESSO RESTRITO AO CADE A À AMBEV] Ou seja, o trecho acima faz crer que a planilha teria sido feita pelos setores internos da própria empresa, não havendo qualquer indicação de alteração ou edição por parte de órgãos externos à empresa.

Por tal razão, recomendo, desde já, que a SG/CADE pericie o referido arquivo, no bojo das presentes investigações, para confirmar ou descartar os pontos ora apontados, tentando trazer à luz a verdade sobre esses fatos. De toda forma, embora pairem dúvidas acerca da autoria do levantamento realizado, bem como acerca da origem dos dados em questão, adoto, para os efeitos do presente Recurso, o presente documento como simples indicação preliminar dos níveis de fechamento, informação essa que ainda deverá ser comprovada, auditada e submetida ao crivo do contraditório. A empresa também trouxe aos autos um documento que, em tese, apresentaria “evidências” dos investimentos da Ambev em PDVs, (Anexo 4 - Evidências de Investimento da Ambev em Ambientação e Aviamento de PDVs). O referido documento é uma mera apresentação de slides e fotos, desprovidos de qualquer contextualização, dados ou elementos fáticos. Trata-se de documento apócrifo, que tampouco permite se inferir muita coisa. A mera reprodução de uma fotografia, por si só, não é elemento capaz de inferir o contexto no qual tal investimento foi realizado, nem demonstra qualquer repasse de eficiência ao consumidor final. Inclusive, destaco que muitas das imagens não são nem fotos e, sim, arquivos digitais exclusivamente virtuais, que só poderiam demonstrar investimentos em PDVs do “metaverso”. A título de ilustração, encontrei as seguintes “comprovações” no âmbito do arquivo [2]:

Como dito antes, não se pode concluir que a figura acima, claramente elaborada a partir de computação gráfica, é uma evidência de que o PDV listado ali foi alvo de qualquer investimento, ou que repasse qualquer eficiência ao consumidor. Tal uso de PDVs “virtuais” não se trata de caso isolado, inclusive com edições grosseiras: O PDV listado acima[3] também apresenta claramente, à esquerda, uma imagem evidentemente alterada a partir de computação gráfica. Não há indicação, em nenhum lugar, de que tal projeto foi realmente colocado em prática, por exemplo. Nem qualquer explicação, esclarecendo que se trata de simulação de investimentos em andamento. Como já ressaltei anteriormente, a mera existência de uma apresentação de slides, com dados transpostos, sem a possibilidade de se verificar sua origem ou de serem submetidos ao contraditório, não pode ser considerada como prova do argumento sustentado pela parte. Notadamente quando não se compara o “antes” e o “depois”, nem se agrega informações dos valores investidos, contrapartidas apresentadas e detalhes contratuais. Considerando a própria alegação da Ambev de que a Heineken não trouxe metodologia robusta para sustentar seus argumentos, muito me surpreende que, quanto instada a se manifestar com o máximo de granularidade e detalhamento, a própria empresa apresente documentos e arquivos tão grosseiros e abstratos, desprovidos de qualquer tipo de metodologia.

Notadamente quando se considera que, a partir das próprias alegações da Recorrente, a empresa supostamente já detinha tais dados em sua posse. A Ambev, quando concedida a oportunidade para apresentar os dados disponíveis, não apresentou dados detalhados, que pudessem ser auditados; não trouxe elementos separando o segmento tradicional do segmento de canal frio, também chamado “on premise”; e não apresentou relatório específico ou qualquer medida de compliance que já estivesse sendo concretamente realizada. Apenas confessou ter excedido o limite de 20% em 15 bases territoriais. Contudo, nem mesmo trouxe dados que permitissem se verificar que os limites estavam sendo cumpridos nas demais localidades. Tudo isso me leva a concluir que, pela ausência de novos elementos, a Ambev não possui dados consistentes acerca da política de contratos de exclusividade por ela desenvolvida, demonstrando absoluta negligência na condução desses contratos. Quem possui um poder de mercado como o da Ambev, deve ter cautela ao firmar contratos de exclusividade. Contudo, as provas até aqui coletadas demonstram que houve ausência de monitoramento e falta de zelo em se acompanhar tais contratos. A isso, contrasta-se a alegação da Ambev de que já monitorava e possuía dados robustos para demonstrar o cumprimento dos níveis de exclusividade determinados em TCC anterior firmado com o Cade:

“Pois bem, após o cumprimento integral do TCC, como informado, a Ambev seguiu monitorando – mesmo sem ter tal obrigação – os níveis de exclusividade praticados junto a PDVs. De fato, para o ano de 2022, a Ambev apurou que os percentuais de seus PDVs exclusivos são irrisórios no mercado on premise em cada regional Nielsen. (§31, SEI 1127016). “ (grifei). E que não se venha afirmar que os dados apresentados pela empresa gozam de alguma presunção de legitimidade. Não gozam, salvo se fosse uma informação considerada incontroversa. Tal previsão de presunção de veracidade de empresas privadas não consta do Código de Processo Civil ou da legislação processual federal. Sobre o tema, alerto para o que diz a legislação relativa ao processo administrativo federal (Lei 9.784, de 1999): Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Se toda informação alegada pela empresa fosse presumida verdadeira, os dados e informações prestados pela Heineken e pelo Datafolha, empresa contratada para efetuar levantamentos sobre os contratos de exclusividade, também gozariam da referida presunção, o que levaria à condenação da Representada. Claro está que, havendo controvérsia, cada parte deve trazer um conjunto probatório adequado para demonstrar os seus argumentos.

E o conjunto probatório apresentado pela Heineken é, sem dúvida, muito mais completo e detalhado do que o apresentado pela Ambev, embora eu não concorde com a divisão adotada entre PDVs Premium e não-Premium, como já me manifestei anteriormente. Relembro que apenas dados apresentados por órgãos oficiais gozam de presunção de veracidade, sendo certo que, mesmo nesse caso, essa presunção é apenas relativa, admitindo prova em sentido contrário. Relatórios apresentados unilateralmente pela empresa, sem uma auditoria independente, devem trazer elementos e explicações que permitam ao CADE, e aos demais interessados, auditar os dados apresentados, comprovar o quanto alegado e realizar o contraditório. Decerto que em todo processo há informações que são incontroversas e, como tal, podem ser admitidas pela Autoridade Antitruste sem maiores questionamentos. Contudo, a partir do momento em que o dado se torna controvertido, e havendo solicitação da autoridade pública para que a empresa comprove as suas alegações, deve a parte juntar aos autos os elementos probatórios aptos a comprovar o quanto alegado. Feita a delimitação do objeto do recurso, das principais teses e da análise das documentações acostadas, passo, então, a analisar a manifestação da Heineken no presente recurso, emitida em sede de contrarrazões. II.

DA DEFESA DA HEINEKEN Após meu Despacho Decisório nº 23/2022 (SEI 1128944), onde concedi prazo para manifestação da Heineken, a empresa juntou petição, a qual, em breve síntese, traz argumentos no sentido da essencialidade da manutenção da medida preventiva, com a consequente improcedência no mérito do Recurso Voluntário apresentado pela Ambev. Em sua manifestação inicial (SEI1132762) a Heineken não realiza a juntada de novos documentos ou elementos de prova para a análise do presente recurso. De maneira geral, a empresa retoma os argumentos anteriormente já trazidos, tanto em sede do Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65, também em pauta na presente sessão de julgamento, quanto no Inquérito Administrativo originário, de nº 08700.001992/2022-21. Pelo princípio da economia processual, destaco que não irei exaurir todos os argumentos pontuados em sedes anteriores, muito em virtude do Recurso Voluntário da Heineken, em pauta junto com o presente recurso, já apresentar a contextualização e delimitação essenciais dos pontos suscitados. Limito-me, no presente voto, a trazer o contexto geral levantado pela Heineken. Em brevíssima síntese, a Heineken sustenta que as relações de exclusividade da Ambev teriam por alvo principal os chamados Pontos de Venda Premium (“PDVs Premium”) do segmento “canal frio”, canal de vendas caracterizado pela oferta de cervejas geladas para consumo imediato, no local.

No âmbito dessas práticas, a Ambev ofereceria um rol diverso de bonificações para esses pontos de venda (PDVs), exigindo, em troca, o direito de exclusividade para que tais pontos somente vendam as marcas de cerveja controladas pela Ambev. Como resultado, a Heineken alega que tais contratos gerariam uma limitação do processo competitivo, levando ao fechamento de mercado, além da diminuição na liberdade de escolha dos consumidores. Em sua peça, entende que há fumus boni iuris pelo poder de mercado da Ambev, no fechamento de mercado decorrente da adoção ampla de exclusividade, na demonstração de que os chamados “PDVs Premium” são elemento chave para a competição e na reincidência de condutas anteriormente analisadas e condenadas pelo Cade. Quanto ao periculum in mora, segue sustentando que há um risco de redução de bares restaurantes, agravado pelo risco da Ambev aumentar as relações de exclusividade. Porém, como argumento novo, entende que a Copa do Mundo é figura central na discussão da Medida Preventiva. A presença do novo marketplace BEEs[4] da Ambev e a existência de seu app de entrega de bebidas, chamado “Zé Delivery” se traduz em um “período em que a importância da presença das cervejarias no canal frio torna-se exponencial e essencial”.

Ou seja, entende a Heineken que, ainda que não sejam o foco da análise, tanto o marketplace B2B BEEs e o app Zé Delivery são elementos no sentido do argumento de que o período da Copa do Mundo se traduz como central na estratégia de mercado dos competidores. Para ilustrar esse ponto, a Heineken destaca a importância com a seguinte passagem: “Será a primeira Copa em que poderemos atender nossos clientes e consumidores alavancando tecnologia. Não existia o marketplace da BEES na última Copa (B2B) e o Zé Delivery (B2C) não tinha a escala que tem hoje”, disse Lucas Lira, CFO e diretor de RI da Ambev, em coletiva de imprensa. ” (§18, SEI 1132762). Então, para a Heineken, a necessidade da medida preventiva está diretamente ligada ao mercado em sua totalidade, incluindo concorrentes, PDVs e consumidores finais, não se tratando de uma discussão de efeitos limitados. Em relação ao fechamento de mercado, em breve síntese, a Heineken mantém os argumentos anteriores, porém aduz dois pontos que ora destaco. A saber, as respostas da Estrella Galicia e da Cervejaria Petrópolis aos ofícios encaminhados no curso do Inquérito Administrativo originário. Em relação a Estrella Galicia, a empresa destaca a existência de elevado grau de fechamento de mercado, tanto pela Ambev quanto pelo mercado como suposta reação às práticas de exclusividade:

“Não fosse o bastante, na disputa pelo aumento de suas respectivas fatias, a Estrella Galicia tem notado um preocupante crescimento nos contratos de exclusividade com PDVs por parte das grandes companhias, seja como a alegada forma de reação ao crescimento exacerbado dos contratos de exclusividade por parte da AMBEV, seja como forma de exercer suas respectivas estratégias comerciais”[5] (§30, SEI 1132762). Em relação à Cervejaria Petrópolis, o entendimento também é semelhante, em especial no que diz respeito ao âmbito geográfico de São Paulo e Rio de Janeiro: “Nos municípios de São Paulo e Rio de Janeiro, especialmente, há grande quantidade de PDVs exclusivos da AMBEV situados em bairros estratégicos e de reconhecida visibilidade, o que se deve em razão da característica boêmia, com bares e restaurantes famosos e de perfil de consumo elevado pelo grande movimento de pessoas, com público formador de opinião”.[6] (§31, SEI 1132762). Ou seja, além do fechamento já argumentado pela HNK em oportunidades anteriores, há, também, a manifestação de outras empresas concorrentes acerca do suposto fechamento de mercado decorrente das relações de exclusividades existentes. E, no que diz respeito às eficiências, entende a Heineken que não há uma demonstração fática ou quantitativa que suporte o argumento de existência de eficiências decorrentes da exclusividade.

Mais além, entende a empresa que a concessão de geladeiras, choppeiras e outros elementos importantes para a operação de um bar ou restaurante também existem em situações que não a de exclusividade: “Ainda, a própria Ambev reconhece que há uma série de projetos que não são tailor-made (§º77 das Contrarrazões – Doc. SEI nº 1111076), o que indica que podem se aplicar igualmente a PDVs com e sem exclusividade. Por exemplo, concessão de geladeiras ou choppeiras em comodato é algo comum no mercado, que ocorre também em PDVs sem contrato de exclusividade. Portanto, não há nexo causal direto entre esse tipo de investimento e contratos de exclusividade. ” (§35, SEI 1132762). Seguindo a linha de raciocínio, além de não haver comprovação, a Heineken entende que deve ser considerado para a adoção ou não de relações de exclusividade se há ou não outros meios menos lesivos à concorrência para alcançar os mesmos benefícios. Ou seja, os benefícios alegados pela Ambev decorrentes da exclusividade poderiam continuar a ser produzidos sem a exclusividade de vendas. E, em contraponto ao cenário de não exclusividade, os acordos de exclusividade ainda trariam efeito negativo ao consumidor, ao reduzir sua liberdade de escolha. Entende, em suma, que a redução na variedade de produtos se torna semelhante a uma redução de “qualidade do bem”.

Quanto à competência para concessão da medida preventiva, entende a Recorrida que o recurso é uma demanda incidental, nascida de um inquérito ou processo administrativo, de forma que seus autos correm anexos aos autos do inquérito originário. Nesse caso entendem que a competência do art. 213 do RICADE se estenderia ao recurso voluntário. Por fim, destaca dois pontos importantes em relação ao escopo da medida preventiva. O primeiro diz respeito ao monitoramento determinado no Despacho, pois, no entendimento da Heineken, se a Ambev possui todos os seus contratos de exclusividade mapeados, a adoção do escopo geográfico determinado no Despacho Recorrido não representaria um elevado custo de monitoramento, nos moldes alegados pela empresa. O segundo ponto se refere à definição de mercado relevante, pois, para eles, a argumentação da Ambev de que a definição de mercado seria mais ampla, utilizando suposta jurisprudência de 500 km de raio a partir das plantas produtoras tenderia a minimizar índices de fechamentos decorrentes de exclusividade em regiões específicas. Para a Heineken “não é no elo de produção e distribuição de cervejas que a conduta anticompetitiva ocorre, ou seja, não é esse o espaço econômico da conduta”. (§60, SEI 1132762). Em conclusão, a Heineken requereu a manutenção da Medida Preventiva, com a improcedência no mérito do presente Recurso Voluntário. III.

DA MANIFESTAÇÃO DAS TERCEIRAS INTERESSADAS A Cervejaria Petrópolis, aceita como Terceira Interessada no curso do Inquérito Administrativo de origem (SEI 1130007), também se manifestou nos autos do presente recurso voluntário, em petição própria (SEI 1131531). A referida empresa também não realizou a juntada de novos documentos ou elementos de prova. Na sua visão, a Ambev estaria sobretarjando informações em suas peças processuais e documentos probatórios, dificultando a manifestação no curso do processo em virtude de dados e números não abertos no recurso. Ressaltando esse argumento, a Cervejaria Petrópolis pontua: “A título exemplificativo, ao tratar sobre a teoria do dano, não há como saber se a base de dados utilizada nos estudos apresentados pela AMBEV, e que levam à suposta conclusão de que os contratos com cláusulas de exclusividade são ínfimos e decrescentes (§37), consideram somente a exclusividade explícita, posta em contrato. É de conhecimento do mercado que a AMBEV se vale de meios não ortodoxos para alijar a concorrência e angariar clientes, como por exemplo, aplicando bonificações agressivas e inalcançáveis pela peticionária. ” (§3, SEI 1131531). Para a Terceira Interessada, seguindo linha argumentativa semelhante à Heineken em suas manifestações, a Cervejaria Petrópolis entende que o recurso da Ambev se trata de “sofisma”.

Tal característica se deve ao fato de que as alegações trazidas pela Ambev carecem de comprovação empírica ou possuem distorções para tentar desviar o foco da análise. Em breve síntese, entende a Petrópolis que os argumentos trazidos pela Ambev são contraditórios ou partem de uma premissa que ignora o fato de que a Ambev possui um elevado poder de mercado. Para a Cervejaria Petrópolis, a “superdominância” da Ambev permitiria ela capturar PDVs por meio do abuso de seu poder econômico. Destaco que a Cervejaria Petrópolis se manifesta concordando com os motivos e razões do meu Despacho Decisório que concedeu a preventiva, com argumentos que, por economia processual, deixo de repetir. Todavia, a Terceira Interessada traz resposta ao ofício de instrução no âmbito do IA que destaco por possuir relação direta com o julgamento do presente recurso: 15. A peticionária, em sua resposta ao Ofício, teve a oportunidade de apontar algumas situações praticadas pela recorrente, também impeditivas para o aumento da concorrência no setor, tais como: a. elevado giro mínimo de seus produtos nos pontos de venda ao consumidor final, que afetam a entrada ou determinam a saída da concorrência; b. política de preços agressiva em determinadas regiões e épocas, exclusivamente para conter eventual crescimento dos concorrentes; c. política de refrigeração impeditiva, com a disponibilização aos pontos de vendas de tantas geladeiras quanto possível para bloquear a entrada de outras marcas; d.

imposição de sanções comerciais aos estabelecimentos que não adiram às suas políticas. (SEI 1131531) Em conclusão, a Terceira Interessada reforça, em termos semelhantes ao da Heineken, pela manutenção da medida preventiva com o desprovimento do recurso voluntário da Ambev. Para além da Cervejaria Petrópolis, em meu Despacho Decisório 24 (SEI 1135272), admiti o ingresso, também na condição de Terceiro Interessado, da Associação Brasileira dos Promotores de Eventos ("ABRAPE"), da Associação Paranaense das Microcervejarias ("PROCERVA") e da Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais ("FEBRACERVA"). Em breve síntese, cada uma delas apresenta os seguintes argumentos: A ABRAPE se manifestou (SEI 1138077) pela exclusão da aplicabilidade da medida preventiva aos eventos, subsidiariamente requerendo a suspensão das restrições de exclusividade dirigidas às cervejarias no setor de eventos. Entende, além de considerar a decisão extra petita, que a medida impacta toda a cadeia do setor de eventos, em especial inviabilizando a operação de bebidas dos eventos e a própria realização de eventos. Ademais, entende, também, que a medida gera desequilíbrio no poder de barganha pois a exclusividade seria um “ativo essencial” para os eventos. Por fim, além da diferença de “PDVs Premium”, os eventos seriam, em sua grande maioria, acontecimentos pontuais que não poderiam causar o fechamento de mercado a concorrentes.

