Recurso Voluntário nº 08700.007547/2022-74

SEI/CADE - 1143507 - Voto Recurso Voluntário Recursos Voluntários 08700.005936/2022-65 e 08700.007547/2022-74 Inquérito Administrativo 08700.001992/2022-21 Representante: HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Advogados: José Del Chiaro, Daniel O. Andreoli, Fabianna Morselli, Ademir Pereira Júnior e outros Representada: Ambev S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Daniel Tinoco Douek, Raíssa Leite de Freitas Paixão e outros Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Promotores de Eventos – ABRAPE; Associação Paranaense das Microcervejarias – PROCERVA; Federação Brasileira das Cervejarias Artesanais – FEBRACERVA; e Cervejaria Petrópolis S.A. Advogados: pela ABRAPE, Diogenes Domingos de Andrade Neto, Daniel Moraes de Miranda Farias; pela PROCERVA, Giordano Luigi Perini Malucelli, Gustavo Portugal Heinzi, Raphael Medeiros Adada; pela FEBRACERVA, Ronaldo Pinto Flor; pela Cervejaria Petrópolis, Laércio Farina, Alexandre Augusto Reis Bastos e Renan Matheus Macedo Tolfo Relator: Gustavo Augusto Freitas de Lima VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. MEDIDA PREVENTIVA INDEFERIDA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (RV 08700.005936/2022-65) E MEDIDA PREVENTIVA DETERMINADA PELO CONSELHEIRO-RELATOR (RV 08700.007547/2022-74). INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. MERCADO DE VENDA DE CERVEJA GELADA. recursos TEMPESTIVOs. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL.

CONCESSÃO E MODIFICAÇÃO DE MEDIDA PREVENTIVA. voto Trata-se de dois recursos voluntários (“RVs”) referentes ao Inquérito Administrativo 08700.001992/2022-21, interpostos por HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. (“Heineken”) – RV 08700.005936/2022-65 (SEI 1038178) – e por Ambev S.A. (“Ambev”) – RV 08700.007547/2022-74 (SEI 1127016). O referido inquérito foi instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), por meio do Despacho SG 11/2022 (SEI 1039451), de 25/03/2022, a partir de representação na qual Heineken alega a existência de reiteradas condutas anticompetitivas praticadas por Ambev no mercado de cervejas e argumenta pela necessidade de concessão de medida preventiva (SEI 1038178). A SG negou a medida preventiva requerida na representação por meio da Nota Técnica SG 10/2022 (SEI 1096158), referendada pelo Despacho SG 1086/2022 (SEI 1096164), de 29/07/2022. Em face dessa decisão da SG, a empresa Heineken interpôs o RV 08700.005936/2022-65 (SEI 1038178). O Tribunal do CADE conheceu desse recurso voluntário e determinou diligências, conforme consta no Despacho 12/2022/GAB3/CADE (SEI 1104854), homologado na 201ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1108692), em 17/08/2022. No decorrer dessas diligências, em 22/09/2022, o Conselheiro-Relator do RV 08700.005936/2022-65 concedeu medida preventiva, conforme previsto no art. 84 da Lei 12.529/2011.

Tal medida limitou a adoção de cláusulas de exclusividade com pontos de venda de cerveja, no canal frio, no segmento de bares, restaurantes e casas de show, em todo o país, nos termos do Despacho 19/2022/GAB3/CADE (SEI 1122936). A empresa Ambev, então, interpôs o RV 08700.007547/2022-74 (SEI 1127016), requerendo a este Tribunal a revogação integral da medida preventiva e manutenção da decisão anteriormente proferida pela SG. Conforme já relatado, o RV 08700.005936/2022-65, interposto por Heineken, foi conhecido por este Tribunal. Do mesmo modo, o RV 08700.007547/2022-74, interposto por Ambev, cumpre com os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e, portanto, voto pelo seu conhecimento. O art. 84 da Lei 12.529/2011 autoriza o CADE a impor medida preventiva, visando a cessação de prática capaz de causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado. Requer-se, para tanto a existência de plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e perigo da demora no julgamento definitivo do caso (periculum in mora). Passo a analisar tais requisitos. Considera-se que a cadeia produtiva de cervejas tenha duas camadas: o mercado à montante, composto por empresas capazes de produzir e distribuir o produto ao varejista; e os mercados à jusante, compostos por varejistas vendendo o produto ao consumidor final por meio de diferentes canais ("frios" e "quentes").

