Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 1149523 - Voto Ato de Concentração Processo Administrativo 08700001831/2014-27 Apartado Restrito 08700.011021/2014-89 Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. Advogados: Daniel Santos Guimarães e outros Representados: Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A., BR Distribuidora S.A., Raízen Combustíveis S.A. e Air BP Brasil Ltda. Advogados: Lauro Celidonio Neto, Frederico Bastos Pinheiro Martins, Marcelo Rizzo Napolitano, Marcos Paulo Verissimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, João Felipe Achcar de Azambuja, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Josie de Menezes Barros, Miguel Garzeri Freire, Ricardo Inglez de Souza, Daniel Elias do Nascimento, Isabela Martins Soares e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO-VISTA – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL. RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL 89 – PRODUÇÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO DE OUTROS COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASES. COMBUSTÍVEL DE AVIAÇÃO. AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS. PARECERES COM RECOMENDAÇÕES CONFLITANTES. CONDENAÇÃO. MULTA. CESSAÇÃO DA CONDUTA. voto I. DESCRIÇÃO DO CASO Trata-se de processo administrativo (“PA”) instaurado pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”) por meio do Despacho SG 1271/2018 (SEI 0532557) contra os Representados Petrobrás Distribuidora S/A (“BR”, atual “Vibra Energia”), Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”), Air BP do Brasil Ltda.

(“Air BP”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“GRU Airport”). O PA foi precedido por inquérito administrativo ("IA") iniciado a partir de representação (SEI 0002192, pgs. 2-70), oferecida por Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda. ("Gran Petro"), contendo denuncia de supostas condutas anticompetitivas no mercado de distribuição de Querosene de Aviação (“QAv”). O processo foi remetido ao Tribunal do CADE por meio do Despacho SG 18/2020 (SEI 0802860), acolhendo a Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), a qual resume as condutas investigadas da seguinte forma: 12. Para maior clareza desta análise, as práticas anticompetitivas investigadas foram agrupadas em duas condutas distintas, a saber: (i) recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição, no entorno da Replan – doravante mencionada como Base Raízen, denominada Conduta 1; e (ii) imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos, por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport, denominada Conduta 2. Em relação à Conduta 1, a Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605) concluiu pela ausência de efeito capaz de caracterizar infração concorrencial: 406. Por fim, a partir do debate da Seção III.5.6.4, verificou-se que a recusa de fato não é capaz de prejudicar a concorrência no mercado a jusante.

Isso porque a dificuldade da Gran Petro na obtenção do acesso à QAv da Replan por intermédio da Base Raízen, embora derive de uma estrutura de mercado que desincentive a cessão de espaço em tancagem para esse produto, não limita a atuação da Representante em aeroportos importantes das regiões Sudeste e Centro-Oeste, de forma potencial ou efetiva. Ademais, o argumento dos efeitos de rede válidos no mercado de comercialização de QAv em aeroportos não parece replicável para o mercado de distribuição de QAv à montante. 407. Diante do exposto, referenciado nos elementos da conduta e na teoria do dano proposta, verifica-se a ocorrência da recusa da Raízen em firmar contrato de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raízen com a Gran Petro, sendo a justificativa para tanto pouco convincente. Não obstante, a teoria do dano para o caso não foi confirmada, sobretudo por conta da existência de substitutos próximos ao objeto da recusa e da ausência de efeitos, potenciais ou efetivos, à concorrência no mercado. Portanto, afasta-se a possibilidade de ocorrência de prática anticompetitiva por parte da Raízen referente à Conduta 1. Em relação à Conduta 2, a SG concluiu pela existência de efeitos anticoncorrenciais advindos do contrato assinado entre a GRU Airport e o condomínio de distribuidoras (formado por BR, Raízen e Air BP e chamado de "pool") para administrar a Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (“CCAIG”). Veja-se: 654.

Diante do exposto, referenciado nos elementos da conduta e na teoria do dano proposta, temos: a) Conduta anticompetitiva identificada: imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane; b) Forma de implementação: o estabelecimento da Cláusula 2.2.2 no Contrato CCAIG, celebrado em 30/04/2013; c) Período: a partir da celebração do Contrato CCAIG até o momento; d) Elemento probatório: Contrato CCAIG e análise realizada na presente manifestação pela regra da razão; e e) Autores: GRU Airport, de um lado, e partícipes do CCAIG - Air BP, BR, e Raízen – de outro. 655. Portanto, a conduta em tela, instituída a partir da celebração do Contrato CCAIG, em 30/04/2013 e vigente até o momento, caracteriza-se como uma infração à ordem econômica, nos seguintes termos: a) Em relação à Air BP, BR e Raízen enquadramento no art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/2011; e b) Em relação a GRU Airport, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, combinado com o seu § 3º, inciso III da Lei nº 12.529/2011. Convém, nesse ponto, resumir os principais argumentos apresentados pela SG. A conduta ocorreu no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP e está relacionada ao acesso à infraestrutura para abastecimento de aeronaves.

O QAv é produzido pela refinaria Revap/SP e entregue diretamente, por meio de dutos, ao Parque de Abastecimento de Aeronaves (“PAA”) operado pelo pool de distribuidoras de combustível. Essas, por sua vez, fazem a comercialização dentro do Aeroporto por meio de caminhões de transporte de combustível (“CTAs”) e de veículos com equipamentos para bombear o combustível na rede de hidrantes subterrânea para dentro do tanque das aeronaves. De acordo com a Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605): “[a]s infraestruturas do Aeroporto de Guarulhos chave para a compreensão do contexto desta conduta são: (i) o duto pertencente à Transpetro que leva QAv da Revap até o PAA do aeroporto; (ii) o PAA em si; (iii) a área de apoio às operações into plane; (iv) a rede subterrânea de hidrantes e os seus correspondentes pits; e (v) a área disponível para a implantação de outros PAAs (...)”; “o PAA do Aeroporto de Guarulhos, também denominado por CCAIG, é explorado por Air BP, BR e Raízen, sendo esta a síndica do pool. O CCAIG recebe o QAv do duto da Transpetro, armazena o produto, realiza uma série de procedimentos técnicos relacionados à manutenção da sua qualidade e, por fim, expede o combustível para: (i) as ilhas de enchimento dos CTAs, localizadas na área de apoio às operações into plane (...); ou (b) os pits de hidrantes, no pátio de aeronaves, passando pela rede subterrânea de hidrantes (...)”;

"a área de apoio às operações into plane, conforme observado na visita técnica ao aeroporto em tela feita pela SG/Cade (...), localiza-se fora do pátio de aeronaves e distante do PAA (...). A mencionada área contém as ilhas de enchimento de caminhões, bem como pátio para estacionamento dos CTAs e servidores de hidrantes. As ilhas de enchimento, equipamento partilhado pelos integrantes do CCAIG, consistem em locais para onde o QAv é bombeado a partir do PAA, com a finalidade de fazer o carregamento dos CTAs para fins de abastecimento. Em que pese o compartilhamento das ilhas de enchimento, cada distribuidora possui seu espaço próprio na área de apoio às operações into plane”; “[a] rede subterrânea de hidrantes parte do PAA e alcança os sete pátios de aeronaves comerciais existentes no aeroporto, contando com 215 pits e 78 pontos baixos (...). Registre-se que a rede de hidrantes não abrange as áreas de aviação militar e executiva (...), que necessariamente devem ser atendidos por CTAs”; “a partir dos PAAs, o combustível precisa ser transportado até as aeronaves para fins de abastecimento, no que se denomina no setor como operação into plane. Para tanto, existem dois modos de realizar tal procedimento: (i) utilização de CTAs [caminhões com tanque para transporte de combustível]; ou (ii) uso de uma rede subterrânea de hidrantes (...) que dispensa o uso de CTAs, requerendo, contudo, a utilização de veículo denominado servidor de hidrante”.

