Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1128141 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Processo Administrativo 08700.003390/2016-60 Representante: CADE ex officio Representadas: Amanco Brasil Ltda. (atual Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.); Asperbras Tubos e Conexões Ltda.; Bianchini Indústria de Plásticos Ltda.; Cardinali Tubos e Conexões S.A.; Corr Plastik Industrial Ltda.; Hidroplast Indústria e Comércio Ltda.; Krona Tubos e Conexões S.A.; Mizu Comércio de Materiais Hidráulicos Ltda.; Nicoll Indústria Plástica Ltda.; Plásticos Vipal S.A. (atual BR Plásticos Indústria Ltda.); Plastilit Produtos Plásticos do Paraná S/A; Tigre S.A. Tubos e Conexões; Tubozan Comércio e Representação Ltda. (atual BRP Indústria Plástica Ltda.); Adilson Armando Kieper; Algemir José Uber; Ary Sérgio Oliveira Fonseca; Caroline Orlandine; Celso Iamarino; Cezar Martins Oliveira, Claudio José Bianchini; Diego João Girardi; Edson Aparecido Gomes; Edson Felix de Andrade; Evaldo Dreher; Francisco Amaury Olsen; Francisco Carlos Jorge Colnaghi; Genildo José da Silva; Gilberto Borges Filho; Gustavo Rossler Zanchi; Hilton Guemra Saporski Filho; José Luiz Flor; Luis Felipe Pereira Morgado; Manuel Orestes Pereira Monteiro; Márcio Cecílio Pessiquelli; Marise Ribeiro Barroso; Maurício Harger; Natal José Garrafoli; Paulo de Andrade Nascentes da Silva; Paulo Roberto Cardozo; Ricardo Martins Soares; Sérgio Monteiro; Valdicir Kortmann; Vinícius de Castro e Wagner Tavares Advogados:

Elislean Bueno Ravache, João Ricardo Borba Gonçalves, Reginaldo Fabrício dos Santos, Paulo Justiniano de Souza, Larissa Moraes Bertoli Guimarães, Évinin Franciele Zanini Cecchin, Giuliano Domit Od Rocha, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Fernando Michalak Santos, Pedro Miranda Roquim, Marcelo Guedes Nunes, Rodrigo Souza Mentes de Araújo, Mikael Martins de Lima, João Eduardo Braz de Carvalho, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Letícia Ladeira Monteiro de Barros, Daniel Tinoco Douek, Naiara de Oliveira, Cristianne Saccab Zarzur, Marco Aurélio M. Barbosa, Marina Curi Penna, Paulo Leonardo Casagrande, Fabrício A. Cardim de Almeida, Frederico Wellington Jorge, Leonardo Maniglia Duarte, Tito Amaral de Andrade, Maria Eugenia Novis, Adenilson Venancio Duarte, Júlio Strate Bolfe, Auriane Rosa de Almeida Pires, Victor Werebe, Cláudio Gonçalves Rodrigues, Marmel Wolf dos Anjos, Marcio Socorro Pollet, Felipe Ricetti Marques, Fernando Cappelletti Venafre, Thiago Munaro Garcia, Pablo Augusto Antunes, Frederico Wellington Jorge, Camila Kulaif Safatle, Luís Cláudio Nagalli Guedes de Camargo, Eric Hadmann Jasper, Vicente Coelho Araujo, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcos Paulo Verissimo, Lea Jenner de Faria e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO PARCIAL.

NÃO PROVIMENTO. voto I. INTRODUÇÃO Trata-se de segundos embargos de declaração, interpostos por Krona Tubos e Conexões S.A. (“Krona”) (SEI 1025345) e Corr Plastik Industrial Ltda. (“Corr Plastik”) (SEI 1026295), e de pedido de reapreciação, interposto por Asperbrás Tubos e Conexões Ltda. (“Asperbrás) e Francisco Carlos Jorge Colnaghi (SEI 1029904), em face da decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 190ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 1023987). Esse processo foi inicialmente julgado na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”) e seu resultado foi conduzido pelo voto-relator (SEI 0926081 e anexo SEI 0927207), da lavra do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, conforme publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) de 07 de julho de 2021 (SEI 0928689). A seguir, houve interposição de embargos declaratórios, os quais foram julgados na 190ª SOJ, conforme publicado no DOU em 16 de fevereiro de 2022 (SEI 1023987). Na grande maioria dos pedidos, prevaleceu a posição do Conselheiro-Relator, havendo divergência apenas em relação à multa aplicada à Asperbrás, na qual prevaleceu posição defendida no voto-vista apresentado por mim (SEI 1023638). Por esse motivo, relato os segundos embargos de Krona e Corr Plastik juntamente com o pedido de reapreciação de Asperbrás.

Os embargos de declaração da Krona foram protocolizados em 18 de fevereiro de 2022 (SEI 1025345), e os embargos de declaração da Corr Plastik foram protocolizados em 21 de fevereiro de 2022 (SEI 1026295). Ambos cumpriram o prazo de cinco dias para sua apresentação (art. 219 do Regimento Interno do CADE) e, portanto, são tempestivos. O pedido de reapreciação Asperbrás e Francisco Colnaghi foi protocolizado em 3 de março de 2022 (SEI 1029904) e, portanto, cumpriu o prazo de quinze dias para sua apresentação (art. 224 do Regimento Interno do CADE), sendo tempestivo. A análise acerca dos demais requisitos para conhecimento será efetuada para cada recurso, separadamente. II. SEGUNDOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE KRONA A Krona opôs seus primeiros embargos de declaração (SEI 0931270), em face da decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 180ª SOJ (SEI 0928689), apresentando documentos e alegações visando afastar a responsabilidade da embargante por qualquer ato ilícito (“Laudo LCA NT 0421734”, “Laudo Judicial, produzido em processo eletrônico, Ação de produção antecipada de prova nº 5013816- 76.2019.4.04.7201/SC”). Nesses segundos embargos (SEI 1025375), opostos em face da decisão proferida na 190ª SOJ (SEI 1023987), a Embargante sustenta: “o que foi considerado para a condenação, ou seja, as conversas sobre os preços praticados (mínimos) em razão do custo dos insumos, em nada revelam sobre ajuste de sobrepreços ou ilícito”.

Argumenta também pela existência de “obscuridade no que se refere à dosimetria da penalidade, uma vez que dos autos consta: inexistência de prova de ajustes para prática sobrepreços; participação da embargante em obras prediais; e em certames licitatórios; liderança no ajuste de preços”. Pede, ao final, que os embargos de declaração sejam conhecidos e providos, para afastar as omissões e obscuridades apontadas. Em exame do voto proferido pelo Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145), quando do exame os primeiros embargos, verifica-se que as alegações apresentadas pela Embargante foram devidamente apreciadas. Confira-se: III.3.2. Krona III.3.2.1. Obscuridade. Aplicação da “teoria dos motivos determinantes” 334. A Embargante Krona alega que o Parecer Jurídico de SEI nº 0585692 realizou a descrição da sua conduta (“prática de cartel e sobrepreços...”), e que “quando a Administração Pública declara a motivação de um ato administrativo, a validade deste fica vinculada à existência e à veracidade dos motivos por ela apresentados como fundamentação”. Nesse sentido, alega que a prática de cartel não foi confirmada “por qualquer prova”. Além disso, alega que deveriam ter sido examinados no julgamento (i) o parecer econômico juntado aos autos (SEI 0421734) e (ii) o “Laudo Pericial homologado pelo Poder Judiciário no átrio do processo n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC”, que apontariam pela “inexistência de conduta ilícita”.