No caso em tela, trata-se de análise do mercado à jusante, relativo à revenda de cerveja gelada (“canal frio”) em pontos de venda “premium”, ou seja, venda do produto diretamente ao consumidor em bares, restaurantes e casas noturnas selecionados. Na dimensão produto, trata-se de todos os tipos de cerveja consumidos no país, sem segmentação pelo tipo (puro malte, artesanal, etc.). Na dimensão geográfica, o mercado é definido como municipal, com segmentação em regiões (conjunto de bairros) nas cidades maiores. Alega-se que a Ambev, ao firmar contratos de fornecimento de cervejas com bares, restaurantes e casas noturnas do segmento “premium” estaria fixando cláusulas de exclusividade, as quais resultariam em efeitos exclusionários e de fechamento de mercado para os demais concorrentes no setor de produção e distribuição de cervejas. Considero terem os pontos de venda liberdade para firmar contratos de exclusividade com os fornecedores de cerveja, pois tal prática poderia resultar em benefícios aos estabelecimentos repassáveis para seus consumidores. Entretanto, por óbvio, a depender de sua extensão, essa prática poderia também limitar a entrada de novas cervejarias, incapazes de encontrar estabelecimentos disponíveis para o fornecimento de seus produtos. Os principais elementos ora disponíveis são: (i) a existência de elevado poder de mercado da Ambev em todo o território nacional;

(ii) a admissão pela Representada de que, em algumas regiões das principais cidades brasileiras, suas vendas a PDVs sujeitos a contratos de exclusividade supera 20% do volume total fornecido pela empresa a esse canal de distribuição; e (iii) a inexistência, até o momento, de explicações razoáveis quanto às eficiências resultantes da prática na escala verificada. Nesse contexto, em sede de juízo sumário, com base nos dados juntados aos autos pelas partes até o momento, julgo haver risco de fechamento de mercado e exclusão de concorrentes. O direito invocado é plausível e há risco de se esperar o julgamento definitivo do caso. Portanto, entendo estarem presentes os pressupostos estabelecidos no art. 84 da Lei 12.529/2011 para a concessão de medida preventiva. A decisão de impedir a assinatura de novos contratos e a renovação de antigos fundamenta-se na premissa de que os possíveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes de contratos de exclusividade superarem eventuais eficiências, ao menos nas regiões geográficas na qual a empresa detenha poder de mercado e realize parcela substancial de seu volume de vendas a estabelecimentos exclusivos. Faculta-se às empresas impactadas a possibilidade de apresentar provas ou evidências em contrário. Sendo assim, em relação ao RV 08700.007547/2022-74 (SEI 1127016), interposto por Ambev, acompanho integralmente o dispositivo do voto-relator (SEI 1143027), estabelecendo, em resumo, o seguinte: 192.

Considerando os elementos constantes dos autos, conheço do recurso da Ambev e dou parcial provimento. 193. Entendo que a Recorrente não logrou afastar o periculum in mora e o fumus boni iuris. Tampouco comprovou a existência de fumus boni iuris inverso. Por esses motivos, mantenho a decisão já proferida no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE, pelos próprios fundamentos, com os ajustes e considerações feitos no voto do Recurso Voluntário da Heineken e no presente voto. Em relação ao RV 08700.005936/2022-65 (SEI 1038178), interposto pela Heineken, acompanho parcialmente o dispositivo do voto-relator (SEI 1142784), proibindo a celebração de novos contratos e renovação de antigos nas áreas e prazos lá determinados. Divirjo somente em relação aos comandos constantes nos itens (f) e (l) do parágrafo 353 do voto-relator. Veja-se: 353. Isso posto, conheço do recurso da Heineken e concedo parcialmente a medida preventiva, com fundamento no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, aplicável aos pontos de venda de cerveja de malte, no canal frio, no segmento de bares, restaurantes e casas noturnas, nos seguintes termos: (...) (f) Confirmo a DETERMINAÇÃO de imediata suspensão de todas as cláusulas contratuais dos contratos de exclusividade que deem preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros dos contratados, observadas as exceções explicadas no DESPACHO DECISÓRIO Nº 19/2022/GAB3/CADE e neste voto.

(...) (l) Sem a formalização e registro de um contrato de exclusividade por escrito, nos termos já descritos, resta VEDADA a concessão de qualquer desconto, vantagem, investimento ou promessa de vantagem futura que seja condicionada a qualquer relação de exclusividade, ou limitação de compra de marcas concorrentes, sendo vedada qualquer negociação ou solicitação de exclusividade “de fato”, pela empresa ou por seus representantes comerciais. O item (f) do parágrafo 353 trata de suspensão de cláusulas concedendo preferência, exclusividade ou qualquer tipo de vantagem para a Ambev na abertura de pontos de vendas futuros, para todo o território nacional. Pela abrangência dessa medida, vejo semelhança a uma condenação per se do uso de tais cláusulas contratuais. Considero, entretanto, existir possível justificativa econômica para a extensão de contratos a novos pontos de venda, especialmente quando negociado com bares, restaurantes e casas de show pertencentes a uma mesma rede, na qual se espera uniformidade dos serviços prestados. Dessa forma, não considero adequado acompanhar esse aspecto do voto-relator sem que haja instrução específica sobre os possíveis efeitos de tais práticas nos diferentes municípios do país.

Com relação ao comando constante no item (l) do parágrafo 353, vedando concessão de vantagens sem “a formalização e registro de um contrato de exclusividade por escrito”, julgo mais adequado dizer, simplesmente, que as proibições determinadas abrangem todas as formas de exclusividade, de direito e de fato. É como voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente)