Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88

SEI/CADE - 1121660 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.006369/2018-88. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (ex officio). Representadas: MIH Brazil Participações Ltda. (Naspers Limited) e Rocket Internet SE (Pedidos Já Divulgação e Tecnologia Ltda. e Delivery Hero AG). Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; Marcio Dias Soares; Pedro Pendeza Anitelle; Esther Collet Janny Teixeira Biselli; Marcos Pajolla Garrido, Cristiane Saccab Zarzur; Gláucia Gomes Menato; João Luís Aguiar de Medeiros; Luís Cláudio Furtado Faria; e outros Relator: Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. VOTO DO RELATOR VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO NÃO NOTIFICADO E CONSUMADO ANTES DE APRECIADO PELO CADE. INFRAÇÃO DE “GUN JUMPING”. investimento primário mediante subscrição de novas ações. percentual acima de 5%. hipótese de notificação obrigatória. Operação que envolve investimento primário mediante subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, totalizando percentual equivalente a 7,8% do capital social da referida empresa, no contexto de um aumento de capital.

Os atos de concentração ocorrem quando as operações de fusões e aquisições incidam em uma das hipóteses do artigo 90 da Lei de Defesa da Concorrência, e serão de notificação obrigatória ao CADE quando preencham os requisitos do artigo 88, incisos I e II, do mesmo diploma legal, com os valores atualizados pelo artigo 1º, incisos I e II, da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012. Necessidade de notificação da operação no caso concreto, uma vez que a mesma se enquadra nos requisitos previstos nos incisos I e II do art. 88 c/c inciso II do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. A operação é de notificação obrigatória quando um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto igual ou superior a R$750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) e o outro grupo relacionado à operação tenha alcançado R$75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais) de faturamento, em ambos os casos no Brasil e no ano anterior à Operação. Para verificação dos limites de faturamento, consideram-se como integrantes do mesmo grupo não só as partes diretamente envolvidas na operação, como também todas as demais empresas controladas ou controladoras, cuja participação acionária seja superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Inexistência de conflito com a Lei nº 6.404/76, a chamada Lei das SA, a qual não dispõe diretamente sobre a necessidade de notificação de operações à autoridade antitruste, questão essa que é tratada pela Lei nº 12.529/2011 e atos regulamentares decorrentes. Celebração de acordo e consequente encerramento do feito. voto A íntegra do relatório foi disponibilizada previamente (“Relatório” - SEI 1121155), no qual constam, em detalhes, o andamento processual e os atos instrutórios relativos a este processo. Para fundamentar o presente voto, foram considerados todos os documentos presentes nestes autos, em especial os juntados pelas Representadas. A operação e problemas concorrenciais identificados constam da NOTA TÉCNICA Nº 5/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE (SEI nº 1065571), ao qual eu remeto a leitura. De forma sintética, o caso trata de sucessivas aquisições de participações acionárias por parte da Naspers Limited, holding sul-africana controladora de várias empresas da área de tecnologia. Ao longo de 2017, a Naspers foi gradualmente aumentando a sua participação na Delivery Hero SE, empresa alemã com atuação em vários países, a qual, por sua vez, controlava no Brasil as plataformas de delivery “Pedidos Já” e Subdelivery. As operações podem ser resumidas da seguinte forma: Maio de 2017 (entrada no capital da Delivery Hero):

investimento primário mediante subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, totalizando percentual equivalente a 7,8% do capital social total da Delivery Hero, no contexto de um aumento de capital conduzido pela companhia para receber uma nova rodada de capitalização (a "Operação"); Junho de 2017: aquisição de participação adicional de 2,3% na Delivery Hero, dos quais 0,67% foi adquirido da Rocket Internet SE ("Rocket Internet") e o restante (1,63%) de 12 outros acionistas; Junho de 2017: aquisição de participação adicional de 0,54% na Delivery Hero, no contexto da Oferta Inicial Pública de Ações (IPO) realizada pela companhia, elevando a participação da Naspers a um percentual de 10,64%; Dezembro de 2017: aquisição de participação adicional de 0,03% na Delivery Hero no contexto de uma subscrição particular de ações (private placement of shares), e; Março de 2018: aquisição de participação adicional de 13% na Delivery Hero por meio de uma transação particular celebrada entre a Naspers e a Rocket Internet, na qual a Global Online Takeaway Group ("GOTG"), subsidiária integral da Rocket Internet, vendeu determinado número de ações da Delivery Hero para a Naspers. Apenas a operação consumada em março de 2018, última da sequência acima, foi previamente notificada ao CADE. A operação de subscrição de ações de maio de 2017, e os sucessivos aumentos feitos em junho e dezembro de 2017, não foram objeto de qualquer notificação.

Por esse motivo, entendeu por bem a Superintendência-Geral deste CADE (SG/CADE) instaurar o presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração, ora em julgamento neste Tribunal. Sobre o tema, a SG/CADE entendeu que as operações intermediárias, de junho e dezembro de 2017, não seriam de notificação obrigatória. Contudo, considerou que a subscrição de ações, consumada em maio de 2017, deveria ter sido previamente notificada. Nos termos da NOTA TÉCNICA Nº 5/2022 (SEI nº 1065571), após o exame do caso, assim recomendou a SG/CADE: Em face do exposto, recomenda-se, em linha com o inciso II do artigo 12 da Resolução nº 24/19[17], (i) a determinação de notificação do ato de concentração relativo à operação de maio de 2017, por meio da qual a Naspers adquiriu 7,8% do capital social total da Delivery Hero, bem como (ii) a aplicação de pena de multa pecuniária, nos termos dos artigos 20 e 21 da Resolução nº 24/19, pelo fato de ela representar um ato de concentração não notificado e consumado antes de apreciado pelo CADE, conforme hipótese insculpida no inciso II do artigo 1º da referida resolução. Logo, está em julgamento neste Tribunal tão somente a operação realizada em maio de 2017, por meio da qual a Naspers efetuou um investimento primário mediante subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, equivalente a 7,8% do capital social da referida empresa, a qual não foi notificada ao Cade, nem à época, nem até o momento atual.

Feito esse introito, passo a analisar as teses das Representadas. Em manifestação final (SEI nº 1060276) protocolada em 11.05.2022, a Rocket Internet SE (“RISE”) prestou esclarecimento no sentido de que a entrada da Naspers em seu grupo econômico decorreu de uma deliberação da Rise visando realizar aumento de capital, no intuito de obter melhores aportes financeiros. Posteriormente, a Naspers foi admitida para subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, momento em que se tornou sua acionista. Assim, reafirmando o que foi consignado em resposta ao Ofício 68/2019 na petição SEI 0587226, arguiu que não seria caso de notificação obrigatória ao CADE, em razão da realização de mera subscrição de novas ações emitidas no âmbito de um aumento de capital diretamente pela Delivery Hero, o qual não ocorreu por meio de um contrato de compra e venda. Desse modo, a Rise não teria participado ou interferido na decisão de aumento de capital, havendo mera subscrição posterior pela Naspers. Ademais, também afirmou que a Rise não era acionista controladora e tampouco possuía autonomia para exercer controle ou determinar decisões estratégicas da Delivery Hero e de suas subsidiárias.

Em resposta aos Ofícios 5848 e 5946/2018 (SEI nº 0561954), a Naspers, por sua vez, também arguiu que, embora a subscrição primária permitisse à Naspers a detenção de 7,8% do capital da Delivery Hero, e que tal fato em tese implicasse em ato de concentração nos termos do Artigo 10, 1, "a", da Resolução n° 2/2012 do CADE, a operação ainda não estaria sujeita à análise do CADE, devido ao fato de que o faturamento bruto do Grupo Delivery Hero era inferior a R$ 75.000.000,00, à época da operação. Na mesma oportunidade, também pontuou que a única operação que tratava de compra de ações, e que consequentemente demandava notificação ao CADE, foi realizada entre a Naspers e a Rocket Internet em 29.09.2017, sob o Ato de Concentração n° 08700.007262/2017-76, que foi aprovado sem restrições. Na manifestação SEI nº 1073118, a Naspers também arguiu que, na época da instauração do presente APAC, vigorava a Resolução nº 13/2015, que não previa critério de cálculo da pena aplicada a infração de gun jumping, de modo que não seria possível a aplicação da Resolução nº 24/2019, caso contrário implicaria em incidência retroativa aos fatos anteriores à sua edição. Nesse aspecto, a fixação de eventuais multas deveria ser próxima do valor mais baixo previsto no art. 88, § 3°, da Lei nº 12.529/2011. Após o recebimento do caso em meu Gabinete, solicitei a manifestação tanto do Ministério Público Federal (MPF) que atua junto ao CADE como da Procuradoria Federal Especializada junto CADE (PFE/CADE).

O MPF emitiu o Parecer nº 5/2022/WA/MPF/CADE (SEI 1081629), o qual entendeu que a operação seria de notificação obrigatória e recomendou que fosse determinada a aplicação de multa. Transcrevo, a seguir, os trechos mais significativos da posição do MPF: 20. Assim, pode-se observar que a SG/CADE entendeu corretamente que a Delivery Hero está sob controle comum da Rocket Internet, considerando que esta empresa detinha, indiretamente, por meio de sua subsidiária GOTG, uma participação que correspondia a 38,4% do capital social total da Delivery Hero, e ainda o fato de que o segundo maior acionista da Delivery Hero possuía apenas 7%, conforme a seguir demonstrado: [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS] [...] 24. Portanto, a jurisprudência do CADE esclarece que há obrigação de notificação a um conjunto de entidades que possuem interconexões societárias de 20% de participação no capital social uma da outra e que atinjam um determinado faturamento. [...] 27. Considerando o exposto, e verificando que o faturamento do Grupo Delivery Hero/Rocket Internet foi de [ACESSO RESTRITO À ROCKET INTERNET], cujo faturamento bruto supera R$75.000.000,00 (setenta e cinco milhões es de reais), não restam dúvidas da subsunção aos critérios de faturamento previstos no artigo 88, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 (atualizado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012) e, portanto, tornando a operação de notificação obrigatória. [...] 31.

Finalmente, tendo em vista que a última operação (tópico “e” do parágrafo 3º , supra), tenha sido apresentada ao CADE e aprovada no AC nº 08700.007262/2017-76, resta avaliar a primeira operação, de maio de 2017 (tópico “a” do parágrafo 3º , acima), que tratou de, repisa-se: “subscrição de novas ações emitidas pela Delivery Hero, totalizando percentual equivalente a 7,8% do capital social total da Delivery Hero”, observa-se que a operação se enquadra nos requisitos do artigo 9º , inciso II, e artigo 10, inciso II, alínea “a”, o que reforça a notificação obrigatória ria da operação, nos termos da Resolução CADE nº 02/2012, vigente à época. [...] 39. Caso não haja lesividade ao ambiente concorrencial causada pelo ato de concentração, esta característica será levada em consideração no momento da dosimetria da pena (em específico, no artigo 21, inciso II, alínea “b”, da Resolução nº 24/2019, que trata da gravidade da conduta). Porém, cabe reforçar mais uma vez, que ainda que a operação não tenha gerado danos concorrenciais ao mercado, as empresas envolvidas descumpriram preceito legal envolvendo a operação, cometendo ilícito administrativo e devendo, portanto, serem punidas conforme as regras previstas para o caso.

[GRIFOS NO ORIGINAL] A PFE/CADE emitiu o Parecer nº 18/2022/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 1090650), o qual, em linhas gerais, acompanhou o entendimento do MPF, entendendo que deveria ser considerado que a Delivery Hero integra o Grupo Rocket Internet SE, razão pela qual teriam sido atingidos os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Consequentemente, também a PFE/CADE recomendou a condenação das requerentes pela prática de consumar ato de concentração não notificado e a aplicação de multa, nos termos da Resolução CADE nº 24/2019. Transcrevo, abaixo, os principais trechos da posição da PFE/CADE: 95. Sob a perspectiva da Resolução nº 2/2012, como demonstrado no subitem 2.1.3, conclui-se que as disposições estatutárias e as convencionadas pelos acionistas permitiam o controle majoritário compartilhado ou o controle minoritário da Delivery Hero pela Rocket Internet e sua subsidiária integral Global Online, que, em conjunto com a participação acionária superior a 20%, indica a configuração de grupo econômico segundo o disposto no art. 4º, § 1º. [...] 101. Evidencia-se, desta maneira, o exercício de influência relevante pelo conjunto dos elementos aqui identificados, que indicam o poder de influir no planejamento empresarial e nas decisões estratégicas das assembleias de acionistas da Delivery Hero.

Todas as disposições estatutárias e convencionadas demonstram que as deliberações dos acionistas orientavam a condução da companhia e os órgãos administrativos (Conselho Fiscal e administradores). As regras acerca da participação nas deliberações sociais, do exercício do direito de voto e da intervenção em discussões sensíveis, além da coincidência de mercado em que as empresas atuavam, apontam para a adoção de comportamento cooperativo e de coordenação em interesses comuns e na definição de políticas estratégicas da companhia, que permitem a caracterização de grupo econômico na análise antitruste. 102. Segundo Salomão Filho, revela-se a cooperação quando algumas decisões relativas a “(i) pesquisa e desenvolvimento; (ii) investimentos; (iii) produção e/ ou (iv) vendas” são tomadas em conjunto pelos agentes econômicos, entretanto cada um dos agentes econômicos continua a deter autonomia" (SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito. Concorrencial: As Estruturas. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007, 3ª edição, pág. 267). 103. Desse modo, entende que se configura o grupo econômico por meio de influência relevante e acesso a informações sensíveis, para além da possibilidade de controle majoritário compartilhado ou o controle minoritário da Delivery Hero pelo Grupo Rocket Internet. [...] 127. O sistema ex-ante de controle de estruturas definido no art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência não permite que se adote aprovação tácita de ato de concentração econômica não notificado.

Entendimento contrário impõe o risco de retirar a eficácia dos instrumentos de prevenção das condutas anticompetitivas, implicando deixar ao talante dos agentes econômicos a submissão dos atos de concentração ao se permitir que uma operação seja analisada e tácita ou expressamente aprovada quando do exame de um ato subsequente. E ainda pior, a adoção pela autoridade concorrencial de aprovação tácita, que seria compreendida como permissão para não notificar operações ao CADE, pode ainda ocasionar que não haja a efetiva análise dos efeitos sob os mercados de um ato de concentração não notificado, tampouco o exame contemporâneo desses reflexos à época da operação. Apenas na hipótese de ato de concentração notificado e que não tenha havido o cumprimento dos prazos dos §§ 2º e 9º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 é que se admite a aprovação tácita (art. 133 do Regimento Interno do CADE). [...] 132. Por consequência, a operação de maio de 2017 não reúne condições nem mesmo de ser considerada como parte de uma operação estruturada por fases ou diferidas no tempo a permitir que a notificação ao CADE pudesse ser procedida nos moldes do art. 10, inciso II, alínea “b”, da Portaria nº 2/2012. Outrossim, a única hipótese de aprovação tácita é a prevista no art. 133 do Regimento Interno do CADE, diante do descumprimento dos prazos dos §§ 2º e 9º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 para o controle dos atos de concentração econômica. [...] 141.

Diante de todo o exposto, [...] esta Procuradoria Federal Especializada apresenta a análise acerca da configuração de grupo econômico, adicionando o exame dos documentos de governança da Delivery Hero, os quais permitem o exercício de controle majoritário compartilhado ou controle minoritário por parte do Grupo Rocket Internet, a menos que as representadas demonstrem o contrário, a critério do Conselheiro-Relator. De qualquer forma, observa-se o exercício de influência relevante nas decisões estratégicas adotadas pelos acionistas da Delivery Hero, bem como o acesso a informações sensíveis, elementos que evidenciam a caracterização de grupo econômico na análise antitruste. [...] 143. Em conclusão, opina que pelo direito antitruste se considere que a Delivery Hero integra o Grupo Rocket Internet atingindo os critérios de faturamento determinados no art. 88 da Lei nº 12.529/2011, motivo pelo qual a operação de maio de 2017 deveria ter sido notificada ao CADE. Consequentemente, sugere-se a condenação das requerentes pela prática de consumar ato de concentração não notificado e a aplicação de multa nos termos da Resolução CADE nº 24/2019. {GRIFOS NO ORIGINAL] Bem delineada a questão posta nos autos, passo a decidir. QUANTO À DELIMITAÇÃO DA INFRAÇÃO NO TEMPO Antes de deliberar se a conduta descrita constitui, ou não, uma infração ao direito da concorrência, entendo relevante que se delimite no tempo as normas aplicáveis e fatos em exame.

