Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74

SEI/CADE - 1142934 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74 Recorrente: Ambev S.A. Advogados(as): Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Ricardo Ferreira Pastore, Schermann Chryse Miranda e Silva, Felipe Zolezi Pelussi, Gabriel de Carvalho Fernandes, Daniel Favoreo Rocha, Mydyã do Nascimento Lira, Raíssa Leite de Freitas Paixão, Antonio Bloch Belizario e outros. Interessado: HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Advogados(as): Daniel Oliveira Andreoli, Fabianna Vieira Barbosa Morselli, Otávio Cividanes Ribeiro Cabral, José Del Chiaro Ferreira da Rosa e Ademir Antônio Pereira Júnior e outros. Terceiro interessado: Cervejaria Petrópolis Advogados(as): Laércio Nilton Farina, Renan Matheus Macedo Tolfo, Gabriel Ozanique Borges. Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO DE ACESSO PÚblico voto Inicialmente, gostaria de parabenizar o Conselheiro Gustavo Augusto pela análise aprofundada do caso. Como relatado, o caso trata de investigação sobre suposta caracterização de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, em decorrência da manutenção (imposição) de relações de exclusividade (sejam contratuais, sejam de facto), por parte da Ambev S.A. (“Ambev”), com estabelecimentos que comercializam cervejas no mercado varejista, mais especificamente, no canal frio (para consumo imediato, no estabelecimento).

A respeito de relações de exclusividade, o CADE já se debruçou sobre a matéria em diversas outras oportunidades, tais como o (i) Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10 (“Tô Contigo”, também envolvendo a Ambev); (ii) Processo Administrativo nº 08012.002608/2007-26, que resultou na celebração de TCC entre o CADE e a Ambev; (iii) Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 (relativo ao mercado de compra de sorvetes por impulso)[1] ; e também em casos mais recentes, como o (iv) Processo Administrativo no 8012.005009/2010-60 (relativo ao mercado de alarmes automotivos)[2]; (v) Recurso Voluntário no 08700.003994/2020-92 (relacionado ao Inquérito Administrativo no 08700.000381/2020-01, relativo ao mercado de prestação de serviços de hemoterapia) [3]; e as investigações em curso envolvendo (vi) os mercados de plataformas agregadoras de academias de ginástica (Inquérito Administrativo nº 08700.004136/2020-65)[4]; e (vii) o mercado de aplicativos de delivery de comida (Processo Administrativo nº 08700.004588/2020-47)[5]; dentre outros. Em particular, considerando que o presente Recurso Voluntário tem por objeto a discussão sobre a imposição (ou a não imposição) de medida preventiva contra a Ambev, reputo oportuno rememorar os precedentes recentes nos quais o Tribunal impôs medida preventiva em investigações de condutas unilaterais em sede de recurso voluntário.

De modo a elucidar o padrão decisório do Tribunal nesses casos, em especial, destaco a seguir os principais elementos considerados pelos precedentes em relação (i) ao acervo probatório existente quando dos julgamentos, (ii) ao fumus boni iuris e (iii) ao periculum in mora dos casos analisados: No Recurso Voluntário do caso Itaú/Redecard[6], referente ao mercado de serviços bancários e credenciamento, a prática investigada envolveu a oferta de prazo de liquidação diferenciado a estabelecimentos comerciais que optavam por ter o domicílio bancário no Itaú. Assim, não houve controvérsia relevante sobre a existência ou não da prática. Foram oficiados diversos concorrentes da Rede no mercado de credenciamento e considerados pela decisão dados comerciais da Rede e do Itaú, como resultados comerciais relacionados à prática. Desse modo, verificou-se que a conduta tinha o potencial de prejudicar tanto o mercado de serviços bancários quanto o de credenciamento. Os resultados da campanha da Rede indicavam que a prática causava um aumento considerável da indicação do Itaú como domicílio bancário. A venda casada reduziria, assim, as escolhas dos consumidores para destinação dos recursos e a pressão competitiva, bem como havia perspectiva de alteração de market share e iminência de produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado.