A PROCERVA se manifestou (SEI 1135269) destacando a posição das microcervejarias no que consideram “um mercado em franco desenvolvimento” e ressaltando as supostas dificuldades em concorrer com grandes empresas multinacionais. Para a PROCERVA, haveria uma desigual concorrência entre as três maiores empresas, em market share, e “as mais de 1.500 (mil e quinhentas) cervejarias” que atuariam na franja desse mercado, com assimétricas barreiras à entrada. Nesse sentido, se posicionou de forma contrária a qualquer acordo de exclusividade no mercado, entendo que estes ocasionam fechamento do mercado além de limitar as opções ao consumidor final. A única ressalva que entendem ser válida diz respeito aos contratos de exclusividade referente a venda de determinada marca em ponto de venda próprios além do posicionamento em redes de “Franchise”. Por fim, a FEBRACERVA se manifestou (SEI 1135514) também contrária aos contratos de exclusividade que limitam a concorrência e bloqueiam o acesso das microcervejarias aos pontos de venda. Para eles, em argumentos próximos ao da PROCERVA, os PDVs seriam dependentes dos grandes grupos econômicos. Mais além, a exclusividade “cria as reservas de mercado, baseadas sobretudo na diferença de poder econômico entre os grandes grupos cervejeiros e as microcervejarias”. Nesse sentido, entendem que a única ressalva à aceitação de cláusulas de exclusividade no mercado cervejeiro se deve a redes de “Franchise”.

Feitas as delimitações dos argumentos das Terceiras Interessadas, até o presente momento, passo, então, ao juízo de admissibilidade do recurso em tela. IV. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DA AMBEV A tempestividade do recurso da Ambev já havia sido conhecida no Despacho Decisório Nº 23/2022/GAB3/CADE, devidamente homologado ad referendum pelo Tribunal do CADE. Recebi, há época, o recurso conhecendo somente sua tempestividade e a sua ausência de caráter suspensivo. Todavia, consoante destacado no referido despacho, deixei para analisar os demais requisitos do recurso por ocasião do meu voto, motivo pelo qual passo, a seguir, a realizar o exame detalhado. Quanto à tempestividade do recurso, verifico que a decisão recorrida foi publicada no Diário Oficial da União em 23.09.2022. Nos termos do art. 213 do RICADE, o prazo para a interposição do Recurso é de 5 (cinco) dias contados do primeiro dia útil subsequente à publicação da decisão recorrida, vencendo em 30.09.2022. Constato que o presente Recurso foi apresentado em 30.09.2022 (SEI 1127016). Logo, devo reconhecer a sua tempestividade, nos termos do art. 213 do RICADE. Quanto ao preparo, a Recorrente alegou, nos termos do art. 215, caput, do RICADE, a dispensa de instruir o recurso com os documentos dos autos, considerando que os documentos já se encontrariam à disposição do Plenário do Tribunal por conta de recurso voluntário anteriormente interposto pela Heineken.

Todavia, em homenagem ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa, concedi o prazo adicional de 5 (cinco) dias corridos, na forma do inciso V do art. 62 do Regimento Interno, para que a Ambev juntasse aos autos os documentos e o lastro probatório que entendesse pertinentes para comprovar os argumentos e a tese jurídica defendida em seu recurso. A Recorrida, então, em atenção ao despacho supra indicado, se manifestou em 11.10.2022 juntando a documentação que julgou pertinente (SEI 1132760). Destaco, porém, que a análise do teor da resposta e dos documentos trazidos à luz do que anteriormente já havia sido determinado será realizada no curso de meu voto. Quanto aos demais requisitos do recurso, a leitura da peça recursal permite se depreender que a mesma foi acompanhada da devida motivação, ainda que em exame perfunctório, como recomenda a teoria da asserção. Assim, entendo cumpridos os requisitos extrínsecos. Quanto aos requisitos intrínsecos, verifico que: a) o Recurso Voluntário é cabível em face de decisão do Conselheiro-Relator que adotar medida preventiva (art. 213 do RICADE); b) a legitimidade para recorrer é manifesta, pois a recorrente é, ao menos em tese, diretamente interessada na medida preventiva em questão, ao se considerar que a medida preventiva tem por objeto as conduta por ela praticadas; c) o interesse em recorrer está igualmente presente, pois a medida solicitada ainda possui interesse jurídico, no atual momento processual;

e d) não verifico fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, no atual momento processual. Feita a análise detalhada do recurso e tendo sido cumpridos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço do presente Recurso Voluntário, sem efeito suspensivo, na forma do §2º do art. 84 da Lei nº 12.529/11 c/c art. 213 do RICADE. Passo, agora, ao exame do mérito recursal. V. DO MÉRITO RECURSAL Quanto à delimitação do mercado relevante, tanto do ponto de vista do mercado geográfico quanto da base territorial, tenho que a questão já foi suficientemente tratada no voto do Recurso Voluntário da Heineken (SEI nº 08700.005936/2022-65). Mantenho a definição ali apresentada, pelos próprios fundamentos. Assim, tenho que, na dimensão do produto, estamos falando do canal frio, no segmento de “bar, restaurante e casas noturnas”. Esse mercado é caracterizado pela venda de cerveja preponderantemente gelada, pronta para consumo, a qual é consumida dentro do estabelecimento comercial, associada ao consumo de outros produtos e serviços de entretenimento. A definição que ora adoto converge, em linhas gerais, com a definição abraçada no precedente do caso “Tô Contigo”.

Conforme se verifica nos itens 15 e 16 do voto condutor [7], o mercado relevante foi definido como venda de cervejas no canal “bar” e no canal “tradicional”, mercados esses que, como já expliquei no voto do recurso voluntário da Heineken, devem ser tratados como mercados relevantes distintos, à luz do TMH (teste do monopolista hipotético). Igualmente no precedente do ACS nº 08012.006439/2009-65, Inbev S.A e Anheuser-Busch Companies Inc., o mercado relevante foi dividido entre pontos de venda a frio - bares e restaurantes - ou pontos de venda a quente - super e hipermercados. Observo, ainda, que o próprio programa “Tô Contigo”, que era executado pela ora Recorrente, era dividido em três segmentos: autosserviço, com a presença de caixas registradoras, no qual o próprio consumidor se serve (ex: supermercados); tradicional, que seria um híbrido, onde poderia haver consumo no local e auxílio de vendedor (ex: padarias, adegas e mercearias); e bar, onde o consumo se dá no próprio estabelecimento comercial, em geral a frio, como no caso de bares, lanchonetes, restaurantes e casas noturnas[8]. Constato, pois, que o segmento de bares, restaurantes e casas noturnas é um critério já adotado pela própria Representada, na organização dos seus programas de fidelidade. A conduta da Recorrente, ao impugnar tal critério, no presente caso, é verdadeiro venire contra factum proprium.

Quanto à abrangência geográfica, o mercado a jusante é local, assim entendido como bairro ou conjunto de bairros ao redor do PDV. Essa definição do mercado relevante não é nova sob nenhum prisma. Trata-se do mesmo recorte já adotado em outros casos julgados por esta autoridade antitruste, estando alinhada à jurisprudência deste Conselho. A mesma definição geográfica do mercado a jusante foi adotada no PA 08012.006439/2009-65, ABRABE x AMBEV; no caso do TCC dos Refrigeradores, PA 08012.002608/2007-26, quando se verifica o estudo feito pela SDE/MJ na instauração do procedimento (vide SEI 0005922, p. 702, item 37); e no caso do programa da Ambev, “Tô Contigo” (PA 08012.003805/2004-10). Acato o argumento da Recorrente apenas na parte em que sustenta que PDVs temporários que sejam utilizados apenas para “eventos” devam ser retirados do mercado relevante. Embora a Recorrente não tenha delimitado o que entende por “evento”, tenho por bem que deve se separar a construção de PDVs temporários, específicos para sediar eventos não-permanentes, do restante do mercado relevante. O objeto de preocupação na presente investigação é o fechamento dos canais de venda do canal frio, no segmento “bar”. Uma abertura temporária de um PDV não tem o condão de gerar efeitos significativos no fechamento do mercado, diante do seu aspecto temporário.

Por outro lado, claro está que, se esse PDV for permanente, há, sim, efeitos na concorrência, uma vez que o novo PDV exclusivo pode capturar as vendas feitas pelos demais canais de venda, no respectivo mercado relevante. Portanto, excluo do mercado relevante os PDVs não permanentes, do tipo green field[9], que operem de forma transitória em um único evento específico e temporário. Caracterizo tais PDVs como estando localizados em estabelecimentos temporários, distintos dos demais estabelecimentos por fazerem uso de estruturas não-permanentes, montadas especificamente para um único evento, sendo posteriormente desmontadas. Para tal fim, considero temporária a estrutura que funcione por menos de 90 (noventa) dias contínuos, contados do início do atendimento ao público até o encerramento de suas operações, tendo seu uso vinculado a um evento único ou evento cuja periodicidade de realização não seja inferior a anual. Bares, restaurantes e casas noturnas (incluindo as casas de show) de caráter permanente, ou com operação superior a 90 dias corridos, que sediem eventos ou estejam localizadas em estabelecimentos fechados que sediem eventos, serão normalmente contadas para todos os efeitos da medida preventiva. Eventos, nesse caso, pode ser um show, um festival, uma apresentação musical ou artística, atividades culturais ou esportivas, cuja finalidade preponderante seja o entretenimento, e no qual seja servida cerveja gelada para consumo dentro do local.