A conduta em julgamento se refere a sucessivos aumentos da participação do capital social, efetuado por distintas formas e estratégias, no correr de 2017. Contudo, resta claro que o objetivo final estaria na ampliação da posição da Naspers como uma das empresas controladoras da Delivery Hero. Noto que a última operação dessa sequência de movimentos, consumada em março de 2018, foi devidamente notificada ao CADE no AC 7262/2017 (08700.007262/2017), de forma prévia, tendo a operação sido comunicada em 20/11/2017 e devidamente aprovada. Concluída essa última operação, a participação acionária da Naspers no capital social da Delivery Hero atingiu o patamar de 23,60%. Embora não acate a tese de possibilidade de notificação tácita, fato é que devo reconhecer que, do ponto de vista concorrencial, a conduta mais gravosa foi exatamente a elevação do controle para 23,60%. Ora, se essa parte da operação foi devidamente notificada, e tendo em vista que o CADE aprovou essa operação, tenho que, a partir dessa notificação, não há mais que se falar em continuidade da infração concorrencial ora em exame. Por tal motivo, delimito a conduta em julgamento como tendo iniciado no momento da consumação da primeira operação, o que ocorreu em maio de 2017, cessando a referida conduta no dia 20/11/2017, momento no qual a última parte da operação foi notificada ao CADE. Assim, concordo com a tese das Representadas de que esse é o período no qual a conduta deva ser delimitada.

Considerando a delimitação que ora faço, ou seja, que a conduta durou entre março de 2017 e novembro de 2017, entendo inadequada a aplicação retroativa da Resolução nº 24/2019, em homenagem ao devido processo legal e ao inciso XXXVI do art. 5º da Constituição. Em se tratando de dosimetria da pena, não há que se falar em retroatividade, salvo se em benefício do acusado. Embora a pena abstrata já tivesse previsão legal anterior, constando expressamente do §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, decerto que o seu detalhamento em resolução pode, sim, acabar por agravar a situação do acusado, razão pela qual deixo de aplicá-la ao caso concreto. A única parte da Resolução que entendo aplicável ao caso em tela é a parte de dispõe sobre matéria exclusivamente procedimental, e tão somente em relação aos atos processuais que lhes forem posteriores. Quanto às obrigações materiais de notificação, entendo que deva ser aplicada a resolução vigente à época dos fatos: a Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012, com a redação dada pela Resolução nº 16, de 1º de setembro de 2016. QUANTO À OBRIGAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO A obrigação de se notificar atos de concentração ao CADE, para verificação de eventuais efeitos na defesa da concorrência, consta do art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, já vigente à época dos fatos ora em análise: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. Como autorizado pelo §1º do art. 88 supracitado, os valores referidos acima foram devidamente atualizados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012, para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, valores esses vigentes à época dos fatos e ainda em vigor no momento atual. O ponto central da questão está no fato de a legislação antitruste estabelecer que o valor deve ser verificado com base não apenas no faturamento das empresas objeto da operação, mas no faturamento de todas as empresas do grupo.

De fato, admitir que se use como referência o faturamento apenas da empresa fusionada poderia dar azo a criatividades jurídicas no âmbito do arranjo societário das empresas, desenhados precisamente para que tais operações possam escapar da autoridade antitruste. Por tal razão, o texto legal adotou a visão mais abrangente, indicando que deve ser considerado o faturamento dos grupos envolvidos, não das empresas. Nos termos do inciso XV do art. 9º; inciso I do art. 54 e caput do art. 55, todos da Lei nº 12.529, de 2011, o CADE editou a Resolução nº 2, de 29/05/2012, a qual definiu o conceito de grupo econômico, para efeito de notificação: Art. 4º. Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. § 1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/2011 e do preenchimento dos Anexos I e II dessa Resolução, cumulativamente: I - as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II - as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. § 2º No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico, cumulativamente: I - os fundos que estejam sob a mesma gestão; II - o gestor;

III - os cotistas que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas de pelo menos um dos fundos do inciso I; e IV - as empresas integrantes do portfolio dos fundos em que a participação direta ou indiretamente detida pelo fundo seja igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. A definição de grupo econômico trazida pela Resolução nº 2, de 29/05/2012, definição que prospera inalterada neste Conselho até os dias de hoje, é que se considera como integrantes do mesmo grupo econômico todas as empresas que tenham participação no capital social superior a 20%. Esse percentual parece-me inspirado pelo §2º do art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência, o qual presume a existência de poder de mercado quando a empresa controlar 20% (vinte por cento) ou mais de um mercado relevante. Assim, para efeitos da legislação antitruste, todas as empresas que tenham controle, ou sejam controladas, em percentual acima de 20% são consideradas como fazendo parte do mesmo grupo econômico. Note-se que o referido percentual é aplicado a partir das empresas diretamente envolvidas na operação, sendo aplicado tanto para cima como para baixo. Ou seja, ele aplicável: Sob a ótica do controlador (para cima) - para todas as empresas que detenham mais do que 20% no capital da empresa envolvida na operação, de forma direta ou indireta;

e Sob a ótico do controlado (para baixo) – para todas as empresas controladas pela empresa envolvida na operação, nos casos em que a empresa envolvida possua mais do que 20% no capital da empresa controlada, de forma direta ou indireta. Nessa definição não entra qualquer consideração sobre a estrutura societária ou direitos políticos existentes entre controlados e controladores. Isso porque o percentual de 20% é aplicado sobre o capital social ou votante. Trata-se, aqui, de duas hipóteses alternativas. Ainda que a participação se dê apenas no capital social, sem qualquer participação nas ações que dão direito de voto, ainda assim a operação é de notificação obrigatória. E a lógica disso reside na exigência de que os critérios de notificação sejam objetivos e de fácil compreensão. Não é razoável que se exija todo um exame das estruturas de governança do grupo econômico, com exame das convenções internas que dispões sobre o controle empresarial e eventuais limitações aos direitos de voto de todas as empresas do grupo, para saber se a operação será ou não notificada. Esse exame seria verdadeiramente impraticável quando se considera que muitos desses grupos são multinacionais, o que demandaria o cotejamento de legislações empresariais de múltiplas jurisdições e estudos de contratos das mais diversas características, apenas para se saber se a operação deveria, ou não, ser notificada ao CADE.

Logo, plenamente justificável a adoção de um critério simples e objetivo para se separar o que deve ser, ou não, notificado ao CADE. Eventuais particularidades relativas ao grau de controle efetivamente exercido pelas diversas empresas do grupo são verificadas ao longo do exame do ato de concentração, após a notificação. Pode ser que, de fato, no caso concreto, a ausência de controle afaste eventuais preocupações concorrenciais em relação a possíveis sobreposições. Contudo, só faz sentido que tais circunstâncias sejam verificadas após a notificação da operação. Para se saber se a operação é ou não notificável, o critério, no antitruste, deve ser tão objetivo quanto possível, até para se evitar um grande número de notificações feitas apenas por cautela. Quanto ao suposto conflito com a Lei nº 6.404/76, aponto que a referida lei não contém nenhuma definição sobre o conceito de “grupo econômico”. O que a lei apresente são as regras para a constituição, formal, de um “grupo de sociedades”, como trazido no art. 250 e seguintes, constituição essa que é de cunho meramente convencional. O conceito de “grupo econômico”, por outro lado, não se confundo com o conceito empresarial de “grupo de sociedades”. Isso porque, para o antitruste, não importa saber se as referidas empresas estão formalmente constituídas como um único grupo em seus estatutos sociais.

No âmbito da defesa da concorrência, o que importa saber é se há, ou não, relação de controle entre as empresas, seja do capital social, seja do direito de voto, em patamar acima ao legalmente fixado (20%). Por sinal, vários ramos do Direito possuem definições autônomas do que seria o grupo de empresas, cada qual válida no âmbito do respectivo sistema normativo. Por exemplo, o conceito de grupo econômico, no Direito do Trabalho, é o seguinte: CLT Art. 2º § 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. A diferença de definição entre grupo econômico e grupo de sociedades, conforme o tratamento do Direito Concorrencial e do Direito Empresarial, foi bem analisada pela Dra. Marina Grimaldi, a qual dedicou todo um artigo para discutir precisamente este ponto. In verbis: No direito brasileiro existem diversas concepções do que seja um grupo econômico. A definição de grupo econômico irá variar de acordo com a legislação aplicável ao caso concreto e a ótica do ramo do direito sob a qual se faz a análise. O tratamento conferido a responsabilidade que os membros de um grupo econômico assumem pelos atos praticados pelos demais também se difere entre os ramos do direito ora mencionados.

No Direito Direito Concorrencial, por exemplo, há previsão expressa quanto a existência de solidariedade entre os componentes de um grupo econômico pelas obrigações contraídas e pelos atos praticados individualmente pelos seus participantes. No Direito Societário, entretanto, a imposição de solidariedade como regra geral inexiste, mas pode ocorrer, excepcionalmente, por meio da aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.[1] Tenho que não há, portanto, qualquer conflito entre as normas da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529, de 2011) e da Lei das SA (Lei 6404/76), nem mesmo aparente, eis que ambas as normas dispõem sobre situações totalmente distintas. A Lei das SA trata, apenas, do grupo de sociedades criado por convenção, de forma voluntária, para o qual a Lei da SA não prevê qualquer tipo de solidariedade. A Lei da Defesa da Concorrência, por sua vez, trata da figura da solidariedade do grupo econômico, conceito esse voltado especificamente para as infrações à legislação antitruste. Decerto que tal responsabilidade patrimonial por infrações independe do ato de vontade das partes de formalizarem juridicamente a existência de um grupo de sociedades, sendo uma obrigação ex lege, ou seja, que decorre diretamente da lei.