Ainda segundo a SG, o mercado de comercialização do QAv no Aeroporto Internacional de Guarulhos é segmentado em duas atividades, armazenagem do combustível (montante) e abastecimento dos aviões (operação into plane). A armazenagem do combustível é realizada pelo CCAIG, e o abastecimento propriamente dito, pelas próprias distribuidoras, de forma independente. Confira-se (SEI 0802605): 511. Isso posto, a conduta em tela localiza-se no mercado de comercialização do QAv, que, por sua vez, segmenta-se em duas atividades – ou mercados, conforme retratado na Figura 8 da Seção III.2.2.3: (i) armazenagem nos PAAs, à montante; e (ii) operação into plane, à jusante. 512. No Aeroporto de Guarulhos, à montante, há um único agente de mercado, o CCAIG, responsável pela gestão e operação da infraestrutura de abastecimento que inclui o PAA e a correspondente rede de hidrantes, qualificadas, nesta manifestação como um único sistema, considerando as análises realizadas nas Seções III.2.2.3 e III.6.2. Dessa forma, o CCAIG possui 100% do mercado de armazenagem em PAAs no Aeroporto de Guarulhos, sendo, portanto um monopólio. À jusante, as três distribuidoras Representadas, sócias do CCAIG, concorrem no mercado de operação into plane. 513.

Ressalte-se que o fato de o CCAIG caracterizar-se como um condomínio composto por três empresas que concorrem no mercado à jusante não afasta o enquadramento do condomínio, na atual conjuntura, como monopolista no mercado de armazenagem nos PAAs no aeroporto em tela. 514. A figura abaixo ilustra o quadro de integração vertical no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos: Figura 25 - Integração vertical no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos Assim, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, o combustível QAv é entregue ao Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA), também denominado Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (CCAIG), por meio de duto da Petrobrás. O CCAIG é operado por um condomínio de empresas (pool). Compete ao CCAIG armazenar o combustível e distribuí-lo às ilhas de enchimento dos caminhões tanque, localizadas na área de apoio às operações into plane, e aos os pits de hidrantes, no pátio de aeronaves, passando pela rede subterrânea de hidrantes. As empresas BR, Raízen e Air BP são responsáveis por operar o CCAIG e fazem o abastecimento dos aviões por meio de pits de hidrantes ou de caminhões tanque. Essas três distribuidoras são concorrentes no abastecimento de combustíveis (operação into plane). O Aeroporto Internacional de Guarulhos foi concedido à iniciativa privada em 14/06/2012. Nessa data, BR, Raízen e AirBP já atuavam em pool no CCAIG.

A Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605) relata diversas tentativas da empresa Gran Petro de ingressar no condomínio administrador do CCAIG, identificando: (i) entre novembro de 2012 a março de 2020, vinte e quatro “[e]ventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: negociação com GRU Airport”; (ii) entre novembro de 2013 a junho de 2020, nove “[e]ventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: trâmites referentes às ações no Judiciário”; e (iii) entre março de 2014 a dezembro de 2018, vinte e seis “[e]ventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG: negociação com o CCAIG”. A justificativa para o não ingresso da Gran Petro no condomínio administrador do CCAIG seria decorrente da interpretação e aplicação, pelas empresas integrantes mesmo, da cláusula 2.2.2 do “Contrato CCAIG”. Segundo a SG, essa cláusula possui conteúdo discriminatório e anticoncorrencial, ao atribuir às distribuidoras incumbentes a capacidade de definir quem pode fazer parte do grupo. Confira-se (SEI 0802605): 569. Se a operação via rede de hidrantes é mais eficiente para o abastecimento de aeronaves e o sistema em tela deveria ser um bem público, o acesso não discriminatório e não abusivo à prestação de serviço de abastecimento de aeronaves a que se refere à Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão recai, no entendimento da SG/Cade, ao sistema PAA e rede de hidrantes, independentemente desta infraestrutura se qualificar ou não como essential facility.

Em contraste, apesar de admissível o acesso a áreas aeroportuárias para instalação de um PAA independente para operação com CTAs, tal alternativa de ingresso ao mercado do Aeroporto de Guarulhos seria desvantajosa em relação às condições dos incumbentes, que exploram infraestrutura que deveria ser pública. Por conseguinte, entende-se que o entrante que pleiteie ingressar no sistema PAA e rede de hidrantes e seja direcionado à exploração de uma área aeroportuária para estabelecimento de um PAA independente e operação mediante CTAs recebe um tratamento discriminatório em relação aos incumbentes. 570. Some-se a isso a capacidade que o controle do sistema PAA e rede de hidrantes concede aos partícipes do Pool de Guarulhos para o abuso de poder de mercado, conforme discutido na Seção III.6.5.2, para eventualmente realizar fechamento à jusante no mercado de operação into plane pretendido pela Gran Petro. Todavia, como os membros do CCAIG exploram ativo pertencente à infraestrutura que integra o bem público aeroportuário, a capacidade de fechamento de mercado do CCAIG poderia ser contraposta pela operadora aeroportuária, tendo GRU Airport condições de disciplinar o acesso e uso do mencionado sistema, a partir da referência regulatória proveniente da Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão: livre acesso e não discriminação à prestação de serviços. 571.

Não obstante, diante desse cenário, a opção de GRU Airport, em acordo bilateral com o CCAIG, foi a de estabelecer a regra da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG, que, motivada pelos investimentos na expansão da rede de hidrantes pactuadas nesse instrumento, condicionou o ingresso de terceiros ao Pool de Guarulhos a uma negociação com as incumbentes. Essa ação das Representadas, na visão da SG/Cade, equiparou as condições de acesso a terceiros de um PAA e rede de hidrantes para atendimento ao pátio de aeronaves em área pública às de uma base de distribuição de combustível privada, o que, pelo aspecto regulatório, conforme visto nas Seções III.5.3 e III.6.3, são discussões bastante distintas. 572. Assim, esta Superintendência-Geral entende que a falha de mercado de monopólio do sistema formado pelo PAA e rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos buscou ser mitigada pela Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão, pactuado entre União e GRU Airport. A implementação dessa medida de mitigação da falha de mercado cabe a GRU Airport, gestora do bem público aeroportuário.

Entretanto, a concessionária aeroportuária, em sua autonomia de gestão no estabelecimento de um contrato bilateral de direito privado, em acordo com o CCAIG, ao invés de contrabalancear a capacidade dos participantes do pool de abuso de posição dominante, optou por se isentar da responsabilidade de regular o processo de ingresso de terceiros à infraestrutura de abastecimento de aeronaves estabelecida no Aeroporto de Guarulhos, delegando-o aos condôminos do Pool de Guarulhos. 573. Diante do exposto, considerando (i) a vantagem competitiva concedida pela operação com rede de hidrantes para esses voos de alta demanda de QAv, (ii) a capacidade que o controle do CCAIG permite aos condôminos do pool de abusar de sua posição dominante, (iii) o fato de o sistema formado por PAA e rede de hidrantes no mencionado aeroporto ter características de bem público pelo aspecto jurídico, devendo, assim, observar as diretrizes regulatórias, como a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão e, (iv) os incentivos do Pool de Guarulhos para o fechamento de mercado à montante, restringindo a competição no mercado à jusante de operação into plane, esta SG/Cade entende que a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG tem conteúdo discriminatório e anticoncorrencial.

Segundo a SG, a cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG corresponderia a uma barreira artificial à entrada de novos concorrentes no mercado de abastecimento de combustíveis no Aeroporto Internacional de Guarulhos, permitindo às incumbentes incorrer na prática de constructive refuse to deal, conceituado na Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605) como “quando uma empresa, apesar de não se recusar a negociar, estabelece exigência de critérios técnicos e de qualidade desnecessários para o fornecimento, que sabidamente o concorrente não possui condições de cumpri-los e muitas vezes não são exigidos para as empresas do próprio grupo econômico. Esse grau de exigência leva à inviabilidade da negociação, mesmo que não haja uma recusa explícita – incondicional – por parte da empresa dominante”. Por fim, em relação aos efeitos da conduta, a SG concluiu ter havido criação abusiva de barreiras, limitações, dificuldades e impedimentos, por parte das incumbentes, em relação a terceiro interessado em ingressar como concorrente no mercado em tela. Confira-se (SEI 0802605): 643. Diante desse quadro, o efeito danoso potencial desse clausulado é o elevado risco de um entrante no CCAIG não conseguir uma negociação previsível, com critérios, etapas e prazos pré-definidos e objetivos junto aos seus futuros concorrentes para acesso à infraestrutura que permite competir em pé de igualdade com os incumbentes, como prevê o arranjo regulatório vigente.

Não à toa, a Gran Petro iniciou seu pleito junto à concessionária aeroportuária, tendo por argumento a Cláusula 11.7 do então recente Contrato de Concessão, recorrendo a uma parte neutra, o titular de exploração da infraestrutura, para fazer cumprir o livre acesso à prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas. 644. Como visto nas Seções III.6.5.2 e III.6.5.3 “ii” “b” respectivamente, os partícipes do CCAIG têm capacidade e incentivos para abusar de sua posição dominante, haja vista a atual conjuntura do mercado relevante em tela. Esse arranjo contratual, em tese, desincentiva a entrada e as tentativas de entrada no mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Desde a constituição do sistema PAA e rede de hidrantes, jamais houve entradas, somente substituição de agentes no Aeroporto de Guarulhos, apesar da expansão do aeroporto, especialmente após a celebração do Contrato de Concessão. Quanto às tentativas de entrada, via CCAIG, houve somente o pleito da Gran Petro, enquanto via PAA independente com operação exclusiva por CTAs, verificam-se os processos da Air BP, entre 2005 e 2009, e no atual processo [ACESSO RESTRITO AO CADE E À GRU AIRPORT], nenhum deles concretizado. (...) 647.

Essa ausência de previsibilidade no processo de negociação de um entrante ao mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos representa a materialização dos efeitos anticompetitivos da conduta no mercado relevante em tela. Apesar de se reconhecer a racionalidade do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 pelas partes do Contrato CCAIG exposta acima nesta seção, os efeitos danosos à concorrência provenientes dessa prática superam os seus benefícios, que poderiam ser igualmente alcançados, sem a violação dos contornos regulatórios do caso concreto: de tratamento discriminatório – ou não isonômico – dos prestadores de operação into plane nos limites geográficos do bem público aeroportuário. Diante do exposto, no entendimento da SG/Cade, o efeito líquido do estabelecimento da Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG para o mercado de comercialização de QAv, especificamente de operação into plane, no Aeroporto de Guarulhos, é negativo. I.1. ANÁLISE DA ANAC Conforme consta na Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605): 43. Ainda em 18/09/2019, a SG/Cade encaminhou a Gerencia de Regulação Econômica da Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos da Agência Nacional de Aviação Civil (“GERE/SRA/Anac”) o Ofício nº 6318/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0662234 e nº 0669865), em que demandou daquela unidade administrativa da agência:

(i) disponibilização do acesso integral do Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, que trata aplicação do Auto de Infração nº 000931/2014 em desfavor da concessionária do aeroporto, a GRU Airport; e (ii) manifestação quanto à propriedade da rede de hidrantes instalada no Aeroporto de Guarulhos. 44. Em 02/10/2019, foi recepcionado o Oficio n° 150/2019/GERE/SRA-ANAC, de 26/09/2019 (SEI nº 0667231), em que a GERE/SRA/Anac responde a diligência desta SG/Cade. Com relação ao acesso integral ao Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, em virtude do volume de documentos a serem transacionados entre as entidades, a GERE/SRA/Anac optou por conceder acesso externo ao Sistema Eletrônico de Informações da Anac (“SEI/Anac”) a servidor do Cade devidamente habilitado para tanto. (...) 47. Ainda em 08/10/2019, a SG/Cade, por intermédio do servidor Vinícius Luciano Toledo dos Santos, passou a ter acesso ao teor integral do Processo Anac nº 00058.055367/2014-17, por meio do acesso externo ao SEI/Anac. Após distribuição do processo ao Gabinete 6, o Conselheiro-Relator encaminhou ofício à Agência Nacional de Aviação Civil ("ANAC") solicitando informações atualizadas do processo instaurado por aquela autarquia em face de GRU Airport, conforme descrito acima. Em resposta, a ANAC, por intermédio do Ofício 43/2021 (SEI 0861182), encaminhou ao CADE cópia do processo administrativo 00058.055367/2014-17 (SEI 0863600), incluindo a decisão da Diretoria Colegiada da ANAC em face de GRU Airport.

Destaca-se abaixo os seguintes trechos do voto-condutor da decisão da ANAC: 3.12. Sendo assim, independentemente do conceito que se adote para a definição de essential facility, considerando a difícil duplicação das redes de hidrantes e a preferência do operador aeroportuário pelo fornecimento de combustíveis por meio dessa rede, entendo que a restrição a uma parte significativa da demanda, em decorrência das vantagens competitivas proporcionadas pela utilização da infraestrutura, é incompatível com a regra de livre acesso, e com a vedação de práticas discriminatórias e abusivas, preceituada pela cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. Destarte, a autuada deve prezar pela entrada de interessados nas condições em que possam exercer efetiva rivalidade. 3.13. Também merece atenção a alegação da Concessionária acerca da liberdade de celebração de contratos, bem como da suposta impossibilidade de impor que o Pool admita o ingresso de um terceiro. Primeiramente, conforme já delineado pela SRA, a liberdade de associação não isenta a Concessionária do dever de cumprir integralmente o Contrato de Concessão. 3.14. Tem-se que, diante de alternativas de exploração de distribuição de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos, a opção escolhida pela Concessionária de operar o parque de abastecimento de aeronaves mediante um arranjo com um conjunto de empresas não confere a prerrogativa de, com base na liberdade de associação, impedir o livre acesso de terceiros àquela infraestrutura. 3.15.

Ademais, conforme já asseverado no Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a Concessionária tem a obrigação, e não a simples faculdade, de incentivar e permitir a concorrência na prestação dos serviços auxiliares do aeroporto, afastando abusos e práticas discriminatórias, possuindo poder legal e contratual para tanto. Vale colacionar trecho do referido Acórdão no qual o relator afasta a alegação da Concessionária de que, por ser uma pessoa jurídica de direito privado, “pode contratar com quem bem lhe aprouver”, in verbis: “Está errada, mais uma vez, nessa afirmação capciosa; apesar de figurar como pessoa jurídica de direito privado, exerce serviço público (típico) delegado por meio de concessão, devendo atender a legislação própria e ao contrato de concessão firmado com a ANAC, o qual, por sua vez, estabelece na cláusula 11.7 (fls. 113) a livre participação de empresas na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas. Pode contratar com quem quiser; mas não pode impedir o acesso de empresas concorrentes, ressalvada a limitação indicada no contrato de concessão, nem praticar ou permitir medidas discriminatórias contra as postulantes ao serviço.” 3.16.