Alega ainda que as provas indicadas no Parecer envolviam reuniões para ajustes de preços mínimos, o que não configuraria “pretensão de domínio do mercado”. Assim, se a acusação não teria sido comprovada – conforme argumenta a Embargante – o processo administrativo deve ser anulado em razão da “teoria dos motivos determinantes”. 335. Inicialmente, cumpre notar que a Embargante faz menção ao Parecer da PFE para sustentar a suposta nulidade do processo em razão da “teoria dos motivos determinantes”. Vê-se, portanto, que é descabida a argumentação do Embargante, uma vez que o parecer da PFE é apenas opinativo, e não poderia vincular a Administração Pública (ou este Tribunal) na condução do processo administrativo. Vale esclarecer que a instauração e instrução do procedimento investigatório no CADE é de competência da SG. 336. Em segundo lugar, nota-se que o Embargante busca em sede de embargos de declaração rediscutir o mérito da decisão, sem fazer referência clara a qual teria sido a obscuridade da decisão recorrida. Nesse sentido, a afirmação de que a conduta não foi comprovada por “por qualquer prova” é absolutamente falsa, uma vez que foi demonstrado, no voto condutor, que a Krona enviou e recebeu diversos e-mails para alinhamento de preços, realizou convocações para ajustes de preços, e participou de reuniões presenciais com concorrentes para fixação de preços (cf. §§ 555-608 do voto condutor).

A própria Embargante reconhece o fato, apontando que tratavam de discussões para o estabelecimento de preços mínimos. Ademais, relembre-se que, conforme a jurisprudência consolidada do CADE, esta é uma conduta ilícita por objeto, à luz do art. 36, I, § 3º, alínea “a” da Lei 12.529/2011 (equivalente aos arts.20, I e 21, VIII, da Lei no 8.884/1994). 337. Em terceiro lugar, a Embargante alega que não teria sido analisada a documentação relativa ao parecer econômico e ao laudo pericial juntado no âmbito de processo judicial, cuja cópia foi trazida a estes autos. Ora, tais pontos foram bem enfrentados no voto condutor, conforme transcrevo abaixo: “570. Em dezembro de 2017, a Krona apresentou, ainda, Nota Técnica de consultoria econômica sobre o posicionamento da Representada durante a conduta investigada (SEI 0421734). No documento, alega-se que a estratégia comercial da representada permitiu a apropriação pela Representada de parte da participação das líderes Tigre e Amanco ao longo dos anos, exercendo “rivalidade efetiva no mercado”, a ser considerado na dosimetria de eventual penalidade. Além disso, a ausência de efeitos estatísticos indicaria que sua “eventual participação no compartilhamento de informações do conluio não alterou, na prática, seu modelo de precificação e sua estratégia comercial”. 571.

Em sede de alegações finais (SEI 0548116), apresentadas em novembro de 2018, a Representada reforçou pontos apresentados em sua defesa, no sentido de que a estrutura do mercado de tubos e conexões para obras prediais no Brasil impossibilitaria o alinhamento de preços entre os concorrentes. Além disso, a Representada alega que cresceu de forma relevante no mercado de obras prediais durante o período da investigação, posicionando-se de forma “agressiva” no mercado, o que supostamente corroboraria sua atuação independente. Alega inexistirem provas de infração à ordem econômica. Por fim, apresenta argumentos relacionados a eventual dosimetria da pena. 572. Inicialmente, reputo que não procedem os argumentos do Representado relacionados à alegada estrutura do mercado, que supostamente inviabilizaria a produção de efeitos da conduta. Isso porque a prática de cartel, consoante a jurisprudência do CADE, constitui ilícito por objeto, bastando a mera prática da conduta para a caracterização da sua ilicitude. 573. Do mesmo modo, argumentos relacionados ao suposto crescimento da Krona ao longo da conduta, que supostamente teria capturado parcela de mercado das líderes Tigre e Amanco/Mexichem, não é suficiente para afastar a ilicitude da conduta praticada, uma vez que constituiu verdadeira coordenação anticompetitiva entre concorrentes. 578.

Quanto à petição da Krona juntando ação judicial em andamento (SEI 0868609 e 0868612), entendo que a capacidade econômica e suposta impossibilidade de produção de efeitos anticompetitivos já foram objeto de parecer econômico juntado pela Representada, de modo que a manifestação não traz alegações ou fatos novos. Destaco ainda que o Representado pôde exercer o contraditório e o direito de defesa amplamente, desde a instauração do Processo Administrativo em 2016. Assim, os documentos não têm a capacidade de alterar as conclusões do voto, considerando ainda que a conduta de cartel é ilícita por objeto, conforme a jurisprudência consolidada do CADE (art. 36, caput da Lei n. 12.529/2011)”. 338. Ante o exposto, entendo inexistir a alegada obscuridade suscitada pela Embargante, razão pela qual afasto suas alegações relacionadas à suposta aplicação da “teoria dos motivos determinantes”, bem como outras alegações decorrentes, de suposta nulidade do processo administrativo ou ausência de comprovação da conduta anticompetitiva. III.3.2.2. Obscuridade e omissão. Supostos cerceamento do direito de defesa e “burla” do devido processo legal 339. A Krona alega também que estaria “caracterizado flagrante cerceamento do direito de defesa, já que não se permitiu à embargante a oportunidade de questionar substancialmente a questão dos preços mínimos”, conforme evidenciado nas cópias de e-mails constantes nos autos.

Alega que “este descompasso burla o devido processo legal e a segurança jurídica, encartado no artigo 50, LIV e LV da Constituição Federal”. Alega ainda que o Parecer da PFE não analisou o parecer econômico juntado pela Representado (já referido e analisado no tópico anterior). Novamente, pleiteia que seja analisada a cópia do laudo pericial (aspecto também analisado e enfrentado no tópico anterior). Por fim, argumenta que dos e-mails constantes nos autos contra a Krona “não se tira a conclusão de cometimento de ato ilícito” e que “não há prova de autenticidade e de como eles foram obtidos”. 340. Novamente, pelo que se nota, a Embargante demonstra inconformismo com a decisão recorrida, buscando rediscutir provas analisadas no voto condutor. Como já afirmado, trata-se de expediente incompatível com o instrumento recursal dos embargos de declaração. Veja-se, nesse sentido, a jurisprudência do STF: “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2.

Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019)” 341. Não há que se falar, em nenhum momento, em violação ao direito de defesa da Representada, ao contraditório, ao devido processo legal ou à segurança jurídica, tal como alegou a Embargante. Aliás, trata-se essa de argumentação repetitiva que a Embargante vem manifestando nos autos desde antes do julgamento. Destaca-se o que já foi afirmado no voto condutor em relação à Krona: “o Representado pôde exercer o contraditório e o direito de defesa amplamente, desde a instauração do Processo Administrativo em 2016”. Foram garantidas ao Representado o direito de petição a qualquer momento, para além das manifestações já previstas no Regimento Interno, como apresentação de defesa e alegações finais, o que foi amplamente exercido pelo Representado, inclusive para juntar a documentação referida por ele e para pedir a retirada de pauta da Sessão de Julgamento (cf. petição de 18.02.2021, devidamente analisada no voto condutor). 342.