Considerou-se, outrossim, que o arrefecimento da dinâmica concorrencial se dava diariamente, motivo pelo qual não foi considerado plausível esperar o término da tramitação do processo administrativo para a concessão da tutela. O Tribunal decidiu, então, dar parcial provimento do recurso para determinar a manutenção da medida preventiva da SG (determinação de que as partes se abstivessem de exigir o domicílio bancário no Itaú), com ligeiras alterações no escopo da medida preventiva; No Recurso Voluntário referente à instituição de taxa de cobrança relacionada ao serviço de segregação e entrega (SSE), em face da APM Terminals Itajaí S/A, no mercado de armazenagem alfandegada na zona de influência do Complexo Portuário de Itajaí/SC[7], do qual fui relator, não houve controvérsia sobre o mercado relevante, tendo em vista que a cobrança da SSE foi objeto de análise em diversos casos passados pelo CADE. O procedente considerou que a posição dominante da representada decorria não apenas das altas participações de mercado, mas também da própria relação de dependência que os recintos alfandegados possuíam para com os operadores portuários. Foram enviados diversos ofícios (ANTAQ, concorrentes e clientes) e obtidos documentos como notas fiscais relativas às cobranças.

A conduta foi delimitada considerando a relação de dependência econômica da infraestrutura (essential facility) e a instrução nos autos evidenciou que o potencial lesivo estava se materializando tendo em vista (i) a constatação feita pela ANTAQ de que (i.1) os valores cobrados estavam muito altos e (i.2) estavam sendo cobrados serviços não previstos na Resolução ANTAQ ou que deveriam ser gratuitos segundo a normativa setorial; e (ii) as opiniões negativas expressas pelos clientes oficiados. A conduta tinha alto potencial lesivo e com fumus boni iuris considerado forte no caso concreto e, assim, o Tribunal determinou a concessão da medida preventiva para que a representada se abstivesse de fazer a cobrança até o fim da investigação; No Recurso Voluntário interposto pela Globo em face da medida preventiva imposta pela SG[8], não havia controvérsia relevante sobre a definição do mercado relevante, então delimitados como (i) mercado de origem: venda de tempo/espaço publicitário; (ii) mercado alvo 1: serviços de publicidade; e (iii) mercado alvo 2: programação de conteúdo para TV. A SG havia realizado no procedimento preparatório instrução relevante com o envio de número significativo de ofícios a agentes atuantes no setor de publicidade e propaganda (veículos e mídia, agências de publicidade e clientes). Foram obtidas cópias dos contratos entre agências e veículos de mídia, dados sobre remuneração dos contratos, de modo a identificar a participação de mercado da Globo.

O Relator apontou que as políticas de bonificação e remuneração praticadas pela empresa representada serviam como instrumentos de dominação ou manutenção do poder de mercado da empresa. Na decisão, foi considerada a jurisprudência do Cade envolvendo casos de desconto não lineares. Na discussão em sede de recurso, foi apontada a capacidade da conduta de causar potenciais danos à concorrência tanto para agências de publicidade quanto para outros veículos de comunicação. Quanto ao perigo de demora, apontou-se que os contratos tinham periodicidade anual e poderiam se renovar em breve, perpetuando a prática de um agente com relevante poder de mercado e com capacidade para desnivelar o jogo competitivo. Dessa forma, o Tribunal decidiu pela manutenção da medida preventiva imposta pela SG, que determinava (i) a abstenção de celebrar novos contratos de Plano de Incentivo; e (ii) a abstenção de realizar qualquer adiantamento nos Planos de Incentivo, seja em contratos vigentes ou futuros; No Recurso Voluntário envolvendo investigação em face do Hemobanco, do qual fui relator, referente ao mercado de serviços privados de hemoterapia na cidade de Curitiba/PR[9], não houve controvérsia relevante sobre a delimitação do mercado relevante. Foi realizada uma análise detalhada dos contratos celebrados pelo representado, assim como de informações obtidas pela instrução.

A apuração abrangeu o envio de ofícios a diversos agentes, tais como empresas concorrentes, operadoras de planos de saúde e clientes (hospitais), assim como órgãos públicos (Anvisa, Ministério da Saúde). Foram obtidos todos os contratos do Hemobanco e do concorrente IHHC na cidade de Curitiba/PR, de modo que foi possível estimar a participação do representado no patamar de 80%-90%. Na análise de mérito do recurso, identificou-se baixa rivalidade, elevadas barreiras à entrada, que os contratos afetados pela prática de exclusividade e antecipação de repasses alcançavam o patamar de 20%-30% do mercado. Além disso, a instrução evidenciou que o Hemobanco era único concorrente atrelando exclusividade e antecipação de repasses no mercado relevante; havia opiniões desfavoráveis ao Hemobanco de diversos agentes oficiados; ausência de relação entre a exclusividade e os repasses com investimentos nos hospitais (i.e., ausência de justificativa econômica razoável da conduta); e que o representado estava firmando aditivos com novos hospitais para ampliar a prática, aumentando os riscos de dano concorrencial. A análise considerou também que a conduta causava dificuldade de atuação dos demais concorrentes em razão da dominância do Hemobanco, inclusive o iminente risco de exclusão do concorrente IHHC. Assim, o Tribunal deu parcial procedência ao recurso do IHHC para proibir contratos futuros contendo cláusula de exclusividade e antecipação de repasses;