Logo, muito embora o Contrato de Concessão assegure à Concessionária a possibilidade de celebrar com terceiros contratos que envolvam a utilização de espaços no complexo aeroportuário, tal prerrogativa não se traduz em liberdade ilimitada, uma vez que deve observar a regulação vigente, aí inclusas as demais disposições contratuais. (...) 5.7. Verifica-se, pois, uma conjuntura persistente de descumprimento das disposições do Contrato de Concessão celebrado. Ademais, percebe-se que esse arranjo contratual desincentiva a entrada de novos players no mercado de comercialização de QAV no Aeroporto. 5.8. Diante de todo esse contexto e da premência em fazer valer, de forma efetiva, as cláusulas previstas no Contrato de Concessão, em face da ausência de critérios claros e objetivos preestabelecidos para o ingresso de terceiro interessado, que assegurem tratamento não discricionário ou abusivo, não há razões para que o cenário de restrição de acesso à infraestrutura se perpetue. 5.9. Por conseguinte, até que seja editado o regramento em tela e validada por essa Agência a sua conformidade com o Contrato de Concessão, entendo constituir-se imperativo de ordem pública a garantia de acesso àqueles interessados que realizem uma operação segura, devendo a Concessionária zelar pela não imposição de outras barreiras no acesso à infraestrutura de distribuição de QAV no Aeroporto. 5.10.

Nesse sentido, para além da sanção aplicada pela primeira instância aqui endossada e sem prejuízo de futura disciplina que defina requisitos diversos, consoante determinação constante do presente voto, estabeleço, ainda, como consequência administrativa do presente julgado, de aplicação imediata, que o acesso ao compartilhamento da infraestrutura seja assegurado àquele que atenda à regulamentação técnica aplicável e aos requisitos de segurança operacional necessários para operar, o qual, para tanto, deve efetuar pagamento ao operador do Pool com base nos custos dos investimentos não amortizados, de forma a respeitar o investimento realizado pelos incumbentes, bem como com base no custo de capital e nos custos operacionais, a ser pactuado entre as partes – devendo a Concessionária arbitrar eventual conflito entre elas. Esclareça-se que a definição do valor a ser pago pelo interessado e o pagamento em si não devem ser requisitos prévios ao devido acesso à infraestrutura, tampouco para o início das atividades. (...) 6.1. Ante todo o exposto, com esteio nas Decisões exaradas pela Superintendência de Regulação Econômica de Aeroportos, bem como nos Pareceres emitidos pela Procuradoria Federal Especializada junto à ANAC, e com fundamento nos incisos XXI e XXIV do art. 8º, da Lei nº 11.182, de 27 de setembro de 2005, e no art.

29 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, VOTO pelo conhecimento dos Recursos Administrativos interpostos pela Concessionaria do Aeroporto Internacional de Guarulhos e pela Raízen S.A. e, no mérito, nego-lhes provimento, mantendo a Decisão proferida pela Primeira Instância que aplicou a penalidade de MULTA POR EVENTO no valor de 146 URTAs (Unidades de Referência da Tarifa Aeroportuária), na presente data equivalente a R$ 3.485.092,11 (três milhões, quatrocentos e oitenta e cinco mil noventa e dois reais e onze centavos); e de MULTA DIÁRIA no valor de 1,46 URTAs, na presente data equivalente a R$ 34.850,92 (trinta e quatro mil oitocentos e cinquenta reais e noventa e dois centavos), a incidir a partir do 61º (sexagésimo primeiro) dia a contar da ciência da decisão definitiva em âmbito administrativo até que cesse a infração. 6.2. Adicionalmente, ressalto a determinação de que a elaboração do regramento que disciplina o procedimento para a análise dos requerimentos de ingresso de interessados no pool seja precedida de consulta às Empresas Aéreas e aos potenciais interessados, a qual deverá explicitar como a proposta atende ao disposto no artigo 11.7 do Contrato de Concessão e ser acompanhada de todas as informações relevantes para a sua avaliação. 6.3.

Por fim, reforço a determinação, de aplicação imediata, de que o acesso a interessado em explorar a distribuição de combustíveis, compartilhando a infraestrutura da rede de hidrantes do Aeroporto Internacional de Guarulhos, seja assegurado àqueles que atendam à regulamentação técnica e de segurança do setor, devendo a autuada intervir para que não sejam estabelecidas barreiras adicionais ao ingresso de novas empresas no pool, até que o regramento em tela seja editado. É como voto. JULIANO ALCÂNTARA NOMAN Diretor-Presidente O contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos estabelece o acesso às estruturas de abastecimento de combustível por interessados com condições técnicas, cabendo a GRU Airport editar “regramento que discipline o procedimento de análise dos requerimentos de ingresso de potenciais entrantes no Pool, ‘de forma a assegurar que os incumbentes não atuarão de forma discricionária, abusiva ou discriminatória, apesar dos incentivos econômicos que possuem para impedir ou dificultar o acesso de um concorrente ao mercado’”. A decisão acima transcrita reconheceu a ausência da edição de procedimento para a análise de requerimentos de terceiros interessados em utilizar a estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos. Inclusive, diante da ausência de tal definição, a ANAC estabeleceu os preceitos para terceiros acessarem a estrutura de abastecimento de combustível, quais sejam:

(i) a observância da regulamentação técnica aplicável e aos requisitos de segurança operacional; e (ii) o pagamento ao operador do pool com base nos custos dos investimentos não amortizados. Em março de 2021, a Raízen apresentou petição (SEI 0882745) na qual informa decisão proferida pelo Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em agravo de instrumento interposto pela GRU Airport (Processo 1007037-61.2021.4.01.0000), suspendendo os efeitos da decisão da ANAC acima referida. Adicionalmente, em setembro de 2022, foram proferidas sentenças em duas ações ordinárias em trâmite perante a Quarta Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (processos 1008993-97.2021.4.01.3400 e 1009301-36.2021.4.01.3400), nas quais houve declaração de nulidade do processo administrativo ANAC 00058.055367-2014-17. Conforme consta nas duas sentenças, o procedimento administrativo foi declarado nulo por “não ser possível a instauração de processo administrativo que tem como objeto ato de hipótese, uma vez que não comprovada a existência e capacidade da cláusula 2.2.2 de lesar a inserção de novos entrantes no Pool do PAA do aeroporto de Guarulhos e ainda, contribuir para fechamento de mercado no ramo de fornecimento de combustíveis”. De acordo com pesquisa de andamento processual feita por este Gabinete, as sentenças acima referidas foram objeto de recurso, inexistindo decisão judicial transitada em julgado até o momento. I.2.

ANÁLISE DO DEE O Conselheiro-Relator deste processo, por meio do Despacho Ordinatório (SEI 0810265), encaminhou os autos ao Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) para parecer. Em resposta, foi produzida a Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0894481) e Anexo (SEI 0895268), cujos principais pontos serão resumidos a seguir. O DEE afirmou não ter havido recusa de negociação de quotas do condomínio administrador (pool) com a Gran Petro. Também alegou não haver nexo de causalidade entre a conduta e o efeito anticoncorrencial identificado pela SG (i.e., dificuldades e impedimentos à entrada de terceiro no mercado), pois haveria possibilidade de acesso ao mercado de venda de combustíveis no Aeroporto Internacional de Guarulhos sem necessidade de utilização da estrutura do CCAIG. Por fim, com base em dados contábeis e projeções apresentadas pelas distribuidoras do pool, concluiu ser a operação por meio de caminhões tanque mais lucrativa do que a operação com hidrantes. Válido, aqui, transcrever o trecho sumarizando a posição do DEE (SEI 0895268): No entanto, no presente caso, por tudo o que foi exposto, é frágil a acusação contra as representadas, tendo em vista que: (i) Não houve recusa de negociação das quotas do pool CCAIG à GranPetro; (ii) Não houve imposição indevida de solicitação de comprovação de experiência prévia como pré-condição para ingresso no pool CCAIG, por questões de segurança, para gerir um ativo comum, como a rede de hidrantes;