Além disso, a alegação de suposta ausência de manifestação acerca da documentação – mencionada novamente pelo Embargante – não procede, uma vez que ela foi devidamente enfrentada no voto condutor, como apontou-se no tópico anterior deste voto. Do mesmo modo, descabida a alegação de que o a documentação não foi analisada pelo Parecer da PFE, o que não guarda relação lógica capaz de alterar a decisão recorrida, o que foi também bem enfrentado no tópico anterior do presente voto. 343. Por fim, não merece prosperar a argumentação desenvolvida pela Embargante de que dos e-mails constantes nos autos contra a Krona “não se tira a conclusão de cometimento de ato ilícito” e que “não há prova de autenticidade e de como eles foram obtidos”. Como já dito, a Embargante pretende rediscutir o mérito da decisão, o que é incabível em sede de embargos de declaração. Além disso, revela-se descabida a alegação do Embargante de que não foi apresentada prova da autenticidade dos e-mails, uma vez que constam os relatórios de certificação eletrônica da extração das provas (incluindo e-mails) apresentadas pelos colaboradores. 344. Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante Krona a respeito de supostas obscuridades e omissões, relacionadas à alegação da Embargante de cerceamento do direito de defesa e suposta “burla” do devido processo legal (tópico IV dos Embargos de Declaração). III.3.2.3. Omissão e obscuridade.

Alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel” 345. No tópico V do recurso, a Embargante Krona alega suposta omissão e obscuridade, para apontar, na sua visão, a alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel”. 346. Novamente, a Embargante Krona faz referência à “ação de produção antecipada de prova n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC”. Em síntese, a Embargante alega que na referida ação judicial teria apontado que a Krona não deteria capacidade econômica para conduzir ou coordenar prática de manipulação de preços, fazendo alusão à alegada baixa participação de mercado detida pela empresa, fazendo alusão ainda ao parecer de consultoria econômica. 347. Argumenta, ainda, que a acusação contra a empresa seria fundada no Acordo de Leniência, e que, conforme sua visão, o instrumento “não se presta como prova”, mas apenas como “meio de obtenção de informação e documentos/prova”, a teor do art. 86, II, da Lei 12.529/2011. Para tanto, faz referência, ainda, a precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Nessa toada, alega novamente que não haveria nos autos prova contra a empresa; e que as informações abordadas nos e-mails “não teriam natureza concorrencialmente sensível”. 348.

Quanto a este ponto, vale esclarecer que a condenação da Krona não foi fundamentada apenas no amplo conjunto probatório trazido no Acordo de Leniência, mas também foi comprovada nas diversas provas que foram trazidas nos TCCs assinados com a BR Plásticos e BRP e com a Nicoll. 349. Assim, o que existe nos autos é um amplo e robusto acerco probatório, conforme já apontado nos tópicos anteriores, de que a Krona enviava e-mails de caráter anticompetitivo, participava de discussões e comparecia a encontros presenciais para a fixação de preços. Assim, a condenação da empresa não está somente amparada no relator dos beneficiários da Leniência, mas foi demonstrada por diversas provas, seja da Leniência, seja dos TCCs, que foram também confirmadas pelos relatos dos compromissários. 350. Assim, a argumentação da Embargante contém uma série de falsas ilações, em total desconexão com o embasamento da condenação do Tribunal. A decisão recorrida em nada se choca com precedentes do STJ e do STF, uma vez que esses tribunais afirmam tão somente a impossibilidade da condenação com base somente no relato dos colaboradores, sem embasamento em acervo probatório – o que definitivamente não é o caso. 351. Com efeito, vale esclarecer que em casos de cartel, como o presente, há uma presunção de ilicitude na conduta dos partícipes, com fundamento no art. 36, caput, da Lei12.529/2011, que dispõe serem ilícitas as condutas praticadas com o potencial de causar danos à concorrência.

No caso do cartel (art. 36, § 3º, inciso I), há uma presunção de efeitos negativos, uma vez que se constitui a conduta mais grave contra a concorrência, ou seja, aquela que busca fixar as variáveis concorrenciais do mercado. No caso concreto, demonstrou-se a concretização dos efeitos, uma vez que os agentes econômicos logravam estabelecer preços de produtos de PVC, com monitoramento da conduta. No caso da Embargante, ainda, a conduta possuiu séria gravidade, uma vez que foi demonstrada a atuação ativa da Krona buscando fixar preços, por uma série de e-mails de dois prepostos, um deles sócio-administrador (cf. §§ 555-608 do voto condutor). Assim, em linha com a jurisprudência do CADE, a conduta é considerada ilícita por objeto. Esses pontos foram devidamente enfrentados no voto condutor. 352. Entendo não caber, portanto, trazer aos presentes autos a discussão relativa à Ação de Produção Antecipada de Prova n° 5013816-76.2019.4.04.7201/SC, uma vez que esse ponto foi enfrentado no voto condutor; trata-se de repetição de argumentos já discutidos nos presentes autos, inclusive embasados no parecer econômico, que já foi afastado, pelas razões expostos aqui e no voto condutor. Como dito, os argumentos econômicos trazidos, como a capacidade da Krona de influenciar preços e as variações de preço ao longo do tempo, não têm o condão de afastar o caráter manifestamente ilícito da conduta, já demonstrado no voto condutor. 353.

No mais, colaciono outro precedente do STF, no sentido de que Embargos de Declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, e tampouco não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. In verbis: “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO.NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019)” 354. Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante sobre supostas omissões e obscuridades, relacionadas à alegada “inexistência das práticas descritas no Acordo de Leniência e a impossibilidade deste documento servir como elemento probatório para caracterização de cartel.

Com relação à obscuridade quanto aos critérios de dosimetria da pena, verifico, do voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145), que as alegações apresentadas pela Embargante nos primeiros embargos de declaração (SEI 0931270) foram devidamente apreciadas. Confira-se: III.2.7. Krona – Obscuridade. Aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011 308. A Embargante Krona alega suposta obscuridade da decisão recorrida, relacionadas “à situação financeira da Krona, a limitação regional e a ausência de efeitos econômicos que lhe são atribuídos, em conformidade com o artigo 45 da Lei 12.529/2011”. 309. Entretanto, a situação financeira da Krona, trazida em sede de alegações finais, foi devidamente analisada e afastada, conforme consta no voto condutor, em seu § 705 (item“vii”): “Alguns Representados alegaram como suposto atenuante a situação financeira decorrente do nível de endividamento (e.g., nesse sentido, Krona – 0548116), o que não considero argumento relevante como fundamento para atenuação da pena no caso concreto”. 310. Também foi analisada a alegação da Embargante quanto à sua atuação regional, o que também foi afastado no voto condutor (§ 705, item “vi”). Veja-se, nesse sentido: “alguns Representados alegaram como suposto atenuante a atuação regional (e.g., nesse sentido, Krona – 0548116), que não considero argumento relevante para atenuar a pena no caso concreto”. 311.