Mantenho na contagem da medida preventiva os projetos brown field, onde a preparação para o evento engloba uma simples modificação de um PDV em operação ou com instalações já presentes. Acato, também, o argumento da Recorrente de que não se justifica a imposição de monitoramento permanente nas localidades onde a concentração de contratos de exclusividade seja baixa. Dessa forma, diante dos dados preliminares apresentados, autorizo que os PDVs da chamada "zona verde", qual seja, das localidades com baixa probabilidade de fechamento de mercado, não sejam monitorados. Assim, restrinjo as limitações às chamadas zonas "vermelha" e "amarela", como definidas no Recurso Voluntário da Heineken. Contudo, alerto que isso não é uma permissão para que a empresa passe concentrar contratos de exclusividade nas localidades da "zona verde" em limites excessivos (mais do que 20% do volume de cerveja do mercado relevante), deixando claro que o CADE pode, a qualquer tempo, pedir que a empresa apresente informações dessas bases territoriais. Passo, agora, a analisar, em maior profundidade os argumentos não acatados. O primeiro argumento da Recorrente sustenta que os contratos de exclusividade seriam desempenhados em valores baixos, ainda que se considere recortes geográficos locais. In verbis: 15. Ainda que se analise a abrangência da prática de exclusividade da Ambev em nível local, não há uma única evidência nos autos que indique um risco significativo de fechamento de mercado a concorrentes.

[...] Esse argumento foi devidamente refutado no voto do recurso da Heineken, a partir das provas dos autos, notadamente do relatório da H2R e dos levantamentos do Credit Suisse. De fato, a partir das provas dos autos, constato a existência de contratos de exclusividade com concentrações de 28,5% (bairros nobres de São Paulo) e 32,3% (bairros nobres do Rio de Janeiros), quando aferidos em termos de volume de cerveja, apurado conforme o total do mercado local. Esses altos níveis de concentração foram admitidos pela própria Recorrente, ao juntar aos autos o relatório preliminar. Esse relatório apresentou elevado nível de fechamento de mercado em 15 localidades distintas. O referido levantamento confirma, em linhas gerais, os índices de fechamento referentes aos bairros nobres de São Paulo e Rio de Janeiro, os quais não foram desconstituídos pela Recorrente. Além de comprovar a análise feita nos bairros supracitados, a Ambev admitiu ter ultrapassado o limite de 20%, na forma como estabelecida na medida preventiva, em conjuntos de bairros de Brasília, Maceió, Fortaleza, Salvador, Recife, Campinas, Campos do Jordão, Lauro de Freitas, Barretos e Campina Grande. Em alguns destes municípios, o limite foi ultrapassado em mais de um conjunto de bairros. Em municípios como Salvador, o índice foi ultrapassado, na verdade, quase que na cidade inteira. A Recorrente alega uma suposta assimetria de tratamento conferida à Ambev em relação aos demais players do setor.

Essa assimetria é falsa, uma vez que a medida também foi estendida à Heineken. Na verdade, os limites impostos à Heineken são ainda mais restritos, eis que impostos em localidades nas quais o número de contratos de exclusividade da Heineken é, na verdade, significativamente inferior ao da Ambev. Inclusive, já permiti que a medida seja aplicada no nível cidade, nos casos em que um dos concorrentes solicitar a ampliação e comprovar o poder de mercado da Heineken no mercado relevante municipal. Permiti, inclusive, que a SG/CADE analisasse se o Grupo CP também possuiria poder de mercado suficiente para se submeter às mesmas restrições. Contudo, segundo a doutrina antitruste, e a Lei 12.529/2011, não posso impor medidas restritivas para empresas que não possuam poder de mercado. Nesse caso, a isonomia está em tratar os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. A recorrente alega que haveria uma contradição na medida preventiva quanto à proibição de novos contratos até o final da Copa do Catar, uma vez que: [...] na proibição à celebração de novos contratos de exclusividade com PDVs até a realização da Copa do Mundo da FIFA no Catar, no contexto em que todos os dados apresentados pela Ambev nos autos sugerem extensão inferior à referência de 20%, considerando os cenários adotados na jurisprudência do Cade. [...] Sobre esse ponto, como já explicado, a jurisprudência do CADE define o mercado a jusante, no canal frio, segmento “bar”, como sendo local.

E, no nível local, os dados apresentados sugerem o contrário, ou seja, a prova dos autos indica que o limite de 20% foi ultrapassado em várias localidades, notadamente nas grandes capitais, como São Paulo, Rio, Brasília, Salvador e Fortaleza. Ou seja, exatamente nas cinco cidades mais populosas do Brasil. A Ambev sustenta, ainda, que haveria problemas práticos para a operacionalização da medida, a qual conteria “fórmulas de cálculo com inclusões e exclusões que agregam complexidade e alto custo de monitoramento” e que a medida faria “uso de micro áreas geográficas não monitoradas por terceiros (e.g. Nielsen). ” Primeiro, a própria Recorrente, em momento posterior, propôs novas inclusões e exclusões que tornariam a medida preventiva ainda mais complexa, já tendo inclusive apresentado tais dados nos autos. Concluo, pois, que o argumento de complexidade de monitoramento é inverídico e não foi devidamente demonstrado. Noto, ainda, que o levantamento em questão já estava pronto desde 11 de outubro de 2022, muito antes do prazo designado, demonstrando que o levantamento não era, portanto, tão complexo como a empresa quer fazer crer. Em segundo lugar, a medida poderia ser cumprida usando apenas os dados já disponíveis para a própria empresa, sem necessidade de qualquer informação de terceiros, razão pela qual é irrelevante se há, ou não, estudos da Nielsen dentro da abrangência ora determinada. Por último, a medida não usa “micro áreas”.

Ela usa uma definição local, já adotada em diversos casos deste Tribunal, como no caso Big-Carrefour e Pague Menos-Extrafarma, para se citar apenas alguns dos exemplos mais recentes. Na maioria dos mercados monitorados, a definição, inclusive, foi municipal. Apenas nas grandes cidades com população acima de 1 milhão de habitantes é que houve uma divisão em conjuntos de bairros. Mesmo nesses casos, os conjuntos foram suficientemente amplos, com poucos segmentos por cidade. Muito superior, portanto, à análise bairro a bairro que normalmente é feita no âmbito da jurisprudência do CADE. Por fim, se a medida não pode ser monitorada de forma adequada pela empresa, a consequência é a suspensão total dos contratos de exclusividade, não a sua liberação irrestrita. O monitoramento, portanto, é feito em favor da Recorrente, para se evitar a suspensão completa dos contratos em lide. De toda sorte, a medida preventiva foi ajustada no RV da Heineken. No referido voto, dei maior foco à medida e simplifiquei o seu monitoramento, razão pela qual entendo que essa parte do argumento foi devidamente acatado. Sustenta a Ambev a inexistência de fumus boni iuris. Registro que este Conselho já se debruçou sobre dois acordos de exclusividade realizados pela própria Ambev. E, nas duas situações, confirmou que a conduta adotada era anticompetitiva.

Apontei, de forma detalhada, que o presente programa era ainda mais exclusionário do que os programas anteriores, não havendo motivos para se entender que os contratos ora em exame seriam menos lesivos. Fumus boni iuris não se confunde com Periculum in Mora. Fumus boni iuris não se relaciona com a prova dos autos e se refere, na verdade, à plausibilidade do Direito, ou seja, da tese jurídica. Nesse ponto, o que se exige é que a tese defendida esteja alinhada com a posição jurídica majoritária. E a posição jurídica majoritária dos precedentes do CADE é que contratos de exclusividade, quando celebrados por empresa com poder de mercado, em altos níveis de concentração, podem ser considerados anticompetitivos, notadamente quando geram efeitos líquidos negativos no mercado. Logo, a tese da parte Recorrida possui plausibilidade jurídica. Quanto ao perigo de demora e risco de dano ao mercado, alega a Recorrente que “[n]ão se pode presumir a presença de lesão com base apenas na posição de mercado de determinado player, sem uma demonstração clara e específica da presença de indícios de fechamento de mercado”. De fato, tem razão a recorrente. Contudo, a lesão, no caso dos autos, está presente e cristalina. Apresentei vários exemplos de marcas e cervejarias que ou foram postas para fora do mercado, ou foram compradas por terceiros, desde o caso “Tô Contigo”: Kaiser; Sol; Schin; Glacial; Cintra; Baden Baden; Amstel; Devassa; Eisenbahn; Colorado; Bohemia;

e, no campo internacional, Quilmes; Corona; Banks; Deputy; e Bucanero. Além das próprias cervejarias Kaiser e Kirin Brasil, que tiveram que encerrar as suas atividades. Além disso, em momento mais recente, o Credit Suisse apontou que a marca Itaipava, do Grupo CP, também estaria tendo dificuldades em manter sua presença nos bares de São Paulo. Toda essa questão foi devidamente analisada no voto do recurso da Heineken. Parece-me que a presente política é uma mera continuidade, com nova roupagem, da mesma política de fechamento de mercado em ação desde o caso “Tô Contigo”, cujos efeitos exclusionários de marcas e empresas já foram devidamente observados no mercado. Quantos aos efeitos da conduta, de acordo com a jurisprudência do CADE, a magnitude do fechamento do mercado é prova suficiente do efeito negativo e anticompetitivo. Sobre o tema, reproduzo os ensinamentos do nobre advogado Caio Mário Pereira Neto em sua própria obra doutrinária, ao tratar dos contratos de exclusividade: Essa análise sempre deve partir da definição do mercado relevante e da determinação da existência de posição dominante da firma investigada. Uma vez constatada a existência de posição dominante, deve-se passar à análise dos efeitos negativos sobre o mercado, verificando especialmente a magnitude do fechamento de mercado existente.

Tal magnitude pode ser medida pela extensão da prática de exclusividade, seja por meio da avaliação do volume de vendas atingido pela prática vis-a-vis o volume total de vendas do mercado analisado [...], seja pelo número de players afetados pela prática vis-a-vis o número total de players atuantes no mercado analisado [...]. Apesar de já ter utilizado esse tipo de mensuração (também referida como índice de fechamento de mercado) em diversos casos, o CADE tem evitado sinalizar de forma mais precisa os níveis de fechamento de mercado abaixo dos quais não haveria preocupações concorrenciais significativas, sendo essa análise bastante casuística[10]. Pois bem, no caso em tela, foi analisado o índice de fechamento de mercado com base no volume total de cerveja. Verificando-se os contratos de exclusividade nos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, foram encontrados valores superiores a 20% do total do mercado. Ressalto que tais dados foram obtidos considerando o volume vendido para PDVs com exclusividade, dividido pelo volume total do mercado relevante, tal qual reproduzido no texto doutrinário acima. Ressalto que tais valores foram encontrados a partir de dados apresentados pela própria Recorrente e restaram, posteriormente, incontroversos. Os índices de fechamento encontrados nos mercados relevantes em tela demonstram, pela sua magnitude, a plausibilidade do efeito negativo da conduta.

Nesse contexto, demonstrar a existência de efeitos positivos que suplantem o efeito negativo seria ônus probatório da empresa. No caso dos autos, a Ambev não trouxe provas aptas a afastar as preocupações concorrenciais ora apontadas. Aponto, ainda, que esse tipo de contrato de exclusividade altera o perfil de competição, que deixa de ser uma competição pelo consumidor e passa a ser a competição pelo ponto de venda, também referida como “competição pelo lote”. Nesse caso, como a Ambev possui um grande poder de portfólio, a empresa é capaz de excluir outras cervejarias dessa competição, ainda que os competidores sejam igualmente eficientes no segmento de cerveja. Reproduzo, nesse mesmo sentido, o seguinte trecho do voto vencedor do precedente do “Tô Contigo”: 243. Assim, o Programa tem por efeito possível uma mudança do padrão de competição: da competição na margem para a competição pelo ponto de venda todo, isto é, competição pelo lote. No entanto, mesmo que os rivais da AmBev sejam mais eficientes não conseguem competir nesse padrão específico (competir pelo lote), pois a força do portfólio de marcas é tão grande que a demanda se torna rígida quanto a tais produtos[11]. Avançando nos argumentos, alega a Recorrente que não haveria periculum in mora apto a justificar a concessão da medida. De fato, o periculum in mora não se presume e deve ser demonstrado, ainda que com base em início de prova.

Contudo, tenho que, no caso dos autos, há provas suficientes do risco da demora, notadamente diante da prova de sucessiva exclusão de marcas e concorrentes do mercado. Também justifica o perigo na demora o número de bares e restaurantes que foram fechados após 2021: Igualmente reforça o argumento do perigo da demora o fato de ter sido comprovado que a Ambev não possui um programa efetivo de monitoramento dos seus contratos de exclusividade. Solicitada a apresentar os dados já colhidos, e os relatórios produzidos a partir do término do TCC, a empresa não logrou apresentar um único relatório de monitoramento minimamente coerente. Verifico que a empresa não vinha mantendo controle de tais dados e não parece ter a menor noção de quantos contratos de exclusividade possui em cada base territorial local, ou quanto esses contratos representam no volume de cerveja. Também não apresentou ações concretas de compliance ou de monitoramento. O maior poder de mercado atrai uma maior responsabilidade, devendo a empresa adotar cautelas razoáveis para impedir que suas ações acabem gerando um fechamento de mercado. Sobre o tema, reproduzo o alerta já feito por esta autoridade antitruste no julgamento do “Tô Contigo”: 285.

No caso sob exame, fica demonstrado que um agente econômico com participação de mercado próxima a 70% (setenta por cento), mais especificamente de 69,3% (sessenta e nove vírgula três por cento), deve ser responsável e cuidadoso o suficiente para que as suas práticas comerciais não tenham repercussões negativas, fora de seu âmbito de interesse. Um movimento de um elefante sempre terá maiores repercussões, num espaço delimitado, do que o movimento de um felino, por exemplo. 286. Assim, o poder de dominância atrai maiores responsabilidades. Parafraseando o ilustre representante do Ministério Público neste Conselho, Augusto Aras, em manifestação alhures: “na perspectiva da célebre constatação de Montesquieu, ‘todo aquele que está no poder tende a dele abusar’ “. Entendo que tal constatação vale não somente para o poder político, mas também para o poder econômico, pois poder é faculdade, capacidade, meio de alcançar, em qualquer atividade humana. Seria responsabilidade da Ambev ter grande zelo com seus contratos de exclusividade, notadamente diante das condenações anteriores deste Conselho. Contudo, verifico que o programa de monitoramento alegado existe apenas no papel. Diante da negligência da empresa no acompanhamento dos contratos de exclusividade por ela mesma assinados, tenho que tal fato agrava o perigo na demora.

Uma empresa que seja dotada de elevado poder de mercado, como é o caso da Ambev, deve ter máxima cautela ao desenvolver contratos de exclusividade, os quais devem ser muito bem acompanhados e monitorados, para evitar danos à concorrência. Quando uma empresa do porte da Ambev desenvolve tais programas sem um acompanhamento efetivo, como ora verifico, ela acaba por colocar em risco a higidez do mercado e da competição. Por fim, integra o perigo na demora a proximidade do período da Copa do Mundo de 2022, uma vez que a Recorrente planejou uma série de atividades envolvendo espaços exclusivos para o consumo de cerveja, o que pode exacerbar os níveis de fechamento do mercado. Discutirei esse tema em tópico próprio. Quanto ao argumento de periculum in mora inverso, a Ambev não apresentou qualquer prova nesse sentido. Logo, tenho que o mesmo não restou comprovado, sendo certo que sua demonstração seria ônus da recorrente. A simples apresentação de editais de licitação nada prova, uma vez que a participação em tais editais não foi proibida. Ademais, as alegações relativas ao patrocínio de eventos não se verificam, uma vez que tais patrocínios não estão vedados. Igualmente não está vedada a realização de eventos com exclusividade. O que foi impedido é que a empresa efetue o fechamento de mercado em índices elevados, o que é analisado dentro de cada base territorial. Ademais, PDVs temporários foram permitidos, o que já permitirá a participação da empresa nos referidos editais.

Da questão da Copa do Mundo de 2022 Inicialmente, a Recorrente alegou que a Copa do Mundo seria um evento sem maior relevância, tão significativo como uma festa junina. In verbis: 78. Além disso, a Copa do Mundo da FIFA não corrobora nenhuma tese de surgimento de danos irreversíveis. Trata-se de um evento pontual, com duração inferior a um mês, que evidentemente não tem o condão de levar a qualquer tipo de fechamento. Nesse sentido, para os propósitos deste Inquérito, a Copa do Mundo da FIFA não difere de outros numerosos fatores sazonais do calendário (verão vs. inverno, carnaval, festas juninas etc.) que tendem a gerar variações – seja aumento ou redução – na demanda por cervejas. [...] Claramente não é crível que, sendo a Ambev a única cervejaria patrocinadora da Copa do Mundo, o evento tenha a mesma importância de uma festa junina paroquial ou de aspectos sazonais, como faz crer a Recorrente. Aponto que esse argumento acabou sendo desmentido pela própria empresa, que posteriormente assim alegou: [...] Essa restrição já está causando graves e irreparáveis prejuízos à Companhia, que se estruturou para patrocinar eventos dessa natureza e que teve as suas atividades afetadas de forma drástica e imediata. E mais: no caso da Copa do Mundo, a menos de 1 mês do início do evento, tem-se uma intervenção sobre expectativas legítimas construídas por um contrato firmado há anos pela Companhia com a FIFA. Constato que, posteriormente, a Recorrente ajustou o seu discurso.

Além de reconhecer que vinha planejando a sua atuação na Copa há anos, a empresa indicou que tinha uma série de eventos programados para o período o exame, como nos casos das “Arenas” da Fifa. E passou a reconhecer, ainda, que os contratos assinados com a Fifa impediriam que outras marcas de cerveja fossem comercializadas e consumidas nesses espaços, confirmando a programação de atividades relacionadas a Copa em novos PDVs exclusivos. Contudo, essa questão somente foi admitida pela Recorrente na undécima hora. Até então, a empresa negava a importância econômica do evento e negava que estivesse preparando qualquer ação específica para a Copa. Ora, somente uma cota de patrocínio dos direitos de transmissão de TV da Copa, na Copa da Rússia, custou R$ 180 milhões [12]. A expectativa do custo da mesma cota de TV, no momento atual, é ainda maior. Esse valor somente se refere ao patrocínio da transmissão da TV, sem incluir os pagamentos devidos à Fifa. Logo, é risível que uma empresa que investe centenas de milhões para patrocinar um evento global diga que tal evento tenha a mesma importância da festa junina da paróquia da esquina. Contudo, até o presente momento, a Ambev não apresentou ao CADE um detalhamento claro de como serão realizados tais eventos exclusivos, o que dificulta sobremaneira qualquer tipo de apreciação conclusiva sobre a matéria.