(iii) Não houve solicitações “circulares” capazes de travestir uma recusa de venda, haja vista que a experiência prévia deve ser comprovada em outro aeroporto e não adquirida no manuseio da própria rede de hidrantes; (iv) Todos os três pontos acima já seriam suficientes para afastar a denúncia de que há uma recusa indevida dos ativos do pool CCAIG. Houve dúvida por parte do DEE/CADE se a não precificação dos ativos do pool (apenas a obtenção do JIG e com necessidade de ingresso em um aeroporto paralelo) poderia representar imposição de custos indevidos ao entrante. Sobre este ponto, a GranPetro não apresentou dados quantitativos ou simulação que embasasse seu ponto de vista, ao mesmo tempo em que as representadas apresentaram simulações demonstrando que seria possível e lucrativa a montagem de operações em CTAs ou em aeroporto paralelo, para que se conseguisse obter o JIG e, após, se pleiteasse o ingresso no pool. Aliás, as simulações demonstraram ser até mais lucrativo o ingresso e a operação por meio de CTAs do que a operação via hidrantes. O Conselheiro-Relator Luiz Augusto Hoffmann concedeu prazo para manifestação às Representadas e ao Representante (SEI 0898438).

A GRU Airport (SEI 0910201), em resposta, alegou não ter cometido conduta anticoncorrencial, pois “não faz parte do mercado relevante em investigação e, na qualidade de concessionária do Aeroporto, não impôs qualquer barreira a entrantes (...) uma eventual condenação da GRU Airport (...) se daria não por um ilícito concorrencial (...) mas por uma potencial ilicitude de uma cláusula contratual, como quer a SG, ou pelo descumprimento do contrato de concessão, como quer a ANAC”. Para essa Representada, “a Cláusula 2.2.2 do Contrato de Cessão de Área não constitui barreira artificial à entrada (ou ainda violação à obrigação de livre acesso prevista na Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão)”. Alega não ter se oposto à entrada da Gran Petro, mediante “(i) a construção de ponto de abastecimento próprio; (ii) abastecimento por meio de CTAs (caminhões-tanque); ou (iii) a negociação direta junto às incumbentes para ingresso do pool”. Para essa Representada, a rede de hidrantes não é infraestrutura essencial e, conforme confirmado pelo DEE, “todas as simulações mostram que é possível ter lucro com operação apenas com CTA, sendo possível, assim, haver entrada lucrativa apenas com CTA”.

A BR Distribuidora (SEI 0910158), em resposta, argumentou que a rede de hidrantes não configura essencial facility nem gera “vantagem competitiva”, pois, segundo o DEE, “a SG, no § 484 [da Nota da SG], aceitou diversos argumentos das representadas em especial dois que tratam especificamente do Aeroporto de Guarulhos, quais sejam: (i) em exercício de comparação entre custos variáveis de operação, os CTAs mostram-se mais baratos do que a rede de hidrantes para o mencionado aeroporto; e (ii) para o modelo de negócios de atuação da Gran Petro no Aeroporto de Guarulhos, a rede de hidrantes não apresenta vantagens econômicas significativas. Ora, se estes dois argumentos forem verdadeiros (como a SG os aceitou), é difícil argumentar que o acesso à rede de hidrantes representaria algum tipo de vantagem econômica para os entrantes ou que uma eventual negativa ou uma eventual dificuldade de contratualização deste ativo possa significar uma estratégia para impedir que um entrante consiga contestar o mercado em questão”. Segundo essa Representada, ainda, o DEE reconheceu: (i) não ter havido “recuo negocial” nas tratativas entre a Raízen, representante do condomínio administrador do CCAIG, e a Gran Petro; (ii) ser razoável a exigência de comprovação técnica para ingresso no condomínio; e (iii) haver dados comprovando a viabilidade de entrada lucrativa sem a utilização da rede de hidrantes, com o abastecimento realizado exclusivamente por caminhões tanque.

A Air BP Brasil (SEI 0910325), em resposta, menciona ter o DEE confirmado que a rede de hidrantes não constitui estrutura essencial. Ademais, mesmo sob a hipótese de tal infraestrutura gerar vantagem competitiva, isso deveria ser relativizado quando se demonstra serem os CTAs mais econômicos do que a rede de hidrantes para o Aeroporto Internacional de Guarulhos. Alega, em linha com o DEE, “ser possível e lucrativa a entrada em GRU por meio de CTAs” e ser “necessário demonstrar que a inversão negocial significa recusa de acesso ou estabelecimento de uma solicitação indevida”. Concluiu que: “i. Não houve recusa de negociação das quotas do CCGAIG à Gran Petro; ii. A imposição de solicitação de comprovação de experiência prévia como pré condição para ingresso no CCAIG não é indevida; iii. Não houve solicitações ‘circulares’ capazes de travestir uma recusa de venda, uma vez que a experiência prévia deve ser comprovada em outro aeroporto e não adquirida no manuseio da própria rede de hidrantes; iv. As simulações apresentadas demonstraram ser até mais lucrativo o ingresso e a operação por meio de CTAs do que a operação via hidrantes; e v. Não se identificou uma recusa injustificada de acesso ao pool”.

A Raízen (SEI 0912544), em resposta, argumentou não haver infração à ordem econômica, pois os hidrantes não são essencial facilities e os critérios postos na negociação para o ingresso no condomínio (pool) são razoáveis, foram apresentados tempestivamente e não foram atendidos pela Gran Petro. Para essa Representada, “segundo o DEE, ‘todas as simulações mostram que é possível ter lucro com operação apenas com CTA, sendo possível, assim, haver entrada lucrativa apenas com CTA’”. A Gran Petro (SEI 0910360), em resposta, argumentou ter a SG entendido “que a inclusão da cláusula 2.2.2 do Contrato, com as Representadas tomando para si direitos de definir a entrada de concorrentes no recinto que não lhes caberia, configuraria em si a infração à ordem econômica, por meio da imposição artificial de barreiras à entrada. (...) Ou seja, a SG recomendou a condenação das Representadas pelo fato de terem assinado a cláusula 2.2.2 do contrato, criando novos processos/regras para ingresso no pool que não estavam previstos originalmente, que não se coadunavam com as regras que estas mesmas aplicaram a si próprias e, sobretudo, que não lhe cabiam definir em qualquer hipótese. Com efeito, não é o papel de concorrentes determinarem, individualmente (como é o caso) ou mesmo coletivamente, quais as regras ou condições para que empresas concorram em qualquer mercado.

(...) Não por acaso, o pedido de condenação pela SG não se deu por recusa de venda de bens (...) A condenação ocorreu pelos incisos lll, IV e V, que versam sobre limitar, dificultar ou impedir a atuação de empresa concorrente. Ao fazer isso, a SG, inteligentemente, não limitou a discussão à Gran Petro, mas avaliou se havia as condições comerciais que haviam sido adicionadas pelas Representadas, uma vez incorporada a cláusula 2.2.2 ao contrato celebrado com a Gru Airport, seriam concorrencialmente aceitáveis. E a conclusão da SG foi de que não se justificavam (assim como ocorreu na conclusão da ANAC)”. A Representante também apresentou parecer técnico com as seguintes conclusões: a. Não há elementos na Nota Técnica do DEE/CADE que permitam afastar a ilicitude da chamada “Conduta 2” (imposição de barreiras à entrada no mercado de abastecimento de aeronaves no Aeroporto de Guarulhos); b. Por isso, a análise apresentada pelo DEE/CADE deveria ser aprofundada pelo Tribunal da autarquia em três frentes: - o contexto regulatório, sobretudo nas razões que levaram à clausula contratual de garantia de livre acesso às atividades auxiliares ao transporte aéreo, deveria ser mais bem compreendido, posto que foi apenas tangenciado pelo DEE/CADE; - deveriam ser reavaliadas as condições de entrada e de rivalidade.