No Recurso Voluntário interposto pela TotalPass em face do Gympass[10] , do qual fui relator, apontou-se que não havia precedentes no Cade envolvendo o mercado de plataformas agregadoras de academia; não obstante, apesar da ausência de precedentes, não houve controvérsia na delimitação do mercado relevante em sede preliminar. O acervo probatório era composto pela amostra dos contratos do Gympass com redes de academias e clientes corporativos, além de ampla gama de informações e dados comerciais sobre o Gympass (perfil das academias, dos clientes corporativos, precificação, percentual de exclusividade). Entretanto, redes de academias e clientes corporativos não haviam sido oficiados até a decisão do Tribunal naquele momento. A instrução apontou que o Gympass adotava cláusula de exclusividade como padrão, de modo que não houve controvérsia relacionada à mensuração da exclusividade. O percentual de exclusividade sobre o mercado foi assim calculado acima do patamar de 80% das academias do Brasil, apesar de discussões sobre o enquadramento das academias como parceiras da rede. Além disso, a instrução também indicou a (i) ausência de relação entre exclusividade e os supostos “investimentos” em academias; (ii) dificuldade de atuação de concorrentes; (iii) dificuldade de outras plataformas agregadoras entrarem ou se expandirem sua atuação no mercado brasileiro; e (iv) risco de exclusão de plataformas agregadoras atuando no Brasil.

Desse modo, o Tribunal impôs medida preventiva para proibir contratos contendo exclusividade, além de outras práticas consideradas danosas à concorrência, até o desfecho da investigação conduzida pelo CADE. Vale lembrar que, posteriormente, os limites da exclusividade a ser praticada com academias pelo Gympass foram repactuados em TCC firmado com o Cade[11], fixados no patamar de 20%. Em suma, os precedentes elencados acima envolvendo a imposição de medida preventiva pelo Tribunal em sede de recurso voluntário apontam no sentido de que a concessão da preventiva depende de circunstâncias específicas sobre as características do mercado relevante e a conduta imputada verificáveis caso a caso. Em geral, conforme se depreende, parece ser necessário que a instrução tenha apontado a clara existência de posição dominante, ausência de controvérsia relevante sobre os contornos da conduta imputada e das dimensões de mercado afetadas de modo a permitir com razoável segurança o juízo de cognição sumária, acervo probatório suficiente que se demonstre altamente provável a potencialidade de dano concorrencial decorrente da conduta, além da evidente presença do perigo de demora.

Além disso, verifica-se dos precedentes elencados que as medidas preventivas estabeleceram predominantemente obrigações de não fazer, em relação a práticas comerciais específicas (caso Itaú/Redecard), cobrança de preço (caso das taxas portuárias/APM) e condições contratuais de exclusividade, repasses e descontos não lineares (casos Globo, Hemobanco e Gympass), presentes e futuras ou apenas futuras. Esses elementos serão por mim considerados e ponderados, no caso concreto, em relação à Ambev, mais à frente no presente voto, quando analisarei a presença dos requisitos para a concessão da medida preventiva pleiteada pela Heineken, à luz do acervo probatório carreado nos autos até o presente momento. Nesse sentido, em linha com a literatura econômica, os precedentes deste Conselho indicam que a prática de exclusividade não deve ser tida como um ilícito per se, uma vez que pode também gerar eficiências que resultam em benefícios ao bem-estar social, justificando a aplicação da denominada regra da razão, diferentemente do que ocorre com práticas cujos efeitos líquidos negativos à concorrência são presumidos. Em se tratando da referida prática, a principal teoria de dano diz respeito ao potencial fechamento de mercado (à montante ou à jusante) a rivais. Para que seja possível tal fechamento, com a geração de efeitos anticompetitivos, tem-se ser necessário que a conduta seja praticada com agente com poder de mercado, como dispõe a teoria antitruste[12].