As Representadas também alegam que a Delivery Hero não era propriamente controlada por nenhuma empresa, muito menos pela Rocket Internet ou GOTC, em razão das disposições convencionais contidas no seu Acordo de Acionistas (13th Shareholder’s Agreement). Sobe o tema, tomo emprestada a precisa análise do douto MPF, com a qual estou plenamente de acordo: 18. A interpretação dada pelas Representadas não merece prosperar, pois a ser seguido o raciocínio proposto, o grupo econômico de determinada companhia poderia ser entendido de formas distintas, a depender da forma que o investidor/comprador estivesse entrando no capital social da companhia na operação a ser analisada, o que comprometeria a segurança jurídica das partes que se submetem às análises de concentração. Tal resultado não encontra amparo do texto legal, que trata a questão de forma objetiva, e tampouco na jurisprudência do CADE. Para efeitos da legislação antitruste, a Delivery Hero está sob controle comum da Rocket Internet, quando se toma em consideração que a referida empresa detinha, indiretamente, por meio de sua subsidiária GOTG, uma participação que correspondia a 38,4% do capital social total da Delivery Hero, o que já basta para a presente análise. Irrelevante, para os efeitos que ora se discute, qual a participação de votos que a Rocket Internet teria no âmbito da Delivery Hero.

Esse entendimento não é novo e já foi expressamente consignado na jurisprudência deste Conselho, como bem colocado pelo Conselheiro Paulo Burnier, em voto aprovado por unanimidade: 22. A Representada UTIL sustenta que o inciso I do art. 4º da Resolução nº 02/2012 só permite considerar a existência de grupo econômico quando há controle comum, o que não se configuraria no caso em análise já que nenhum dos sócios da UTIL, nem mesmo o Sr. Jacob Barata, possui participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital social (quórum exigido para as deliberações sociais da companhia). [...] 23. Tais argumentos, no entanto, não merecem prosperar. 24. Como já amplamente consagrado no Direito Comercial, o controle é uma situação essencialmente de fato que a rigor independe da forma jurídica pelo qual se manifesta.[3] Assim, para fins de configuração de um grupo econômico, o que importa observar é se existe ou não uma direção unitária, qualquer que seja o instrumento pelo qual esse controle é exercido. Portanto, o simples fato de não haver um acionista da UTIL que seja titular da maioria do capital social suficiente para a tomada de decisões de forma unilateral (controle unitário) não afasta em absoluto a possibilidade de configuração de controle comum. 25.

Conforme observado pela SG na sua Nota Técnica (SEI nº 0397380), a jurisprudência do CADE tem considerado que compõem o mesmo grupo econômico as empresas que tenham o(s) mesmo(s) sócio(s) integrando o capital social de diversas empresas e que exerça(m) algum poder de ingerência sobre as mesmas. Assim, para fins de incidência do art. 4º da Resolução CADE nº 02/2012, é indiferente se o controle comum que se verifica é unitário ou compartilhado.[2] Mais uma vez valendo-me do parecer do douto Parquet Federal, transcrevo abaixo os precedentes deste conselho sobre o caso, observando inclusive que o último precedente se refere à própria Rocket Internet SE: AC nº 08700.008623/2013-78: Ato de Concentração Rhodia/Granbio, cuja sociedade que possuía participação de 20,6% no capital social da outra foi considerada parte do mesmo grupo econômico, ainda que ela não pudesse exercer seus direitos políticos na sociedade. Caracterizou-se direção unitária por uma simples participação sem direitos políticos de 20% no capital social total da companhia); AC nº 08700.005587/2016-33: Ato de Concentração HNA/Carlson, no qual foi definido grupo econômico em um caso em que a sociedade possuía apenas ações preferenciais, com direitos de voto em casos de caráter eminentemente de proteção de investimento; e AC nº 08700.004426/2020-17:

Ato de Concentração ClickBus/J3, no bojo do qual a Rocket Internet também pleiteou o não conhecimento da operação, alegando que o veículo de investimento detido pela divisão Travel da Rocket Internet, a Juwel 190 [que detinha a integralidade do capital da Clikckbus], não estava sob o controle comum da Rocket Internet SE. O Conselho votou pelo conhecimento da operação, entendendo que a Juwel era empresa sob controle indireto da Rocket Internet SE, integrando pois, o grupo Rocket Internet SE, juntamente com as demais empresas sob controle comum da própria Juwel 190, de sua controladora direta, de sua controladora ultima [Rocket Internet SE], e as demais empresas nas quais aquelas sejam titulares, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social total ou votante. [GRIFOS NO ORIGINAL] Por fim, transcrevo o trecho do parecer da PFE/CADE, cujo entendimento está alinhado ao que ora se discute: 38. Nessas e em tantas outras situações, independentemente da forma jurídica e da estrutura societária, pode revelar-se uma relação entre sociedades que, embora não se subsuma à definição sob o ponto de vista societário, permite que se analise como se fosse um grupo econômico, segundo a doutrina e a jurisprudência do CADE.

Tudo isso considerado, entendo que, para efeitos da legislação antitruste, no âmbito da presente operação, a Delivery Hero deve ser entendida como sendo empresa integrante do mesmo grupo de empresas que a Rocket Internet SE, uma vez que a Rocket Internet detinha, por meio de sua subsidiária GOTG, uma participação que correspondia a 38,4% do capital social total daquela empresa. Considerando o faturamento tanto do grupo Naspers como da Rocket Internet, verifico, e resta incontroverso nos autos, que tais valores implicariam na necessidade de notificação da operação. Nesse contexto, tendo em vista que a operação foi consumada sem a prévia notificação à autoridade antitruste brasileira, entendo ser o caso de aplicação da penalidade prevista no §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Passo, pois, ao exame da dosimetria. DOSIMETRIA Pelos motivos já consignados, acatando a solicitação das Representadas, deixo de aplicar a Resolução CADE nº 24/2019 ao caso concreto, uma vez que a retroatividade de norma penal somente deve ser feita quando favorável ao acusado. Aplico, portanto, a norma vigente à época dos fatos, adotando como parâmetro a previsão do RICADE. A Lei de Defesa da Concorrência prevê que, para o caso, deve ser imposta uma pena pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais): Art.