O Tribunal do CADE pode fazer um estudo de EMV com premissas mais aderentes a como funciona o mercado e pode também requerer informações para que seja analisada a margem de lucro econômico (e no contábil, como foi feito); - é importante aprofundar a investigação relativa às exigências feitas pelas incumbentes para a entrada de uma nova empresa no mercado. I.3. MANIFESTAÇÕES POSTERIORES As seguintes manifestações foram apresentadas posteriormente à Nota do DEE e às petições acima referidas. Parecer da Professora Ana Frazão, juntado aos autos pela Gran Petro (SEI 0932743), concluindo que “se está diante de evidentes condutas exclusionárias praticadas pelas Representadas, com graves danos ao ambiente concorrencial”. Parecer PFE 18/2021 (SEI 0939665), da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE”), recomendando o arquivamento do processo administrativo. Petição da Gran Petro (SEI 0972616), com “informações sobre manifestações das Representadas no âmbito do Recurso Especial apresentado pela Raízen Combustíveis S.A. (‘Raízen’), Petrobras Distribuidora S.A. (‘BR’) e Air BP Brasil Ltda. (‘AirBP’) (...) nos autos da Ação Rescisória n 2206394-10.2020.8.26.0000 (...). A Ação Rescisória visa a rescindir o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (‘TJSP’), que ordenou à Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (‘GRU Airport’) a inclusão da Gran Petro no pool de combustíveis daquele aeroporto”.

Parecer MPF 13/2021 (SEI 0976294), do Ministério Público Federal (“MPF”), recomendando a condenação da GRU Airport “por se omitir do dever de garantir clareza e objetividade aos requisitos exigidos para a entrada de novos concorrentes no Pool de Guarulhos (CCAIG), bem de natureza pública e reversível, possibilitando a elevação de barreiras à entrada de novos agentes no mercado de distribuição de combustíveis de aviação (QAv) do Aeroporto de Guarulhos”; e recomendando a condenação das demais Representadas “pela imposição de barreiras artificiais à entrada de novos agentes no mercado de abastecimento into plane de aeronaves comerciais do Aeroporto de Guarulhos, com o descumprimento do dever de apresentar preço – valor a ser ressarcido às incumbentes – no procedimento de entrada no Pool de Guarulhos (CCAIG), bem de natureza pública e reversível, caracterizando-se a negativa injustificada de negociação (refusal to deal)”. Petição da Gran Petro (SEI 0987570) relatando “Descumprimento de Decisão Judicial operado pela Representada (Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos ‘Gru Airport’)”. Petição da Raízen (SEI 0990049) refutando o Parecer do MPF. Petição da GRU Airport (SEI 0993607) refutando a petição da Gran Petro (SEI 0987570). Petição da GRU Airport (SEI 1023930) refutando o Parecer do MPF, na qual diz: “Retomando o tema acerca do cumprimento da decisão judicial que determinou o ingresso da Representante no pool (para mais informações, vide Doc.

SEI nº 0987570 e Doc. SEI nº 0993607), a GRU Airport vem informar que a análise das novas apólices de seguro foi concluída após entendimentos com a Representante. Isto significa que a Representante cumpriu todos os requisitos formais perante a Concessionária e está autorizada a seguir com os demais procedimentos para iniciar suas operações no pool, conforme demonstrado nos autos do Cumprimento Provisório de Sentença n° 0008770- 62.2018.8.26.0224 (Doc. 1). Além disso, a GRU Airport já notificou as demais Representadas sobre o cumprimento da referida decisão, visto que, de acordo com o Tribunal de Justiça de São Paulo e nos termos da Cláusula 9.1 do Aditamento ao Contato de Cessão de Área (instrumento preparado a fim de garantir a entrada da Representante), a eficácia do aludido instrumento independe da anuência ou assinatura das empresas do pool”. Petição da Air BP (SEI 1036755) refutando o parecer do MPF. Petição da Gran Petro (SEI 1037215) informando sobre “desdobramentos referentes ao pedido da Gran Petro de ingresso no pool de distribuição de combustíveis do aeroporto internacional de Guarulhos-SP (‘Pool’)”. Petição da Raízen (SEI 1038128) informando sobre negociações com Gran Petro para essa empresa aderir ao pool.

Ofício 671/2022/GAB-SAC/SAC, da Secretaria Nacional de Aviação Civil do Ministério da Infraestrutura (SEI 1067936), na qual apresenta “recomendações gerais de política pública de aviação civil que permeiam a matéria” (qual seja, o acesso aos parques de abastecimentos de aeronaves (PAA) de aeroportos brasileiros, por concorrentes no mercado de abastecimento de aeronaves). As recomendações são, em resumo, “Clara definição acerca da propriedade e reversibilidade em favor da União dos bens que compõem os parques de abastecimento de aeronaves nos aeroportos, definido como o conjunto das instalações fixas voltadas ao fornecimento de QAV, compreendendo tanques, bombas, filtros, equipamentos, rede de hidrantes e construções conexas”; “Consignação de que a segurança operacional deve seguir os parâmetros estabelecidos pelas agências reguladoras setoriais (neste caso, ANAC e ANP), sem a imposição de exigências suplementares que não sejam fruto do consenso entre as partes relevantes, alcançado por meio de processos robustos de consultation, os quais devem seguir referências e boas práticas internacionais, com sugestão de prazo para conclusão não superior a 90 dias”; “Estabelecimento do modelo de livre acesso aos parques de abastecimento de aeronaves já instalados nos aeroportos que representem mercados relevantes no consumo de QAv”;

“Definição do valor do acesso aos parques de abastecimento de aeronaves já instalados nos aeroportos que representem mercados relevantes no consumo de QAv de forma independente dos requisitos de segurança operacional, calculado pela agência reguladora setorial (no caso a ANAC), com base em parâmetros atuais de mercado, considerando o ativo não amortizado da infraestrutura, de acordo com o padrão de consumo do benefício econômico gerado pelos ativos, acrescido do custo operacional pertinente, com sugestão de prazo para conclusão não superior a 90 dias”. Petição da Raízen (SEI 1096126) informando a assinatura de “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças”, permitindo “[o] início das operações da Gran Petro em GRU dar-se-á de forma imediata com a assinatura do referido Contrato, em uma primeira etapa, para operações de transferência de combustíveis para outros aeroportos. As operações into-plane serão iniciadas em uma segunda etapa, conforme previsto no Contrato, condicionada apenas ao atendimento do requisito técnico operacional, de modo a garantir a segurança das operações em padrão internacional, conforme se pretendeu desde o início das negociações. O pagamento mínimo do valor apurado pela Consultoria Independente como incontroverso (‘valor incontroverso’) determinará o ingresso da Gran Petro na CCAIG, com a aquisição das cotas condominiais”.

Petição da Gran Petro (SEI 1100704) informando que, “em 16.12.2021, a Gran Petro e a Gru Airport assinaram aditivo ao Contrato Atípico de Cessão de Área Nº 02.06.2013.0100, formalizando o ingresso da Gran Petro no Pool. (...) De posse desse Contrato, a Gran Petro pôde providenciar a sua filiação ao JIG (o contrato é uma exigência da entidade) e a contratação dos seguros requeridos pela GRU Airport. (...) em 28.07.2022 (...) Representante e as Distribuidoras assinaram um Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças (“Acordo”). Esse Acordo pretende viabilizar a entrada da Gran Petro no Pool de Guarulhos em duas etapas. A primeira, seria para realizar exclusivamente o recebimento e armazenamento de QAv de sua propriedade e o carregamento de tais produtos em caminhões-tanque, na ilha de transferência do PAA, para viabilizar a transferência de Querosene de Aviação a outros Aeroportos. A segunda etapa seria para realizar o abastecimento de aeronaves (into plane) no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Mediante esse acordo, a Gran Petro se compromete a (i) apresentar o relatório de inspeção no padrão JIG (ou equivalente) à Gru Airport até o dia 28 de agosto de 2022; e (ii) realizar o pagamento de valor acordado pelos ativos, ou, pelo menos, do montante que for incontroverso”.