Isto posto, a teoria do dano a ser apurada na investigação em tela é se a Ambev, ao firmar contratos e/ou manter relações de exclusividade com pontos de venda (“PDVs”), teria elevado de forma artificial as barreiras à entrada e/ou à expansão para seus rivais, fechando o mercado (ainda que parcialmente), de forma a prejudicar a concorrência em nível maior aos benefícios gerados pela conduta (efeitos líquidos negativos). De toda forma, importante ponderar que, neste instante, a decisão a ser tomada recai sobre a concessão ou não da medida preventiva pleiteada pela Heineken nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21, nos termos da Representação apresentada pela empresa (SEI 1038790): [ACESSO RESTRITO AO CADE E À HEINEKEN] As medidas preventivas são cabíveis nos procedimentos conduzidos pelo CADE diante de situações em que “houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo”, a teor do que dispõe o art. 84, da Lei no 12.529/2011. Ademais, em linha com o Direito Processual Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei no 12.529/2011, extrai-se, em síntese, a necessidade de caracterização de dois elementos, cumulativamente, para a adoção da referida medida, a saber: (i) a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou “fumaça do bom direito”);

e (ii) o periculum in mora (“perigo da demora”). Segundo a doutrina civilista, o fumus boni iuris consiste na probabilidade da existência do direito invocado, por meio de um juízo de verossimilhança fática com a narrativa trazida pelo autor e de sua plausibilidade jurídica[13]. Nesse diapasão, conforme assentado por este Conselho em outras oportunidades, o fumus boni iuris consiste na verificação de “indícios que apontem para a existência de infração contra ordem econômica”, devendo ser ponderada a existência de poder de mercado do agente investigado, bem como se há racionalidade econômica para a adoção da suposta conduta anticompetitiva[14]. O periculum in mora, por sua vez, “representa a ameaça à eficácia do provimento final do processo, é dizer, o motivo para a adoção de medidas cautelares é a existência de indícios de que o resultado do processo possa se tornar ineficaz, não produzindo os efeitos almejados” quando da prestação da tutela definitiva.[15] Isto posto, passando à análise do caso concreto, os elementos já angariados nos autos apontam que a Ambev possui inequívoca posição dominante no setor de cervejas no Brasil, posição esta também compartilhada pela Heineken, a depender da definição de mercado relevante adotada.

A esse respeito, como se infere dos dados coletados até este instante, tanto perante a Heineken quanto perante a Ambev, percebe-se que a participação de mercado da Ambev supera 20% em todas as regiões do Brasil, tanto em termos de faturamento quanto de volume comercializado, segundo informações da Nielsen, ainda que os dados ainda tenham que ser verificados e que a SG deva fazer a devida instrução, evidenciando o poder de mercado da empresa. Indo além e reforçando a posição dominante da empresa, segundo informações coligidas aos autos, as relações de exclusividade mantidas pela Ambev abrangeria – isto é, reservando para a empresa – parcela significativa dos PDVs em diversas localidades, a exemplo do que ocorre em alguns bairros de (i) São Paulo (exclusividade em média de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] [20-30%] do total do mercado); (ii) Rio de Janeiro [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AMBEV] [30-40%] em termos de volume de cerveja); dentre outros. Aliado a esta (i) capacidade e probabilidade de exercer poder de mercado; (ii) relevância das relações de exclusividade sobre o total de vendas do mercado; (iii) tem-se que a prática de exclusividade no setor de cervejeiro já foi objeto de escrutínio – e até mesmo, de condenação – em outras oportunidades por parte deste Conselho, o que demonstra a sensibilidade da questão ora trazida sob exame, apontam haver certa verossimilhança fática e plausibilidade jurídica na teoria de dano trazida aos autos.

Diante desse cenário, a conduta investigada pode se mostrar com alto potencial lesivo, podendo obstaculizar a atuação de concorrentes, distorcendo a concorrência e gerando prejuízos ao bem-estar social possivelmente irrecuperáveis em um mercado já bastante concentrado, justificando uma intervenção por parte da autoridade antitruste de modo acautelatório, visando a preservar o status quo até que novos elementos sejam obtidos e até que haja desenvolvimento da fase instrutória. Por outro lado, conforme já me manifestei em precedentes (alguns deles mencionados acima no presente voto), entendo que a medida preventiva é instrumento excepcional e que deve guardar razoabilidade e proporcionalidade com a conduta investigada, sob pena de acarretar danos irrecuperáveis. Ademais, note-se que não houve instrução exaustiva no inquérito administrativo objeto da medida preventiva e, tendo em vista que a prática de exclusividade não consiste em ilícito per se, conforme mencionado anteriormente, uma série de exames ainda são fundamentais para o deslinde da controvérsia e necessários para fins de aprofundamento da instrução a ser realizada pelo CADE, a saber: (i) obtenção de cópia dos dispositivos contratuais que norteiam as relações entre os fabricantes de cervejas e os PDVs; (ii) exame de eventuais eficiências resultantes da prática no caso concreto e do seu racional e justificativa econômicos;