Além disso, foi demonstrado que o cartel resultou em efeitos negativos no mercado – tendo a Krona contribuído para o referido resultado –, por meio da conduta de alinhamento de preços, que eliminou a incerteza do processo competitivo. Nesse sentido, o voto condutor discorreu sobre os efeitos negativos gerados pela conduta, quando da análise dos critérios de dosimetria: “O cartel foi integrado por parte significativa dos agentes econômicos do mercado de tubos e conexões de PVC, incluindo as empresas líderes (Tigre e Amanco), bem como diversas empresas de médio porte. Como resultado da conduta, houve a cobrança de sobrepreço no fornecimento do produto tanto no âmbito de licitações, como no segmento de obras prediais (construção civil)” (§ 705, item “vi” do voto condutor). 312. Ante o exposto, afasto as alegações da Embargante, a respeito de suposta obscuridade na aplicação dos critérios legais de dosimetria (art. 45 da Lei 12.529/2011). Como se vê, os novos embargos de declaração da Krona (SEI 1025375) não apontam vícios de omissão, contradição ou obscuridade na decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 190ª SOJ (SEI 1023987), mas apenas reiteram os argumentos que já foram suscitados no seu primeiro recurso (SEI 0931270). Saliento que os embargos de declaração visam eliminar obscuridade, contradição ou omissão sobre questão que o Tribunal deveria se manifestar.

O recurso não se presta para reiterar argumentos e questões que já foram analisados pelo Tribunal, ao apreciar os primeiros embargos de declaração apresentados pela Embargante. Dessa forma, com base no art. 221, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, rejeito os segundos embargos de declaração opostos por Krona Tubos e Conexões. III. SEGUNDOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE CORR PLASTIK A Embargante alega a existência de erro material e contradição no voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, porque ao “deixar claro que ‘a aplicação do art. 2–A da Resolução CADE nº 3/2012 se faz pertinente’, a Conselheira, ao dar provimento ao ponto embargado, acabou condicionando seu entendimento aos termos do voto do Relator, o qual, por sua vez, havia afastado o art. 2-A”. Ademais, a decisão embargada contém quatro valores distintos de condenação, “a saber: (i) R$ 53.891.243,65 (voto do Relator); (ii) R$ 54.861.424,63 (votos dos Conselheiros Braido e Sérgio); (iii) R$ 15.486.164,84 (voto da Conselheira Paula); e (iv) R$ 43.285.471,53 (voto da Conselheira Lenisa)”. Alega também haver fato superveniente que necessita ser apreciado, qual seja, “publicação de acórdão do Supremo Tribunal Federal no qual, com Repercussão Geral, foi definido o conceito de faturamento para o ordenamento jurídico brasileiro, de maneira distinta ao que vem entendendo o CADE”.

Afirma haver omissões e obscuridades quanto aos critérios para aplicação da penalidade à Corr Plastik, porque “por mais que a Corr Plastik se esforçasse em apresentar documentos que detalhassem tanto o seu faturamento no mercado de licitações de infraestrutura de água e esgoto quanto no mercado de obras prediais, inclusive juntando novos documentos a cada solicitação de integrantes do Tribunal administrativo, tais informações nunca foram consideradas suficientes para que se pudesse calcular o valor da multa à luz da proporcionalidade, uma vez que tais critérios são absolutamente obscuros, já que nenhum dos votos se pronunciou sobre que documentos se fariam necessários”. Argumenta ter havido omissão e contradição a respeito do lapso temporal da suposta conduta, pois “por mais que se esforce em imputar à Corr Plastik uma conduta que teria durado seis anos, o mesmo voto assinala que a conduta “se concentraria” entre 2011 e 2013”. Alega a existência de omissão e contradição quanto à agravante de “liderança/atuação proativa”, pois “se não há evidência de que a Corr Plastik agendou reuniões e determinou reajustes de preços, mas tão somente seus funcionários foram copiados ou foram destinatários de alguns e-mails, dificilmente se poderia chegar à conclusão de que a Embargante agiu de maneira proativa!”.

Argumenta haver omissão e contradição a respeito da isonomia entre os Representados, pois “à ora Embargante se aplicou indevidamente as agravantes de atuação proativa e de longa duração da conduta, ao passo que à Representada Asperbras tanto não se aplicaram tais agravantes como se lhe aplicou atenuante de participação lateral”. Alega que a multa imposta pelo CADE é incerta e ilíquida, porque “não restou definido nos autos qual será o valor da condenação, tendo em vista a divergência entre os Conselheiros sobre a base de cálculo, alíquota e conceito de faturamento” e que é necessária “realização de diligência para readequar à correta aferição da base de cálculo (faturamento) para a fixação da multa em questão”. Endereço, inicialmente, as alegações de erro material. A Embargante afirma que ao contrário do que consta na ata, a Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira não teria acompanhado o Relator, pois teria aplicado o art. 2º-A da Resolução CADE nº 3/2012, para limitar a base de cálculo da multa ao “faturamento nos mercados relevantes abrangidos pelo Processo Administrativo”. Ocorre que, ao se analisar o voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira (SEI 1023759), verifica-se que a Conselheira, apesar de realmente mencionar o art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012, deu provimento ao ponto embargado “nos termos do voto do Conselheiro-Relator”.

Ou seja, não há dúvida que a Conselheira acompanhou o voto-relator, do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, não havendo que se falar em correção da ata de julgamento. Acerca da alegação de erro material concernente à apresentação de “quatro valores distintos de condenação”, o argumento também não procede, bastando para isso ler a ata de julgamento (SEI 1023987): Decisão: O plenário, por unanimidade, votou pelo não conhecimento dos embargos de declaração opostos por (i) Genildo José da Silva, (ii) Natal José Garrafoli, (iii) Valdecir Kortmann e (iv) Algemir José Uber; pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Hidroplast e Krona, e negou-lhes provimento. O plenário, por unanimidade, votou pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Asperbras e Francisco Carlos Jorge Colnaghi, e, no mérito, por maioria pelo seu parcial provimento, a fim de reduzir as multas dos Representados para os seguintes valores: (i) Asperbras: R$ 17.869.347,95 (ii) Sr. Francisco Carlos Jorge Colnaghi: R$ R$ R$ 536.080,43; Vencido o Conselheiro Relator. O plenário, por unanimidade, votou pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos por Corr Plastik, e, no mérito, por maioria pelo seu parcial provimento, a fim de reduzir a multa para R$ 54.861.424,63. Vencida a Conselheira Lenisa Prado.