Petição da Raízen (SEI 1109606) contestando alguns argumentos apresentados pela Gran Petro (SEI 1100704). Petição da Gran Petro (SEI 1116182) informando que, “em 29.08.2022, menos de um mês após ingressar de fato no Pool, a Gran Petro obteve o relatório de inspeção no padrão JIG que foi acordado com as Representadas (...) No Acordo firmado entre a Gran Petro e as Distribuidoras Representadas em 28.07.2022, essas acordaram em contratar um estudo da PwC para calcular o valor dos ativos com base em dois critérios de aferição do valor dos ativos, conforme cláusula 8.1 e 8.2 (...) Contudo, a Gran Petro recebeu em 29.08.2022 o Relatório da PwC e esse não continha uma avaliação do valor dos investimentos realizados e ainda não amortizados/depreciados”. Petição da Raízen (SEI 1121270) argumentando que: (i) “[c]onforme Termo de Acordo, o início do into plane independe do pagamento"; (ii) "o estudo de avaliação dos ativos do Pool foi elaborado conforme três critérios de avaliação, com os quais a Gran Petro anuiu expressamente, sendo eles: (i) valor econômico das operações do Condomínio, através da rentabilidade futura, em que os fluxos de caixa projetados são descontados a valor presente; (ii) valor de reposição a novo dos ativos; e, conforme a posição da Gran Petro, (iii) valor de avaliação dos investimentos realizados e ainda não amortizados/depreciados";

e (iii) "a Gran Petro simplesmente discorda dos valores a que o estudo chegou e propõe um cálculo pueril, de simples atualização monetária de investimentos com amortização linear dos mesmos”. Nota Técnica (SEI 1127060, acesso restrito), apresentada por Raízen em 30/09/2022, elaborada pelo Prof. Vínicius Marques de Carvalho, a respeito: (i) da razoabilidade do requisito técnico exigido; (ii) dos efeitos da inversão da ordem de aferição dos requisitos técnicos, operacional e financeiro; e (iii) da alegada circularidade em relação ao modo como o requisito técnico foi exigido. Estudo de valoração dos ativos do condomínio administrador do CCAIG (SEI 1127417, acesso restrito), apresentado por Raízen em 03/10/2022. I.4. RELATÓRIO DA OCDE SOBRE MERCADO DE ABASTECIMENTO DE AERONAVES NO BRASIL Considero informativo mencionar o “Relatório de Avaliação Concorrencial da OCDE: Brasil”[1], publicado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”), em 27 de setembro de 2022. Trata-se de documento público dedicado à análise de questões concorrenciais e regulatórias nos setores de aviação civil e portos no Brasil. Relativamente ao abastecimento de combustível de aviação nos aeroportos brasileiros, o referido relatório apresenta dados úteis ao entendimento do mercado e das questões objeto de apreciação no presente voto. Confira-se:

Após a apresentação de dados gerais sobre o mercado de abastecimento de combustível em aeronaves, o relatório passa a discorrer sobre os obstáculos à concorrência: Ao final, a OCDE apresenta recomendações, visando reduzir barreiras à entrada de novos concorrentes nesse mercado: Dessa forma, a respeito da prestação de serviços de abastecimento de aeronaves, a OCDE coletou fatos importantes, dos quais destaco: (i) apenas três empresas controlam quase a totalidade do mercado de distribuição de combustível de aviação no Brasil; (ii) o combustível de aviação é caro em comparação com outros países; e (iii) há diferentes fatores responsáveis por esse sobrepreço, “além do fato de o mercado ser altamente concentrado (em todas as etapas da cadeia de fornecimento) o regime fiscal do combustível de aviação também desempenha um papel relevante nos altos custos do produto no Brasil”. Em referência aos eventuais “danos à concorrência”, a OCDE reconhece que “os operadores portuários são obrigados a permitir o acesso às suas áreas operacionais a todas as empresas qualificadas”. Entretanto, “na prática, empresas incumbentes na administração das instalações precisam concordar com os termos de acesso de uma nova empresa” e, geralmente, elas “não permitem que novos entrantes tenham acesso à infraestrutura de distribuição e abastecimento”.

Ao final, recomenda que “[o] livre acesso deve se basear em critérios transparentes, objetivos e não discriminatórios, garantidos outros objetivos de políticas públicas, tais como segurança, proteção ambiental e recuperação dos investimentos. Qualquer controvérsia decorrente do exercício do direito ao livre acesso deve ser decidida por um terceiro independente”. A menção ao relatório da OCDE, documento público disponibilizado na internet, possui objetivo meramente informativo, tendo em vista a reconhecida qualidade dos estudos da OCDE em matéria antitruste, bem como o fato de a instituição ter se debruçado especificamente sobre o mercado brasileiro. Feito esse relato, passo a analisar o mérito do processo. II. ANÁLISE DE MÉRITO Em primeiro lugar, acompanho o voto-relator quanto ao afastamento das questões preliminares apresentadas pelas Representadas e, no mérito, quanto ao arquivamento do processo administrativo em relação à alegada "recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de querosene de aviação, no entorno da Refinaria de Paulínia/SP ('Conduta 1')" (vide certidão da 193ª Sessão Ordinária de Julgamento, SEI 1041322). A própria SG afastou a existência de possível infração à ordem econômica decorrente da conduta de “recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição – Base Raízen, no entorno da Replan”.

Esse é também o entendimento manifestado no Parecer MPF 13/2021 (SEI 0976294), in verbis: PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. SUPOSTAS PRÁTICAS ANTICOMPETITIVAS NO MERCADO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS DE AVIAÇÃO (QAv). MODAL RODOVIÁRIO. REPLAN. POOL DE PAULÍNIA. ARQUIVAMENTO. 1. Diante da não alteração do conjunto probatório, é apresentado Parecer Complementar pelo arquivamento do processo em relação à conduta de imposição de barreiras artificiais à entrada no mercado de distribuição de combustíveis de aviação (QAv) por modal rodoviário utilizando a base de distribuição adjacente à refinaria Replan. Portanto, o presente voto centrar-se-á na conduta de “imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane”. A conduta de “imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane” deve ser analisada pelos seus efeitos, com base na “regra da razão”. Conforme meu voto no PA 08700.008897/2015-29 (SEI 0845527), a análise deve seguir passos previamente delimitados pela doutrina e jurisprudência, conforme reproduzido a seguir: 53. A jurisprudência do CADE também possui manifestações acerca do conteúdo da regra da razão à luz do disposto na Lei 12.529/2011.

Sobre o ponto, vale transcrever trecho do voto da Conselheira Paula Farani de Azevedo no PA 08700.005308/2019-84 (SEI 0695583): 8. A tipicidade aberta da legislação concorrencial condiciona as práticas dos agentes econômicos à potencialidade e concretização de efeitos anticompetitivos, o que permite uma ampla margem para identificação do ilícito, cabendo à autoridade antitruste a tarefa de densificar o conteúdo no caso concreto. Tal característica, que não é exclusiva da legislação brasileira, se justifica pela multiplicidade de práticas que podem ser promovidas pelos agentes econômicos para prejudicar a concorrência. 9. Assim, a análise deve ser feita com observância à uma sequência de etapas, indicadas pela doutrina e adotadas pela jurisprudência, para que se possa configurar o ilícito concorrencial. A primeira etapa consiste na identificação do ato que poderia vir a gerar efeitos anticoncorrenciais. De maneira geral, as etapas seguintes consistem na análise antitruste tradicional, pela qual se deve (i) inquirir o poder de mercado dos agentes econômicos envolvidos e verificar a existência de eventual posição dominante; (ii) prosseguir ao exame quanto aos efeitos concorrenciais decorrentes do ato; e (iii) por fim, inquirir se os meios utilizados para atingir o objetivo são razoavelmente justificáveis, ou se não há como atingir os mesmos benefícios por meios menos restritivos.