Sobre esse ponto, sensível aos argumentos apresentados pelo setor de eventos, autorizo que os eventos da Ambev relativos à Copa do Mundo envolvendo a exclusividade da venda de cerveja sejam realizados nos PDVs que sejam green field, temporários, montados e desmontados especificamente para este evento esportivo, nos termos já explicados. Também poderão ser feitas ativações e eventos exclusivos nos PDVs que já tenham contratos de exclusividade em vigor, ou que venham a ser renovados. E poderão ser celebrados contratos de exclusividade na chamada "zona verde". Contudo, considerando que a empresa já ultrapassou os limites máximos em vários mercados relevantes, seria irresponsável se permitir uma ampliação de tais contratos no momento atual, notadamente nas zonas "amarela" e "vermelha". Não há como se permitir novos contratos de exclusividade nesses locais, sem que a Recorrente apresente um plano para abertura do mercado retorno do índice de fechamento a níveis aceitáveis. Assim, mantenho a proibição de assinatura de novos contratos de exclusividade e renovação dos contratos vigentes ou vencidos, nos termos explicados no voto do RV da Heineken, limitação essa aplicável às zonas "amarela" e "vermelha". Quanto à alegação de inviabilidade de concessão monocrática de medida preventiva Alega a Recorrente que o Conselheiro Relator não poderia conceder uma medida preventiva em sede de inquérito, afirmando que tal competência pertenceria apenas ao Plenário do Tribunal.

Sem dúvida, a competência do julgamento do Recurso Voluntário da Heineken em face da decisão da SG/CADE reside no Plenário, sendo certo que o recurso da Heineken, e o presente recurso, foram devidamente submetidos à composição plenária do Tribunal, como o faço no presente momento. O julgamento do Recurso Voluntário não se confunde com a concessão da medida preventiva. Na verdade, o art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência é claro ao prever a competência do Conselheiro Relator para conceder medidas preventivas, mesmo no curso no inquérito, em qualquer fase. Tais medidas podem ser concedidas, inclusive, de ofício. Tendo subido o recurso voluntário ao Tribunal, foi devidamente designado um Conselheiro-Relator, momento no qual pode o mesmo adotar a medida prevista no já referido art. 84. Senão, vejamos o que diz a Lei 12.529/2011: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. Pela leitura do texto legal acima, constato, primeiro, que o Conselheiro-Relator pode conceder a medida preventiva tanto em sede de inquérito, como no âmbito do procedimento administrativo. Tal decisão pode ser concedida em qualquer fase do inquérito, inclusive de ofício. Concedida a medida preventiva pelo Relator, abre-se a via de impugnação ao Plenário do Tribunal pela via do recurso voluntário. Se o Conselheiro-Relator não concede a medida preventiva, o Recurso Voluntário segue para o julgamento do Tribunal, que poderá concedê-la na composição plenária. Há, pois, previsão legal expressa para a concessão de medida preventiva pelo Conselheiro-Relator, em decisão monocrática. Do ponto de vista de standard probatório, a concessão de medida cautelar não exige prova exauriente da infração, o que decerto esvaziaria o próprio procedimento investigatório ou o procedimento administrativo, travestindo-se a medida preventiva em verdadeiro provimento, ou improvimento do mérito. Em sede de medida cautelar, o que se exige é a existência de “indício ou fundado receio”.

Ou seja, que as alegações possuam plausibilidade e que, em um exame perfunctório, possuam um mínimo de suporte fático, não sendo exigido um conjunto probatório exauriente, o qual somente deverá estar formado ao término do procedimento administrativo. São requisitos que se assemelham aos princípios jurídicos do fumus boni iuris e periculum in mora, institutos típicos das medidas cautelares e das tutelas de urgência. A previsão do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência está alinhada ao que prevê o art. 45 da Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99, a qual também prevê expressamente a possibilidade de qualquer autoridade administrativa adotar medidas cautelares em todos os processos administrativos federais, inclusive sem a oitiva das partes. In verbis: Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. A concessão de medidas cautelares também está prevista no Regimento Interno do CADE, o qual assim dispõe: Art. 23. São atribuições do Conselheiro-Relator: [...] VIII - adotar medida preventiva, nos termos do art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011 e fixar valor de multa diária pelo seu descumprimento; [...] Art. 212.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. § 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes.

Note-se que o Regimento do CADE é expresso ao afirmar que as medidas cautelares e liminares podem ser concedidas monocraticamente, ad referendum do Tribunal. Nesse caso, cabe ao Conselheiro Relator submeter ao Plenário a medida concedida, na sessão de julgamento subsequente à prolação da medida: Art. 23. São atribuições do Conselheiro-Relator: [...] X - submeter ao Plenário do Tribunal medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão do processo, na sessão de julgamento imediatamente subsequente à prolação da medida; Registro, ainda, que o inciso X do art. 23 do Regimento Interno do CADE prevê duas hipóteses de medida liminar, a ser concedida pelo Relator: medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação; ou medidas destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão do processo. Ou seja, não só pode o Conselheiro-Relator conceder medida cautelar, gênero da qual a medida preventiva é espécie, para proteger direito suscetível de grave dano de incerta reparação, como também para garantir a eficácia da ulterior decisão do processo. Assim, inegável que o Regimento admita expressamente, e na sua literalidade, a possibilidade de antecipação da tutela recursal, quando necessária a se assegurar a eficácia da decisão proferida no próprio Recurso Voluntário.

Cumpre ressaltar que foram incluídos na pauta da 203ª Sessão de Julgamento os Recursos Voluntários nº 08700.005936/2022-65 (Heineken) e 08700.007547/2022-74 (Ambev), assim como a homologação da medida preventiva concedida ad referendum do Tribunal, sendo a referida sessão a primeira sessão subsequente à concessão da medida preventiva. Entendo, pois, que o inciso X do art. 23 do RICADE foi devidamente cumprido, uma vez que o dispositivo não determina a conclusão do julgamento seja finalizado na sessão subsequente, mas determina, tão somente, a imediata submissão do caso ao Plenário do Tribunal. Submetido o caso ao Plenário do Tribunal, o Tribunal, por unanimidade, concordou com adiamento do julgamento, não havendo qualquer manifestação em sentido contrário dentre os Conselheiros. Cumpre explicar, por oportuno, que embora o adiamento tenha tido a anuência do Plenário do CADE, é competência do próprio Conselheiro-Relator indicar o adiamento do feito por até duas sessões, somente sendo necessária a autorização do Plenário se o adiamento se der por mais do que duas sessões: Art. 84. É facultado ao Conselheiro-Relator indicar, por no máximo 2 (duas) sessões ordinárias, o adiamento do feito para julgamento, salvo permissão expressa do Plenário do Tribunal acerca de novos adiamentos. Parágrafo único.

O processo com julgamento adiado será incluído na pauta da sessão subsequente, independentemente de solicitação do Conselheiro-Relator, até que se apresente o processo para julgamento no período autorizado pelo caput ou pelo Plenário do Tribunal.[13] Destaco que a concessão de medidas cautelares em julgamento monocrático não é uma novidade na jurisprudência do CADE. Indico como exemplos de decisões monocráticas a Medida Cautelar concedida pelo conselheiro-relator, Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, em 18 de março de 2004, ad referendum do Plenário do CADE, no âmbito do ato de concentração nº 53500.002400/2004, no caso Telecom-Itália; e da Medida Cautelar 08700.004932/2003-05, apensada ao Ato de Concentração 08012.007603/2003-66, concedida pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no caso dos tratores Agno e Kone. Logo, concluo haver previsão legal e regimental expressa que autorizam o Conselheiro-Relator a conceder monocraticamente uma medida preventiva, ad referendum do Tribunal.

Por fim, com a confirmação da medida pelo Plenário do Tribunal, tenho que essa linha argumentativa perderia, de qualquer forma, o seu interesse jurídico, diante da preclusão temporal da discussão diante da confirmação, ou revogação, da medida pelo próprio Plenário, o qual decerto pode convalidar a medida, se assim entender adequado Quanto às discussões metodológicas Em 21/10/2022, após os comandos emitidos para que a Ambev demonstrasse que a prática em tela realmente continha um baixo índice de fechamento, mesmo na perspectiva do mercado local, a Ambev juntou os autos os dados de PDVs com exclusividade e o respectivo volume de cerveja vendido a esses PDVs, dentro de cada mercado relevante (SEI 1137309), como delimitado na medida preventiva. Nesse contexto, a Ambev reconheceu que ultrapassa o limite de 20%, contado em volume de cerveja, na zona central de São Paulo, na zona sul do Rio de Janeiro e no conjunto de bairros Barra/Recreio, também no Rio de Janeiro. Esses dados, portanto, confirmam a análise feita na Medida Preventiva, elaborada com base nos dados da H2R e nas alegações da Heineken. Embora esses dados ainda precisem ser auditados, e submetidos ao contraditório e ao teste de mercado, há indícios claros de que a concentração em tela não se restringiu aos bairros nobres do Rio de Janeiro e São Paulo, mas também teve efeitos em outras cidades, questão essa que merece ser melhor investigada e compreendida.

Verifico, ainda, que também nas demais cidades as maiores concentrações do programa se dão nas áreas mais nobres, confirmando o aspecto da seletividade estratégica do programa. Além dos locais onde o limite de 20% foi ultrapassado, verifico que há várias localidades que ficaram entre 10% e 20%, ultrapassando o limite de 10% do TCC dos Refrigeradores, igualmente contrariando o que afirmado pela Ambev. No total, o limite de 10% foi ultrapassado em [14] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. A Ambev, corretamente, apresentou os dados comparando o recorte feito pela Medida Preventiva com os recortes adotados pelas metodologias que defende. O que é interessante é que, por qualquer dos quatro recortes apresentados pela Empresa, o limite de 20% restou ultrapassado em mais do que uma base territorial, pois mais criativos que sejam os recortes apresentados. Passo a analisar as distintas metodologias alternativas apresentadas pela Ambev, as quais refuto, uma a uma. Primeiro, a Ambev diz discordar do corte de giro mínimo. No caso, estabeleci que somente seriam considerados os PDVs com compras de cerveja em mais do que 300 unidades (latas ou garrafas) por mês. Esse número tem origem no TCC dos Refrigeradores, cujo contrato previa um giro mínimo de 13 caixas de cerveja, com 24 unidades cada (312 garrafas), que é o volume necessário para justificar a presença de um mini-refrigerador.

Ou seja, eu utilizei como parâmetro o giro mínimo que foi adotado pela própria Ambev na sua política comercial, monitorada até 2020. Estudo do Professor Paulo Furquim demonstrou que apenas 13% dos pontos de venda da Ambev não alcança o volume de 20 caixas por mês, o que correspondia a apenas 1,1% do volume de cerveja comercializada no Brasil em 2011 [15]. Note-se que o corte do Professor Paulo Furquim é muito superior ao que hoje faço, que é de 13 caixas. Assim, o giro mínimo que adotei representa um percentual ainda maior do mercado de cerveja, em termos de volume. A lógica de se retirar da conta PDVs com volumes tão baixo reside em dois pontos: primeiro, simplifica a medida, evitando que se gaste energia e recursos monitorando-se PDVs com baixa influência no mercado; segundo, retira do cálculo PDVs que podem estar tendo outras fontes de compras, ainda que parciais. Assim, o baixo volume de vendas do PDV é um forte indício que o estabelecimento não adota a compra direta da cervejaria como fonte principal dos seus insumos. Fato é que a Ambev não apresenta uma comparação entre os dados de PDVs maiores e menores, ao menos não de forma direta, tendo misturado tal dado com o dos “subdistribuidores”, que analisarei a seguir. A ausência de cálculo específico para esse recorte me faz concluir que tais dados não apresentem diferenças estatísticas relevantes, ao se analisar o volume de cerveja.

E, pelo exame dos dados, os limites de 20% foram ultrapassados pelo critério volume, não por número de PDV. Na primeira metodologia alternativa, o que a Ambev faz é incluir na conta não só os PDVs de baixo giro, o que não parece apresentar diferença estatística significativa em termos de volume, mas inclui, também, os “subdistribuidores” no denominador da operação, buscando ampliar o tamanho do mercado relevante. A empresa não apresentou qualquer definição do que seriam esses “subdistribuidores”, nem nenhum exemplo concreto de atuação dos mesmos. Subdistribuidores, pelo que depreendo da petição da Ambev, seriam pontos de venda do canal quente, que atuam fora do sistema de distribuição das cervejarias. Ou seja, são adegas, depósitos e mercearias que competem no canal quente, disputando o mercado com os supermercados, atacados e atacarejos. Eventualmente, se atuarem no canal frio, seriam incluídos no segmento “tradicional”, junto com padarias e lojas de conveniência. Portanto, é manifestamente e tecnicamente equivocada a sua inclusão no mercado relevante do canal frio, como forma de ampliação do denominador e diminuição do percentual de concentração. A dinâmica de mercado que está sendo analisada é a disputa entre as cervejarias pelos canais de venda do canal frio, do segmento “bar”. Tal negociação é feita diretamente entre os PDVs e as cervejarias, sem a atuação de intermediários. O subdistribuidor não faz parte dessa dinâmica comercial, ora em investigação.

Portanto, não representam o grau de fechamento que as cervejarias enfrentam ao tentar escoar a sua produção diretamente no mercado, que é a conduta em apuração. Tanto é assim que, durante o TCC dos Refrigeradores, tais subdistribuidores jamais foram incluídos nos cálculos. Na verdade, a parte não logrou indicar um único precedente do CADE que tenha incluído intermediários na conta em questão, ou no mercado relevante já descrito. Registro, ainda, que não há qualquer parecer econômico ou dados concretos que descrevam a atuação de agentes intermediários no canal frio, no segmento “bar”. Como demonstram as provas dos autos, e os próprios contratos de exclusividade, os PDVs do canal frio, segmento “bar”, têm acesso direto às cervejarias, não necessitando de intermediários. E, hoje, esse acesso direto se dá, inclusive, por meio de plataforma digital, através do canal BEES (no caso da Ambev). Também não foi apresentado nenhum teste de mercado que comprove que esses intermediários exerçam papel significativo no mercado relevante em tela. Até mesmo porque esses agentes intermediários podem estar fornecendo bebidas para o público em geral, festas particulares, casamentos, churrascos, serviços de buffet, etc. O que verifico, pelo exame dos autos, é que a Ambev não apresentou nenhum estudo que indique para quem esses “subdistribuidores” independentes estariam vendendo seus produtos.

Tudo isso considerado, entendo não haver qualquer razão de mercado ou econômica para incluí-los na presente conta. Na segunda metodologia alternativa, a empresa, além de incluir os subdistribuidores e os PDVs pequenos, retira os “eventos”. Contudo, a empresa não apresenta nenhuma definição do que considera ser, ou não, um evento. Esse corte já foi esclarecido neste voto. Se for um PDV novo, green field, montado especificamente para um evento e posteriormente desmontado, dentro do espaço de 90 (noventa) dias, o PDV pode ser retirado da conta. Se, por outro lado, estivermos falando de um PDV fixo, que realize ou sedie um evento, o mesmo deve ser incluído na conta. A Ambev não esclarece em qual das duas situações estariam os PDVs que ela sugere que sejam retirados do cálculo, razão pela qual esse número não pode ser adotado, ao menos sem que sejam apresentados os critérios adotados. Além disso, esse segundo número inclui subdistribuidores, o que também está tecnicamente equivocado, como anteriormente explicado. O último número não só inclui todos os equívocos anteriores, mas propõe uma exclusão totalmente absurda: pretende retirar da conta os PDVs que possuam contrato de franquia com terceiros. Isso nunca foi parte da jurisprudência do CADE. Se assim fosse, por exemplo, no caso GymPass, teríamos que retirar do cálculo todas as academias que fossem franqueadas.

No caso Ifood, tiraríamos da conta os contratos celebrados com as grandes cadeias de lanchonetes e restaurantes, tais como o McDonald’s, Burger King e Giraffa’s. E por aí se seguiria. Essa metodologia não foi adotada nem no TCC dos Refrigeradores, nem no “Tô Contigo”, e claramente é desprovida de sentido econômico. Na verdade, as redes de franquia representam exatamente os PDVs exclusivos mais desejados. E isso é fácil de entender, pois as franquias coordenam esforços exatamente para poderem fazer um maior investimento no reconhecimento da sua marca. Seria um absurdo se monitorar os contratos de exclusividade firmado com o “Seu João da esquina” e se dispensar do monitoramento os contratos de exclusividade firmados com redes famosas, como o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV]. Ao contrário, são os contratos com essas redes que podem gerar maior risco de fechamento dos canais de venda, por concentrarem os volumes mais significativos de comercialização do produto e darem maior visibilidade para a marca da cerveja vendida. A pretendida exclusão dos referidos PDV do mercado relevante em tela não passa nem no teste do TMH, nem na definição do mercado relevante, já suficientemente examinada. Por todos esses motivos, tenho que as metodologias alternativas apresentadas pela Ambev não possuem suporte no Direito Antitruste ou nos precedentes deste CADE. Autorizo, apenas, a exclusão dos PDVs temporários de eventos, como já suficientemente aclarado.

De qualquer forma, reforço que a medida preventiva foi concedida com base, principalmente, nas concentrações vistas nos bairros nobres do Rio de Janeiroa e São Paulo. Os dados da Ambev confirmam a existência de concentração de acordos de exclusividade acima de 20% nas bases territoriais em exame. Essa concentração elevada é confirmada mesmo contando-se os “subdistribuidores” e PDVs pequenos e se excluindo “eventos”, uma vez que os dados apresentados pela Ambev, nas três metodologias diferentes, chegaram a valores acima de 20%. A única forma de a Ambev ficar dentro dos 20%, nesses locais, seria excluindo da conta as redes de franquia, o que, como já expliquei, não faria qualquer sentido, do ponto de vista do antitruste. A Recorrente também alega que as bases territoriais adotadas não foram justificadas. Como dito na própria medida preventiva, os conjuntos de bairros se basearam em critérios de proximidade geográfica e nos perfis de consumidores, bem como considerando as divisões de região administrativa já existentes nessas cidades. Assim, por exemplo, todos os bairros da Zona Sul do Rio de Janeiro foram juntados em um único conjunto. O conceito de “Zona Sul” do Rio é um fato público e notório, amplamente adotado no vocabulário comum, no noticiário e no planejamento municipal, sendo certo que os bairros considerados foram devidamente listados na medida.