Acerca da alegação da existência de fato superveniente, concernente na publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (“STF”) definindo que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS COFINS, tem-se o seguinte. A primeira decisão do Tribunal no Processo Administrativo foi proferida na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 30 de junho de 2021 (SEI 0928689). Os primeiros embargos de declaração de Corr Plastik foram opostos em 12 de julho de 2021 (SEI 0931123), sem que tenha havido alegação acerca da impossibilidade de inclusão do ICMS no faturamento/base de cálculo da multa prevista no art. 37 da Lei 12.529/2011. Note-se, entretanto, que o acórdão do STF nos embargos de declaração no RE 574706 transitou em julgado em 9 de setembro de 2021[1], após, portanto, a interposição dos primeiros embargos de declaração. Como a segunda decisão do Tribunal do CADE nesse processo (julgamento dos embargos de declaração) foi proferida em fevereiro de 2022 (SEI 1023987), após o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 574706, cabe sim analisar se o Tribunal deveria se pronunciar sobre a matéria de ofício (art. 219 do Regimento Interno do CADE). A Embargante alega que o STF, no RE 574.706, teria definido o conceito de faturamento para todo o ordenamento jurídico brasileiro. Em suas palavras, o STF definiu “à luz do art.

195, I, ‘b’ da Constituição Federal, que o ICMS (por ser receita pública do Estado) não compõe a base de cálculo do faturamento (critério adotado pela Constituição Federal para a incidência do PIS e da COFINS)”. Como se vê, o RE 574.706 contrapôs o conceito de faturamento, estabelecido no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal de 1988, como regra de definição de competência material ao legislador para fins de instituição de contribuição social, às leis ordinárias que criaram o PIS e a COFINS. O STF não apreciou a constitucionalidade do art. 37 da Lei 12.529/2011. Como se sabe, o referido art. 37, em seu inciso I, define os limites mínimos e máximos para a aplicação de multas por infração da ordem econômica cometidas por empresas, estabelecendo que esta deva ficar entre “0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. O conceito de “faturamento” utilizado para a definição de tais limites de pena pecuniária é distinto daquele estabelecido no art. 195, I, ‘b’, da Constituição Federal de 1988. Portanto, não cabe aplicar a decisão do STF no RE 574.706 às penalidades previstas no art. 37, I, da Lei 12.529/2011. Essa decisão não tem aplicabilidade direta em matéria antitruste.

Uma eventual extensão do precedente do STF ao caso teria como premissa um juízo, autônomo, de inconstitucionalidade do art. 37, I, da Lei 12.529/2011, pela autoridade administrativa julgadora. Porém, não cabe à autoridade administrativa realizar controle de constitucionalidade de lei. Em suma, a aplicação ao caso da decisão do STF no RE 574.706 não é matéria de ordem pública e não deve ser conhecida de ofício pelo Tribunal do CADE. Acerca das alegadas omissões e obscuridades quanto aos critérios de aplicação da penalidade proporcional à Corr Plastik, trata-se de matéria devidamente abordada no voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145). Confira-se: 262. A seu turno, a Corr Plastik alega que teria havido omissão em razão da ausência de análise a respeito da alegada desproporcionalidade da multa. Assim, considerando que a Representada foi condenada pela prática de cartel nos dois segmentos (i.e., mercado de obras prediais/construção civis e obras de infraestrutura/água e esgoto), e fazendo referência às suas informações de faturamento (vide Figura 4 acima; SEI 0883149, fls. 13), a Embargante pleiteia, com fundamento no art.

2-A da Resolução CADE nº 3/2012, que a base de cálculo da multa seja adaptada para abranger apenas o faturamento constante nas rubricas 1 e 2, respectivamente, “Predial” ([ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]) e “Licitações (OPs) - Infra-Estrutura (Água e Esgoto)” ([ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]), perfazendo o valor total de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK], ante o faturamento total de [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]. 263. Vale notar, portanto, que o pleito da Embargante implica a exclusão das rubricas 3 a 8 (vale lembrar, o pleito de exclusão da rubrica 9, “Irrigação”, já foi examinada em tópico anterior). Assim, nota-se que o pleito da Embargante implicaria a exclusão do faturamento das rubricas “Licitações (OPs) - Outros Produtos”, “Construtoras”, “Loteamentos”, “Revendas de Produtos para Infra-Estrutura”, “PEAD” e “Revenda de Produtos de Terceiros”. 264. Conforme analisado ao longo do presente voto, a aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 constitui uma faculdade da autoridade, que deverá ser analisada em relação ao caso concreto, nos termos que foram abordados na seção III.1.8.1 deste voto. (...) 272. Como já relatei acima, a empresa pleiteia a adaptação do ramo de atividade. Assim, passo à análise dos critérios para aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 em relação à Corr Plastik. A esse respeito, teço os seguintes comentários: (i) Duração da conduta:

embora a maioria das evidências contra a Corr Plastik se concentrem nos anos de 2011 e 2013, há indícios remontando ao ano de 2008, apontando que a empresa já participava de arranjos anticompetitivos naquele ano; (ii) Verificação se as informações de faturamento foram apresentadas de forma completa, inequívoca e idônea, conforme estabelece o art. 37, § 2º da Lei nº 12.529/2011: a empresa apresentou documento assinado pelo Diretor-Presidente Sérgio Monteiro (sócio-administrador), Representado nestes autos, e por um contador (cf. SEI 0883149 e reprodução na Figura 4 acima). A Embargante pleiteia, conforme destaquei anteriormente, que haja uma subsegmentação do ramo de atividade, para que a base de cálculo da multa seja composta pelo faturamento afetado, ou seja, alegadamente registrado nas rubricas “Predial” e “Licitações (OPs) - Infra-Estrutura (Água e Esgoto)” (cf. Figura 4 acima). Entretanto, a partir da leitura deste documento, entendo ser difícil apontar a razão pela qual algumas das rubricas (como “construtoras”, “loteamentos”, “revendas de produtos para infra-estrutura” etc.) deveriam ser excluídas da base de cálculo, tal como alegado pela Embargante, uma vez que sua conduta envolveu também o mercado privado de obras prediais/construção civil;

e no contexto da conduta, conforme documentação carreada aos autos, reputo não ser possível distinguir se os tubos e conexões de PVC vendidos pela empresa teriam outros direcionamentos que não também a venda para loteamentos, construtoras ou revenda para infraestrutura. Por tal razão, reputo que a Embargante não trouxe elementos suficientes para sustentar a subsegmentação do ramo de atividade, conforme pleiteado. (iii) Proporção do faturamento no mercado relevante afetado x ramo de atividade: [ACESSO RESTRITO À CORR PLATIK]; (iv) Elementos econômicos nos autos: no segmento de fornecimento para obras de infraestrutura, não há elementos confiáveis nos autos apontando qual teria sido o valor total das licitações afetadas pela Corr Plastik; além disso, no setor privado (obras predias/construção civil), os autos não têm qualquer elemento indicativo da vantagem econômica auferida pela Representada; (...) 276. Vale destacar ainda que, diferentemente da Asperbras – que trouxe aos autos informações relativas ao valor das licitações que teria vencido –, tais informações não foram trazidas pela Corr Plastik, sendo incerto o montante das licitações afetadas pela participação desta empresa. Outro aspecto que distingue a atuação de ambas as Representadas é que a Corr Plastik também participou do cartel no segmento privado (obras prediais/construção civil), razão pela qual não é possível aferir qual o valor do comércio afetado pela atuação da empresa.

Em qualquer caso, mesmo que tais elementos estivessem disponíveis, entendo que não mudaria as conclusões pela impossibilidade de adaptação do ramo de atividade, à luz das ponderações acima expostas. Ante o exposto, entendo que tais aspectos específicos da conduta da Representada não possibilitam a adaptação do ramo de atividade, na forma do art. 2-A da Resolução nº 3/2012, uma vez que (i) a conduta teria durado ao menos 6 (seis) anos; (ii) as informações de faturamento nos produtos alegadamente afetados (conforme segmentação pretendida pela Embargante) não se afiguram claras, e (iii) a proporção do faturamento com produtos alegadamente afetados (conforme recorte pretendido pela Embargante) não é baixa; aspectos que, em conjunto, corroboram a ausência de manifesta desproporcionalidade da multa face às especificidades da conduta. Por fim, vale lembrar, como destaquei acima, que a conduta da Representada afetou os dois segmentos do mercado (i.e., fornecimento de tubos e conexões de PVC para o mercado privado de obras prediais/construção civil e empresas públicas de infraestrutura de saneamento). Acerca da duração da conduta da Corr Plastik, trata-se de matéria que foi devidamente abordada no voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145). Confira-se: 271.

Já em relação à Corr Plastik, relembro que, na decisão recorrida, utilizei como base de cálculo o valor correspondente ao total do faturamento da empresa no ano de 2015 (isto é, [ACESSO RESTRITO À CORR PLASTIK]), o que resultou na multa final correspondente ao valor de R$ 65.674.871,47. Na aplicação da multa, considerei que a empresa possuiu uma atuação proativa na conduta, a julgar pela quantidade de e-mails em que seus funcionários foram destinatários ou mencionados, da razoável duração em que participou da conduta (de 2008 até pelo menos 2013) além do fato de a empresa ter participado da conduta nos dois segmentos do cartel (i.e., licitações públicas para infraestrutura de saneamento e mercado privado de obras prediais/construção civil). 272. Como já relatei acima, a empresa pleiteia a adaptação do ramo de atividade. Assim, passo à análise dos critérios para aplicação do art. 2-A da Resolução nº 3/2012 em relação à Corr Plastik. A esse respeito, teço os seguintes comentários: (i) Duração da conduta: embora a maioria das evidências contra a Corr Plastik se concentrem nos anos de 2011 e 2013, há indícios remontando ao ano de 2008, apontando que a empresa já participava de arranjos anticompetitivos naquele ano; (...) 273.

Inicialmente, acerca da duração da participação da Representada na conduta, nota-se que as provas da atuação da Corr Plastik no cartel se concentram nos anos de 2011 a 2013, muito embora existam nos elementos autos apontando que sua atuação no cartel remonta desde pelo menos os anos de 2008 e 2009, através da combinação de resultados (conforme se infere das menções em e-mails internos da Tigre, e.g., Documentos 3 e 5 do Acordo de Leniência) e apresentando propostas e lances fictícios, conforme se depreende em atas de licitações analisadas pelo voto que proferi (e.g., §§ 129-128, 167-173). Nesse sentido, é provável que a conduta da Representada tenha se constituído de longa duração, ou seja, de pelo menos 6 (seis) anos. Como já destaquei anteriormente, para condutas de longa duração, reputo baixa a probabilidade de adaptação do ramo de atividade, ante o benefício econômico normalmente obtido por empresas participantes de cartel. Acerca da agravante liderança/atuação proativa, trata-se de matéria que foi devidamente abordada no voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145). Confira-se: 325. A Corr Plastik alega que teria havido suposta contradição na decisão recorrida, uma vez que foi considerada a agravante de que a empresa “exerceu liderança no cartel/atuação proativa”; ao passo que, em outros trechos do voto condutor, foi afirmado que o cartel era liderado pelas empresas Tigre e Amanco (atual Mexichem).

Além disso, a Embargante alega que o Processo foi arquivado em relação aos sócios, que os funcionários foram “apenas copiados ou mencionados” em mensagens de concorrentes, e que a atuação da empresa teria sido menos proativa do que a da Krona. Ainda, pleiteia a redução de alíquota. 326. Antes de adentrar ao mérito da alegação da Embargante, lembro que no voto (cf. §§ 710-711) mantive a alíquota das empresas Corr Plastik, Krona e Plastilit no valor-referência de [ACESSO RESTRITO AO CADE], de modo a resguardar a proporcionalidade da dosimetria, uma vez que, nos TCCs, a SG aplicou alíquotas [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, por tais razões, apenas as atenuantes resultaram em redução da alíquota; ao passo que as agravantes não implicaram aumento numérico da alíquota-base adotada, mas tão somente serviram de critérios de ponderação e juízo de valor, auxiliando na aplicação da dosimetria da alíquota adequada à luz da gravidade da participação de cada Representado (incluindo compromissários), e considerando ainda a jurisprudência do CADE em relação à alíquota aplicável em casos de cartéis clássicos. Esses foram, portanto, os critérios de proporcionalidade adotados no voto. 327. O voto que proferi está em linha[63] com as constatações da SG (e.g., NT 113/2013, §§ 177-179), também corroboradas pelos pareceres do MPF e PFE, que indicaram que as líderes do mercado, Tigre e Amanco, constituíam o “primeiro grupo”.

Apontou-se, ainda, a existência de um “segundo grupo” ou “andar de baixo”, bem como um “terceiro grupo”, compostos por empresas de médio ou menor porte comparativamente às maiores do setor, e que seguiam a movimentação das líderes do mercado. Portanto, embora o cartel tenha sido, em grande medida, liderado pela Tigre (conforme argumentado pela Embargante), foi demonstrado que os outros grupos – de empresas de médio/menor porte ou regionais, incluindo Corr Plastik – tinham dinâmicas próprias. Dentro destes grupos, algumas empresas exerciam liderança (no sentido de marcar reuniões, fazer cobranças e convocar ajustes de preços) ou tinham uma atuação mais proativa do que outras. 328. Vale esclarecer que a expressão “exerceu liderança no cartel/atuação proativa” foi utilizada de forma padronizada na Tabela 9 (§ 711 do meu voto) e aplicada às empresas Corr Plastik, Krona e Plastilit. A expressão deve ser lida como “exerceu liderança OU teve atuação proativa” na conduta. Isso é fácil de ser constatado, uma vez que os representantes da Krona e da Plastilit reiteradamente convocavam reuniões e ajustes de preços (via e-mails e organização de reuniões presenciais), o que pode ser considerado uma forma de exercício de liderança dentro dos seus respectivos grupos. A situação é distinta em relação à Corr Plastik, uma vez que – até onde se teve conhecimento – não há provas nos autos apontando que a empresa convocava reuniões ou coordenava os ajustes de preços que participava.