88, § 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. Os parâmetros da multa estão previstos no §1º do art. 112 do Regimento Interno do CADE, cuja redação, à época dos fatos, assim previa: Art. 112, § 1º No cálculo da multa, o Cade levará em conta o porte das requerentes, o dolo, a má fé e a potencialidade anticompetitiva da operação, dentre outros fatores que considerar relevantes. Explico que a redação acima, já vigente em 2017, é idêntica à redação atual. Assim, para a fixação da condenação, cabe ao Tribunal verificar: 1) o porte das requerentes; 2) a presença de dolo ou má fé; e 3) a potencialidade anticompetitiva da operação, podendo serem considerados, ainda, outros fatores. Observo que também já estava vigente, à época, o GUIA PARA ANÁLISE DA CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA, de maio de 2015, o qual assim estabelece:

3.1 Da aplicação da pena pecuniária A parametrização da dosimetria da pena, em hipótese de gun jumping, deve ter em consideração os requisitos contidos na regra geral do artigo 45 da Lei 12.529/2011 sobre a imposição de sanções. Ao prestigiar os requisitos do mencionado artigo 45, assegura-se que o racional da dosimetria da pena em caso de gun jumping esteja em sintonia com a LDC. Em linhas gerais, entende-se que, dentro dos estritos parâmetros do artigo 45 da LDC, os seguintes fatores, dentre outros, devem ser considerados: a) a situação da operação quando suscitada a questão de gun jumping pelo Cade deve ser considerada, por exemplo, se (i) a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação; (ii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”); (iii) a operação foi notificada ao Cade apenas após a consumação, mas sem que o Cade já tivesse conhecimento de sua existência e (iv) a operação foi notificada ao Cade e consumada posteriormente, antes da decisão proferida; b) a natureza da decisão do Cade (reprovação, aprovação com restrições e aprovação sem restrições), bem como a existência de sobreposição horizontal ou integração vertical a resultar da operação; e c) o tempo e o porte econômico do infrator. Delimitada as normas aplicáveis ao caso, passo ao exame das circunstâncias do caso concreto.

Quanto ao porte das requerentes, o grupo Naspers é um grupo de grande porte econômico, sendo um dos maiores investidores de tecnologia no mundo. O Grupo Naspers controla, entre outros negócios, a empresa Prosus, investidora de diversas plataformas digitais de delivery. Conforme dados de faturamento de domínio público, a Prosus teve receita em 2017 da ordem de US$ 10,6 Bilhões de dólares[3] , ou seja, cerca de R$ 55 Bilhões / ano: Assim, indiscutível que a Naspers é uma empresa global, de grande porte. Diante da necessidade de efeito dissuasório, deve a multa ser proporcional ao porte da referida empresa. Quanto à presença de dolo ou má fé, não verifico má fé por parte das Representadas, ainda que esteja clara a existência de intencionalidade na realização da operação. A respeito da potencialidade anticompetitiva da operação, parece-me que essa potencialidade esteja afastada, uma vez a receita do Pedidos Já no Brasil era relativamente baixa, à época. Prova da baixa potencialidade anticompetitiva é o fato que a operação notificada em 20/11/2017 acabou sendo aprovada por este CADE sem qualquer tipo de restrição. Quanto à situação da operação, prevista no trecho do guia acima transcrito, tenho que, embora a operação original não tivesse sido notificada no momento devido, a operação, no seu passo final, acabou sendo previamente notificada ao CADE.

Registro, contudo, que a operação foi notificada ao Cade apenas após a sua consumação e após o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”). Sobre o aspecto do tempo, a infração em exame durou por cerca de seis meses, tempo esse que reputo relativamente resumido. Considerando todos os elementos acima, tenho que a multa deve ser imposta em patamar acima do mínimo legal, diante do porte financeiro das requerentes e da situação da operação. Contudo, diante da ausência de boa fé e do baixo risco competitivo, entendo que a multa deve ser imposta em valor mais próximo do mínimo do que do máximo. Considero, ainda, para efeitos de dosimetria, que o valor da operação foi informado pelas partes como sendo da ordem de (faixa de 5 a 20 milhões) [ACESSO RESTRITO AO CADE E REPRESENTADAS], valor esse que deve ser considerado na dosimetria, para manutenção de uma certa proporcionalidade. Para parametrização, destaco a jurisprudência deste CADE, com as multas aplicadas em outras situações de gun jumping: Observando a jurisprudência deste Tribunal, tenho que o caso se assemelha à situação do caso Fiat/Chrysler, acima referido. Tenho que os dois casos possuem as seguintes semelhanças: i) tratam-se de fusões mundiais, de alto valor, envolvendo empresas com elevado poder econômico, ii) cujos efeitos na jurisdição brasileira são relativamente modestos, iii) e que não levantaram maiores problemas concorrenciais, após a sua análise pelo CADE.