(iii) definição de mercado relevante, tanto para analisar quais recortes devem ser feito tanto na seara do produto como geográfica, a fim de definir o que são e segmentar ou não os PDVs premium dos demais PDVs, além de outras particularidades a serem verificadas pela SG; (iv) averiguação e validação das participações de mercado dos players do mercado; (v) ofícios a outros agentes econômicos, tais como bares, restaurantes e associações relevantes do setor, dentre outros; (vi) estudo do Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”), etc.; em linha com a devida análise sobre a regra da razão. Não permitir qualquer tipo de relação de exclusividade ou impor limite quantitativo neste momento sem haver o lastro das informações supracitadas a serem obtidas, configuraria medida excessivamente interventiva por parte deste Conselho, ao meu ver. Com efeito, entendo que a medida ora sugerida pelo Conselheiro Relator consiste em medida adequada, razoável e proporcional para mitigar a materialização de eventuais preocupações concorrenciais enquanto ocorre o aprofundamento da análise do CADE, sem que seja gerada insegurança jurídica à sociedade e sem que haja periculum in mora reverso. Isto porque a medida, tão somente, proíbe a celebração de novos contratos de exclusividade ou a sua renovação em localidades em que pode haver maiores problemas diante dos dados existentes até o presente momento.

Conforme mencionei, os elementos constantes dos autos justificam a intervenção antitruste neste estágio do processo, mas tal intervenção deve ser a mais limitada possível, devendo zelar pela razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo considerando se tratar de medida a ser adotada em sede cautelar, visando tão somente a preservar as atuais condições do mercado até que novos elementos sejam coletados, a exemplo do que ocorreu em precedentes deste Conselho, como o já mencionado Recurso Voluntário envolvendo o mercado de serviços de hemoterapia. Reitero, por fim, que a decisão emitida no presente momento processual, em se tratando de tutela provisória, não deve ser confundida com a decisão definitiva a ser pronunciada ao final do Inquérito Administrativo nº 08700.001992/2022-21, que apurará, com maior completude de instrução processual, a existência ou não de conduta anticompetitiva. Ressalvo ainda que a medida pode ser revogada ou alterada, a depender das circunstâncias sobrevenientes, tais como o resulto de diligências e instrução adicionais realizadas no âmbito da investigação pelo CADE, nos termos do art. 212, §4º do Regimento Interno do CADE. Ante o exposto, acompanho o voto relator, votando pelo provimento parcial dos recursos voluntários em epígrafe. É como voto. (assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro ____________________________ [1] Representadas: Unilever Brasil Ltda. (“Unilever”) e Nestlé Brasil Ltda. (“Nestlé”).

[2] Representada: PST Eletrônica S.A. [3] Representado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. (“Hemobanco”). [4] Representada: GPBR Participações Ltda. (“Gympass”). [5] Representada: Ifood.com Agência de Restaurantes Online S.A. (“iFood”). [6] Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31. [7] Recurso Voluntário nº 08700.004935/2020-31. [8] Recurso Voluntário nº 08700.006317/2020-26. [9] Recurso Voluntário nº 08700.003994/2020-92. [10] Recurso Voluntário nº 08700.007228/2021-88. [11] Requerimento de TCC nº 08700.006611/2021-19. [12] [12] Como leciona Richard Whish: “The most obvious vertical agreement that could infringe Article 102 is one whereby a customer is required to purchase all or most of a particular type of goods or services only from a dominant supplier. Various terminology can be used to describe such agreements – ‘exclusive purchasing’, ‘single branding’, ‘requirements contracts’ and ‘non-compete obligations’. Each of these terms connotes the same idea: that the purchaser is prevented from purchasing competing products from anyone other than the dominant firm”. Vide: WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press, 7th edition, 2012, p. 683. [13] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 2. 11 ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 608. [14] Vide voto do Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo, nos autos do Recurso Voluntário no 08700.003097/2009-73 e no 08700.003085/2009-49. [15] CABRAL, Flávio Garcia.

Natureza jurídica das medidas cautelares administrativas patrimoniais. Revista de Direito Administrativo e Infraestrutura. n. 8. ano 3. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2019, p. 179.