Assim, não se equipara a atuação da Corr Plastik à das líderes incontestes do cartel, Tigre e Amanco, estas sim que possuíam o papel de coordenação do arranjo anticompetitivo. 329. No caso da Corr Plastik, considerou-se que a empresa teve uma atuação proativa, tendo em vista a razoável quantidade de indícios e provas envolvendo a empresa, incluindo um número relevante de menções em e-mails de concorrentes; e-mails recebidos com cobranças ou contendo monitoramento e discussão de preços; planilhas recebidas com alocações de lotes; comparecimento a reuniões; envolvimento em diversas licitações implicadas pelo cartel, incluindo diversos indícios de propostas e lances de cobertura; e envolvimento nos dois segmentos da conduta (mercado privado e licitações públicas). A análise sistemática do conjunto probatório, considerando, ainda, o período relativamente longo que seus funcionários estiveram envolvidos na conduta, permitiu concluir que a participação da empresa na conduta não foi meramente passiva. Pelo contrário, houve um envolvimento proativo. Tratou-se, portanto, de situação distinta em relação às empresas Hidroplast e Asperbras.

Em relação à última, não houve envolvimento no segmento de obras prediais, e embora também tenha sido implicada em diversas licitações, há número relativamente menor (porém não menos grave) de provas e menções em e-mails de concorrentes, além de período menor de participação na conduta, o que não permite concluir, sem dúvida razoável, que tenha havido uma participação mais proativa na conduta, no mesmo grau de envolvimento da Corr Plastik. 330. Não obstante, a situação da Corr Plastik foi ponderada também à luz das alíquotas aplicadas no TCC a empresas compromissárias que tiveram atuação tão ou mais grave quanto a Embargante, como Amanco (atual Mexichem), Nicoll e BR Plásticos, conforme exposto acima. Portanto, percebe-se que a alíquota aplicada à Embargante foi [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 331. Também não merece prosperar a alegação da Embargante de que os funcionários da empresa não tinham poderes de administração. Da análise da conduta em questão, ficou claro que os funcionários das empresas (i.e., gerentes e diretores) tinham papel fundamental no funcionamento do cartel, sendo eles quem negociavam a alocação de lotes de licitação e operacionalizavam a coordenação de reajustes e fixação de preços. É o que se percebeu nos presentes autos em relação aos Srs. Natal Garrafoli (Diretor de Marketing e Novos Negócios) e Genildo José da Silva (Gerente Comercial), que serviam de ponto de contato para implementação do cartel pela Embargante.

Portanto, trata-se de argumentação que não procede, e que busca rediscutir o mérito da decisão, expediente incompatível com os embargos de declaração. 332. Vale destacar, ainda, que a minuta do Guia de Dosimetria do CADE, mencionado pelo Embargante, afirma que, para cartéis clássicos hardcore, deve-se aplicar uma “alíquota de referência de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do CADE”. Entretanto, vale notar que a mesma minuta de Guia afirma que para cartéis em licitações, deve aplicar uma “alíquota de referência de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 14%, considerando os agravantes e atenuantes da conduta, conforme jurisprudência do Cade”. Nota-se que não houve atribuição de atenuante em relação à conduta da Representada, pelas razões já expostas. Portanto, percebe-se que os parâmetros adotados no presente caso alinham-se perfeitamente à minuta do Guia de Dosimetria, que embora não esteja vigente, foi evocado pelo Embargante. 333. Por todo o exposto, afasto a alegação do Embargante quanto à suposta contradição no voto, a respeito da consideração da agravante de atuação proativa no cartel e consequente alteração da alíquota, uma vez que foram observados critérios objetivos de modo a resguardar a proporcionalidade da multa, em observância à gravidade da participação da Embargante na conduta.

Além disso, reitera-se que a consideração da agravante não resultou na majoração numérica de alíquota, conforme razões já destacadas acima. Acerca da alegação sobre ausência de isonomia entre os Representados, trata-se de matéria devidamente abordada no voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann (SEI 0974145). Confira-se: 323. A Embargante alegou ainda suposta contradição, decorrente de alegada “quebra de isonomia”, comparativamente à situação da empresa Asperbras. A seu ver, contra a Asperbras haveria “acervo de indícios muito mais variado e robusto” do que aquele associado à Corr Plastik, o que teria resultado, conforme alega, em penalidades comparativamente injustas. Tal argumento, entretanto, não procede. Há, longe de qualquer dúvida, conjunto probatório maior em relação à Corr Plastik, i.e., menções em comunicações de concorrentes, número maior de provas, incluindo e-mails de caráter anticompetitivo, provas de comparecimento a reuniões, dois funcionários envolvidos, o que resultou em situação absolutamente distinta. Assim, o amplo e diversificado acervo probatório em relação à empresa não permite, a meu ver, o benefício da atenuante “participação lateral/esporádica na conduta.

Por fim, com relação à “ausência de certeza quanto à multa imposta pelo CADE”, a Embargante pede para que o processo “seja baixado em diligência” pela “divergência entre o conceito de faturamento determinado pelo STF no Tema nº 69 da Repercussão Geral e o conceito utilizado pelo CADE no presente caso; ii) a ausência de certeza do débito em razão da divergência da condenação entre os Conselheiros”. Entretanto, como visto acima, não há que se aplicar ao caso o conceito de faturamento determinado pelo STF no tema 69, e não há a divergência apontada entre os Conselheiros no que diz respeito ao valor da multa, restando incabível “baixar o processo em diligência”. Como se vê, os alegados vícios de omissão, contradição ou obscuridade na decisão proferida pelo Tribunal do CADE na 190ª SOJ (SEI 1023987), apontados pela Corr Plastik nos seus novos Embargos de Declaração, na verdade consistem em reprodução dos argumentos que já foram suscitados no seu primeiro recurso (SEI 0931125). Reitero que os Embargos Declaratórios não se prestam para reiterar argumentos e questões que já foram analisados pelo Tribunal. Entretanto, os embargos declaratórios de Corr Plastik também apontam erros materiais e questões de ordem pública que deveriam ser conhecidas de ofício pelo Tribunal do CADE. Reúnem, assim, condições de admissibilidade, com base no art. 219 do Regimento Interno do CADE.

Porém, como demonstrado acima, os argumentos da embargante são equivocados, uma vez que não há erros materiais na decisão do Tribunal e não há questão de ordem pública a ser apreciada. Dessa forma, julgo pelo conhecimento parcial dos embargos de declaração opostos por Corr Plastik para, no mérito, negar-lhes provimento. IV. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO DE ASPERBRÁS E FRANCISCO CARLOS JORGE COLNAGHI Os peticionantes argumentam que o Tribunal do CADE, ao estipular a base de cálculo da multa, considerou que “as atividades relacionadas ao processo produtivo de rotomoldagem como a fabricação de tubos e conexões para saneamento pertenceriam ao ramo de atividade 49 da Resolução CADE 3/2012 - i.e. ‘fabricação de produtos de material plástico (laminado planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico)’ -, que seria o ‘ramo de atividade’ supostamente afetado pela conduta”. Diante disso, os peticionantes requisitaram “novo parecer contábil a empresa de auditoria (BDO RCS Auditores Independentes SS) a fim de demonstrar que a maior parte de seu faturamento com a venda de produtos rotomoldados em 2015 não se refere a itens para redes de saneamento, e, por conseguinte, deve tal parcela ser retirada da base de cálculo da multa”.