Após a abertura de tentativa de conciliação no âmbito do meu Gabinete, as Representadas sinalizaram pela possibilidade de acordo e, em 19/09/2022, juntaram proposta de contribuição pecuniária (SEI nº 1121289), tendo por base os precedentes deste Tribunal, à época dos fatos. Verifico que a proposta apresentada corresponde, em termos aproximados, à ordem de grandeza das multas aplicadas ao caso Fiat/Chrysler e ao caso Mataboi. A proposta justifica o valor oferecido com base na multa do processo Fiat/Chrysler, corrigido por meio da SELIC. Deste cálculo, resultou o montante de R$ 718.554,00 (setecentos e dezoito mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais), que foi o valor apresentada pelas partes. Diante da similaridade dos dois casos, e tendo em vista todas as circunstâncias já consideradas, tenho que o valor se mostra adequado e proporcional. Nesses termos, sendo a proposta condizente com a jurisprudência deste Tribunal, como vigente à época dos fatos (2017), proponho ao Tribunal a homologação do valor da contribuição financeira oferecido pelas partes em sua petição (SEI 1121289). DisposiTIVO Primeiramente, consigno, como tese jurídica, que para efeitos da notificação de que trata o art.

88 da Lei de Defesa da Concorrência, todas as empresas que tenham controle, ou sejam controladas, em percentual acima de 20% do capital social ou votante são consideradas como fazendo parte do mesmo grupo econômico, devendo os seus faturamentos serem considerados para a verificação dos limites legais. Consigno, ainda, que essa regra é aplicável independentemente da discussão concreta quanto a eventuais peculiaridades no exercício dos direitos políticos ou dos direitos de voto. Concluo, também, que não há qualquer conflito de normas, nem mesmo aparente, entre a Lei de Defesa da Concorrência e a Lei das SA, Lei 6.404/67, uma vez que os conceitos de grupo econômico e grupo de sociedades não se confundem, como detidamente examinado neste voto. Em razão de todo exposto, com base no §3º do art. 88 da Lei nº 12.529/11, voto no sentido de aplicar a multa pela consumação da operação sem prévia notificação, a qual fixo no valor de R$ 718.554,00 (setecentos e dezoito mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais), homologando o valor da contribuição contido na proposta de acordo apresentada pelas partes. Registro que a responsabilidade pelo pagamento será da Naspers, da Delivery Hero e do respectivo grupo econômico, de forma solidária, na forma do art. 33 da Lei de Defesa da Concorrência.

Deixo de apreciar os demais itens da petição SEI 1121289, eis que tais pontos não são pertinentes para a tentativa de conciliação em tela, a qual se limita ao valor da contribuição pecuniária a ser pago pela parte, a título de multa. Assim, no caso concreto, dispenso a assinatura de instrumento de acordo adicional. O valor acima deverá ser recolhido ao FDD (Fundo de Direitos Difusos) no prazo de 90 (noventa) dias corridos, a contar da publicação deste voto, sob pena de: i) aplicação de multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor da contribuição pecuniária ora homologada, diante do descumprimento do acordo; ii) multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), até o efetivo pagamento; iii) inscrição em dívida ativa; e iv) cobrança dos encargos legais e demais acréscimos de praxe. Quanto à necessidade de notificação, verifico que o CADE já aprovou o aumento da participação no capital social da Delivery Hero até o patamar de 23,60%, como autorizado no AC 7262/2017 (08700.007262/2017), sem identificar qualquer problema concorrencial. Parece-me desnecessária, portanto, a apresentação de nova notificação para pedir que se autorize a aquisição da participação em patamar inferior (7,8%), medida a qual provavelmente seria inócua, no momento atual.

Cabe à Administração Pública ter em mente o princípio da Eficiência e da Proporcionalidade entre meios e fins, sendo certo que eventuais irregularidades que ainda subsistam podem ser apuradas pela via repressiva, sem necessidade de uma nova notificação. Registro, contudo, que o presente acordo não afasta a prerrogativa da SG/CADE de investigar os fatos ocorridos no período em tela e apurar eventuais atos infracionais, se houver, questão essa não tratada nos presentes autos. Esclareço, portanto, que a presente conciliação é limitada ao valor da multa do §3º do art. 88 da Lei de Defesa da Concorrência, em relação à operação já suficientemente descrita (investimento primário da Naspers na Delivery Hero, feito em maio de 2017). Tudo isso considerado, proponho ao Tribunal a homologação da multa conforme o valor oferecido pelas partes e o consequente encerramento do APAC, nos termos do art. 23 da Resolução CADE nº 24/2019[4] . É como voto. Gustavo Augusto Freitas de Lima Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________ [1] CASTRO, Marina Grimaldi de. As definições de grupo econômico sob a ótica do direito societário e do direito concorrencial: entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca da responsabilidade solidária entre seus componentes. Direito e Economia I. Florianópolis: CONPEDI, 2014, p. 30-59. [2] CADE, Procedimento Administrativo para APAC nº 08700.011294/2015-12. Conselheiro Paulo Burnier. 23/11/2017. [3] Valor Econômico.

https://valor.globo.com/empresas/noticia/2019/09/18/os-planos-da-naspers-para-dobrar-o-valor-de-seu-novo-negocio.ghtml [4] Aplico a Resolução CADE nº 24/2019 nesta parte do voto porque, aqui, trata-se de norma evidentemente processual, a qual é aplicável para os atos processuais que lhes são posteriores.