A Recorrente não efetuou nenhuma impugnação específica a qualquer desses conjuntos de bairros, nem apresentou uma definição alternativa, devidamente justificada. Assim, tenho que tal linha argumentativa foi insubsistente. A Ambev igualmente questiona o critério de se fazer o recorte municipal em alguns municípios com população inferior a 200 mil habitantes. Os municípios foram selecionados por serem destinos turísticos de amplo reconhecimento, inclusive internacional, como é o caso de Fernando de Noronha, Bonito, Paraty, Porto Seguro, entre outros destinos turísticos de alto renome. Questiona a Recorrente, em particular, a inclusão do município de Cairu, BA. Como expressamente indicado na medida preventiva, o município abriga o “Morro de São Paulo”. Infelizmente, a Ambev parece desconhecer a importância turística do local em questão. As praias do Morro de São Paulo compõem um dos principais destinos da Zona Turística da Costa do Dendê, devidamente estabelecida no Programa de Desenvolvimento do Turismo (PRODETUR). Segundo dados da Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (Fipe), a Costa do Dendê atrai 660 mil turistas anualmente, com média de estrangeiros 20% superior à nacional [16]. Assim, a relevância turística do local é pública e notória. Considerando que as demais localidades turísticas não foram impugnadas de forma especificada, tenho que os argumentos quanto às mesmas são igualmente insubsistentes.

DISPOSITIVO Considerando os elementos constantes dos autos, conheço do recurso da Ambev e dou parcial provimento. Entendo que a Recorrente não logrou afastar o periculum in mora e o fumus boni iuris. Tampouco comprovou a existência de fumus boni iuris inverso. Por esses motivos, mantenho a decisão já proferida no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, pelos próprios fundamentos, com os ajustes e considerações feitos no voto do Recurso Voluntário da Heineken e no presente voto. Com base nos argumentos apresentados e analisados, dou parcial provimento ao recurso para efetuar as seguintes limitações à medida preventiva: Flexibilizo a medida e dispenso o monitoramento nos municípios e conjuntos de bairros que apresentaram baixo índice de fechamento no levantamento preliminar, na chamada “zona verde”, como já delimitado no Recurso Voluntário da Heineken. Excluo do mercado relevante em tela, e da medida preventiva em exame, os PDVs localizados em estabelecimentos temporários, do tipo green field, caracterizados pelo uso de estruturas de atendimento não-permanentes, montadas especificamente para um único evento e que sejam, posteriormente, desmontadas. Para tal fim, será considerada temporária a estrutura que funcione por menos de 90 (noventa) dias contínuos, contados do início do atendimento ao público até o encerramento de suas operações, desde que tal operação seja relacionada a um evento único ou cuja periodicidade de realização não seja inferior à anual.

Esclareço que PDVs permanentes, ou que não se enquadrem na exclusão da alínea anterior, que sediem eventos ou que estejam localizados em estabelecimentos que sediam eventos, continuam sendo abrangidos pela medida preventiva. Autorizo que os eventos da Ambev relativos à Copa do Mundo de 2022 sejam realizados nos PDVs do tipo green field, montados e desmontados especificamente para este evento, nos termos já explicados nas alíneas anteriores. Esclareço não haver qualquer impedimento de realização desses eventos na “zona verde” ou em PDVs que já tenham contratos de exclusividade em vigor. Contudo, considerando que a empresa apresentou índices de fechamento elevados em vários mercados relevantes, incluindo as cinco maiores cidades do país, seria irresponsável se permitir uma ampliação de tais contratos no momento atual, nessas localidades. Portanto, mantenho as limitações de assinatura de novos contratos e renovação de contratos vencidos ou vincendos nesses mercados específicos (zonas vermelha e amarela), como já delimitado no voto do Recurso Voluntário da Heineken. Esclareço, ainda, que a presente medida preventiva não prevê qualquer limitação para que a Ambev participe de editais e licitações relacionados ao patrocínio de eventos.

Em relação aos contratos de exclusividade de PDVs relacionados a esses editais, há que se distinguir os PDVs temporários e os PDVs não temporários, sendo certo que somente há limitação de contratos de exclusividade em relação aos PDVs permanentes, nos termos já definidos e suficientemente explicados. Para melhor esclarecimento dos fatos, diante das suspeitas quanto à autoria do levantamento apresentado a este Tribunal, DETERMINO que a Ambev informe à SG/CADE, com cópia para o meu Gabinete, quem foi o colaborador, ou colaboradores, que elaboraram o levantamento contido na planilha Excel intitulada “Anexo 2.I - Extração Exclusividade ABI da Nielsen” (SEI 1137310), com indicação da respectiva qualificação civil completa, cargo na empresa e resumo da qualificação técnica. A Recorrente também deverá esclarecer se mais alguém efetuou modificações ou edições no referido arquivo eletrônico, devendo elucidar se o documento apresentado a este Conselho corresponde, ou não, ao arquivo original e integral elaborado pelos seus colaboradores e pelos setores internos da empresa. Para tal fim, deverá a empresa apresentar tanto o arquivo original do levantamento efetuado pelos setores internos da empresa como as versões intermediárias, editadas ou modificadas. Deverá apresentar, também, as declarações assinadas pelos colaboradores envolvidos, confirmando a sua participação no referido levantamento.

Tais informações e documentos devem ser apresentados em 5 (cinco) dias corridos, a contar da publicação do presente voto, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), automaticamente dobrada após dez dias seguidos de descumprimento. Por fim, solicito que a SG/CADE pericie a planilha Excel intitulada “Anexo 2.I - Extração Exclusividade ABI da Nielsen” (SEI 1137310) e efetue as diligências julgadas pertinentes para obter informações acerca da autoria do referido documento, apurando se: i) o mesmo foi realmente produzido por algum colaborador ou setor interno da Ambev; ii) tal arquivo foi modificado ou editado por pessoa estranha aos quadros da empresa; e iii) o conteúdo do documento apresentado corresponde de forma integral aos dados apurados pelos setores internos da Ambev, no bojo do levantamento preliminar. Para tal fim, poderá se valer de todos os meios de prova julgados adequados, notadamente a oitiva dos colaboradores da Ambev que supostamente participaram do referido levantamento preliminar. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator [assinado eletronicamente] [1] Ressalto qe o Anexo 3 será analisado no decorrer do presente voto, mas também ao longo do voto referente ao Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65.

Por se tratar de dados relacionados à níveis de exclusividade, conduta objeto de análise em sede de IA, entendo que sua discussão se insere na análise da conduta em tela analisada, já realizada em meu voto anterior mas, também, presente no curso do presente voto. Quanto ao Anexo 5, por se tratar de documento relacionado ao argumento sustentado pela Ambev de que não há razão de se incluir eventos no escopo da Medida Preventiva, destaco que irei abordar de forma detida ao analisar novamente a Medida Preventiva. Considerando as alterações que já proferi no Recurso Voluntário nº 08700.005936/2022-65, recurso julgado em conjunto com o presente, considero que a análise do anexo já foi abordada no curso da referida decisão. [2] Foto do CHOPPEMPÉ – Rio de Janeiro [3] Foto do Versão Brasileira, em Brasília [4] “A plataforma que funciona em um modelo B2B (business to business), visa interligar a Ambev e a JBS por meio de suas marcas, a bares e casas noturnas para que essas possam adquirir seus produtos diretamente. O uso da plataforma digital, no modelo B2B (negócio a negócio), o qual, se associado aos contratos de exclusividade, poderá ampliar ainda mais o poder de portfólio da Representada” (§18, SEI 1132762). [5] Resposta da Estrella Galícia ao Ofício nº 6440/2022. (SEI nº 1113880) [6] Resposta da Cervejaria Petrópolis ao Ofício SG nº 6434/2022 (SEI nº 1118082) [7]Fls. 171 e 172 do processo nº 08012.003805/2004-10 [8]Vide item 14 do voto do Cons.

Furlan e análise da SDE no processo nº 08012.003805/2004-10. [9] Green field: projetos que partem do zero ou praticamente do zero, em oposição aos Brown Field, que se refere ao acréscimo ou modificação de um projeto já existente ou de um PDV que já se encontra em operação, com instalações já presentes. [10] PEREIRA NETO, Caio Mário da S.; e CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação, 2016, p. 144-14. [11] PA nº 08012.003805/2004-10. [12] https://www.meioemensagem.com.br/home/midia/2022/05/24/grupo-globo-ja-soma-7-patrocinadores-para-a-copa-de-2022.html. [13] Regimento Interno do CADE. [14] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] [15] SEI 0070104 – item 37 [16]http://www.observatorio.turismo.ba.gov.br/wp-content/uploads/2019/10/Estrategia_Turistica_da_Bahia_Setur.pdf