Solicita ainda que seja “retirado o valor referente à venda de ‘Matéria-prima’, no total de [ACESSO RESTRITO] (em valores históricos), pois tal receita não refere-se a ‘produtos de material plástico’ abrangidos pelo ramo de atividade 49 da Resolução 3/2012, mas sim a uma exportação esporádica de composto de polietileno, que é matéria prima para a fabricação de reservatórios de água”. Conforme o voto objeto do pedido de reapreciação, as ora peticionantes demandaram, nos embargos de declaração, que fossem excluídas do faturamento classificado no ramo de atividade 49 da Resolução 3/2012, as receitas com produtos para irrigação e rotomoldagem. As receitas com irrigação foram classificadas no ramo de atividade 71 da Resolução CADE 3/2012, qual seja “fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária”, e desse modo foram excluídas da base de cálculo da multa. Com relação às receitas com rotomoldagem, foram mantidas na base de cálculo, porque foram classificadas no ramo 49 da Resolução CADE 3/2012. O parecer contábil agora apresentado no pedido de reapreciação separa, dentro da rubrica “faturamento com rotomoldagem”, receitas que as peticionantes consideram ser decorrentes de produtos para área agropecuária (“máquinas agrícolas”, “reservatório para peixe”, “cocho para ração animal”, “equipamento para aquecer água”), de receitas com vendas de produtos para saneamento e outros (“matéria prima”). O parecer contábil não constitui documento novo.

Nos termos do art. 223, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, documento novo é o documento preexistente, o qual a peticionante só veio a ter conhecimento depois da data do julgamento ou do qual estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. O parecer apenas consolida informações contábeis da empresa, que poderiam ser apresentadas à época em que os embargos de declaração foram opostos. Ademais, ainda que a atividade com rotomoldagem inclua fabricação de produtos como “máquinas agrícolas”, “reservatório para peixe”, “cocho para ração animal”, “equipamento para aquecer água”, tal fato não afasta a classificação do faturamento com tais produtos no ramo de atividade 49 da Resolução CADE 3/2012. Consoante o voto-vista (SEI 1023638) objeto do pedido de reapreciação, “o faturamento auferido com ‘rotomoldagem’ corresponde a receitas com diversos produtos, que podem ou não corresponder a equipamentos para agricultura e pecuária. Inclusive, ao se consultar a página da empresa na internet, verifica-se que dentre os produtos vendidos categorizados como ‘rotomoldagem’ estão caixas de ferramentas, tanques químicos e de combustíveis, tanques cilíndricos verticais para armazenamento de água, caçambas e lixeiras para saneamento, vasos para jardinagem, peças técnicas para indústria agrícola e automobilística, dentre outros.

Portanto, julgo ser mais adequado classificar o faturamento com ‘rotomoldagem’ no ramo 49 da Resolução CADE 3/2012, qual seja, ‘fabricação de produtos de material plástico (laminados planos e tubulares, embalagens, tubos e acessórios, artefatos para uso industrial, pessoal e doméstico)’”. Dessa forma, o parecer contábil apresentado pelos peticionantes não configura documento novo e, de qualquer forma, não é possível incluir receitas com atividade de rotomoldagem no ramo de atividade 71 da Resolução CADE 3/2012, qual seja “fabricação de tratores e de máquinas e equipamentos para agricultura e pecuária”. Os peticionantes contestaram, adicionalmente, a forma de cálculo da multa. Consoante o voto embargado, a multa foi calculada da seguinte forma: A multa aplicada no acórdão embargado (SEI 0928689) corresponde a R$ 20.961.024,22, em valores de junho de 2021. Já a multa revisada, após a exclusão do faturamento com equipamentos de irrigação, reduz-se para R$ 17.869.347,95, em valores de fevereiro de 2022. Os embargos aqui analisados apontam que a receita bruta da Asperbras em licitações públicas consideradas fraudadas corresponde a R$ 16.486.066,00 (em valores históricos) e que, ainda segundo os Embargantes, corresponderia ao valor presente de R$ 26.493.108,06 (em valores da época da apresentação dos embargos). Não entro no mérito dos critérios da atualização financeira utilizados.

Considero este valor reportado e adoto a presunção de sobrepreço médio de 20%, usualmente utilizada para cartéis em licitações públicas (sobre essa presunção, veja-se meu voto proferido no processo 08012.009732/2008-01, SEI 0844616). Procedendo assim, obteríamos que a vantagem auferida, em valores atuais, seria de R$ 5.298.621,61. Desta forma, a multa aqui estabelecida corresponde a pouco mais de três vezes o valor da vantagem auferida nessas licitações. Isto não me parece desproporcional e não justificaria a redução da multa por desproporcionalidade, conforme pleiteado pelos Embargantes. No pedido de reapreciação, a peticionante afirma que, na verdade, o valor reportado nos embargos seria o “faturamento potencial”. Assim, apresenta “novo relatório da BDO”, que reporta o “faturamento real” nos pregões supostamente afetados pela sua conduta. De fato, ao se cotejar os embargos de declaração (SEI 0931257) com o pedido de reapreciação (SEI 1029905) verifica-se que os embargos apresentam os valores licitados no Pregão 351/2012 (Embasa/BA), no Pregão 99/2012 (Compesa/PE) e no Pregão 411/2012 (Embasa/BA). No pedido de reapreciação, há o valor efetivamente faturado, o qual é sensivelmente inferior ao informado nos embargos de declaração. Ocorre que o “novo relatório da BDO” não é documento novo, pois apenas consolida informações contábeis da empresa que poderiam ter sido apresentadas à época dos primeiros embargos de declaração.

Por outro lado, o documento não possui o condão de alterar a decisão do Tribunal acerca da multa. Com efeito, a multa incidiu sobre o faturamento bruto no ramo de atividade. A presunção de sobrepreço foi utilizada como parâmetro de proporcionalidade e não como base de cálculo da pena. Note-se, por fim, que a apreciação de documentos após o julgamento requer o cumprimento dos requisitos estreitos do art. 223 do Regimento Interno do CADE. É que, em regra, o convencimento do Tribunal deve ocorrer antes do julgamento. Dessa forma, a apreciação de novos documentos após julgamento restringe-se a casos excepcionais. Busca-se, com isso, evitar o prolongamento desnecessário do processo administrativo, com prejuízo à instituição e à sociedade. Dessa forma, o pedido de reapreciação cumpre com os requisitos para conhecimento, uma vez que trouxe aos autos alegados “fatos ou documentos novos”, com base no art. 223 do Regimento Interno do CADE. Entretanto, como demonstrado acima, a partes tinham conhecimento do conteúdo dos documentos apresentados e podiam fazer use deles na ocasião do julgamento ou dos primeiros embargos. Por fim, tais documentos também não possuem força suficiente para modificar o mérito da decisão julgada, concentrando-se na discussão tardia quanto à proporcionalidade da pena. Dessa forma, julgo improcedente o pedido de reapreciação de Asperbrás Tubos e Conexões e Francisco Carlos Jorge Colnaghi.

Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo não conhecimento dos embargos de declaração de Krona Tubos e Conexões S/A. Conheço dos embargos de declaração de Corr Plastik Industrial Ltda. assim como do pedido de reapreciação de Asperbrás Tubos e Conexões Ltda. e Francisco Carlos Jorge Colnaghi e, no mérito, nego-lhes provimento. Por fim, ficam os Recorrentes advertidos acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos recursos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. luis henrique bertolino braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2585258