Dessa forma, divido a análise desta seção do voto em duas partes, tratando inicialmente da identificação do ato e, a seguir, de seus efeitos. II.1. IDENTIFICAÇÃO DO ATO Conforme se extrai da Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), o combustível de aviação produzido pela Petrobrás é enviado ao Aeroporto Internacional de Guarulhos mediante dutos, armazenado no PAA e distribuído por hidrantes e CTAs. Essa infraestrutura é administrada por um condomínio formado pela Raízen, BR Distribuidora (atual Vibra Energia) e Air BP. Portanto, para uma empresa concorrer no mercado de comercialização de combustível no Aeroporto Internacional de Guarulhos, precisará acessar o combustível através da infraestrutura existente, administrada pelo condomínio, ou construir uma estrutura própria de armazenagem e distribuição. Com relação à estrutura de abastecimento já existente nesse Aeroporto, consta do processo (SEI 0002196, fl. 335-373, pg. 69-107), um “contrato atípico de cessão de área”, válido entre 30 de abril de 2013 e 10 de julho de 2032, entre a Concessionária GRU Airport e as distribuidoras BR, Raízen e Air BP Brasil, tratando de cessão de áreas do Aeroporto, mediante pagamento, para a atividade de armazenamento, comercialização de combustíveis e abastecimento de aeronaves. Destaco a seguinte cláusula desse contrato: 2.2.

Por meio deste Contrato a Concessionária do GRU Airport dá em cessão ao CCAIG a área do Complexo Aeroportuário identificada no item II do RIC – Quadro Resumo (“Área”) e Anexo II, observados os termos e condições deste Contrato. 2.2.1 A tubulação e rede de alimentação de combustível, não aparente, a partir do “manifold” (tubulação que sai a partir do parque de bombas e filtros) de saída na Área 01 (após os filtros de saída) até os PITs existentes nas posições de parada de aeronaves (“Queroduto”) são partes integrantes desde contrato. 2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais.

Portanto, de acordo com esse contrato atípico de cessão, a utilização da infraestrutura de hidrantes (“queroduto”) por terceiros dependerá da concordância e autorização das partes no contrato, qual seja, a concessionária GRU Airport e as distribuidoras BR, Raízen e Air BP, condicionada à disponibilidade de capacidade do queroduto, obediência a normas de segurança e requisitos financeiros. Ademais, conforme explicado na Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605): 165. Com base no observado na visita técnica ao Aeroporto de Guarulhos feita pela SG/Cade, as infraestruturas do parque de tancagem no aeroporto e da correspondente rede de hidrantes mostram-se, em princípio, interdependentes e indissociáveis. Isso porque o fluxo de QAv entre instalações de armazenagem, rede de hidrantes e disponibilização no correspondente pit precisa ser coordenado, preferencialmente pelo mesmo centro de comando operacional, conforme observado no CCAIG. A partir dessa racionalidade de operação, depreende-se que esses ativos assemelham-se a uma única infraestrutura. Portanto, trata-se infraestrutura de abastecimento única, com partes interdependentes e indissociáveis. A utilização dessa estrutura, por um entrante, demanda a “concordância e autorização” das Representadas.

Por outro lado, o contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos[2] prevê o livre acesso de terceiros à rede de hidrantes para atuarem na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, “sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas”. Confira-se: 11.7. Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 11.7.1. Em caso de falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes para a prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para limitar o número de prestadores desses serviços no Aeroporto, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.2. Em caso de evento que gere falta de capacidade para atender aos atuantes na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para reduzir o número de prestadores de serviços atuantes no Complexo Aeroportuário, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.3.

Para os serviços auxiliares cuja complexidade, custo ou impacto ambiental inviabilize a divisão e/ou duplicação da infraestrutura correspondente, tornando antieconômica a prestação do serviço por mais de uma empresa, deverá a Concessionária solicitar autorização à ANAC para prestar esses serviços de forma exclusiva. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020). Sendo assim, as Representadas, eventualmente detentoras do direito de uso da estrutura existente de distribuição de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos, não podem negar o acesso, mas apenas estipular condições para a utilização do “queroduto”, para fins de comercialização de combustível. Entretanto, tanto a GRU Airport quanto o condomínio de distribuidoras deixaram de estabelecer adequadamente as condições de acesso de novas empresas no condomínio administrador do CCAIG, para fins de utilização da estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos. A meu ver, a falta de clareza sobre a quantia a ser paga para ingressar no condomínio administrador do CCAIG e utilizar a estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos limita a livre concorrência, dificultando a mobilização de recursos por um eventual interessado em entrar nesse mercado. Convém detalhar algumas peças dos autos confirmando a assertiva acima quanto à ausência de critérios de acesso adequados.

Divido-as em três grupos, contendo análises feitas pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”) e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”). II.1.1. DAS CONCLUSÕES DA SG Inicialmente, aponto para a instrução feita pela SG trazendo para os autos farto conteúdo probatório quanto a falta de definição, por parte das Representadas, dos requisitos para o ingresso no condomínio administrador do CCAIG e a utilização da estrutura de abastecimento de combustível. Conforme se extrai da Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), a Gran Petro enviou pedidos à GRU (a partir de 2012) e ao CCAIG (a partir de 2014), para acessar o pool. Com relação ao valor a ser pago para admissão ao pool, a Raízen respondeu à Gran Petro, em 13/06/2014, que a empresa deveria efetuar aquisição de quotas a valor de mercado. Entretanto, a própria Raízen informou à SG, em resposta a ofício datada de 21/03/2018 (SEI 0456404), não ter definição do valor de mercado a ser pago. Confira-se: A contratação da KPMG não prosseguiu, tendo em vista as dificuldades para definição de metodologia e o fato de que a GRAN PETRO, única solicitante até o momento (...). A avaliação não é trivial, uma vez que cada membro do pool tem uma apreciação diferente sobre o valor de mercado do negócio para sua empresa.

Considerando que esse valor se altera com a dinâmica de mercado, a avaliação foi suspensa e poderá ser retomada caso seja iniciada negociação por empresa habilitada técnica e operacionalmente. A indefinição sobre o valor a ser pago para aquisição de quotas do pool é confirmada em outros documentos no processo, tais como a defesa da Air BP de 18/5/2019 (SEI 0593734) e a petição da Raízen de 29/11/2021 (SEI 0990049). Na petição de 29/11/2021 (SEI 0990049), a Raízen afirmou que a definição do valor a ser pago para o ingresso ao pool controlador da infraestrutura de abastecimento somente ocorreria após a demonstração, pelo terceiro, de capacidade técnica e operacional. Apresentou como justificativa para tal prática o fato de isso ter sido disposto no Termo de Regulação de Conduta (“TRC”) apresentado no AC 08012.001656/2010-01. Em relação a essa justificativa apresentada pela Raízen, convém esclarecer a abrangência do referido Termo de Regulação de Conduta (SEI 0078511, vol. 12, fls. 2771-2785, pgs. 129-143). Esse TRC foi apresentado de modo unilateral pelas Requerentes do AC 08012.001656/2010-01, o qual tratava de joint-venture entre Cosan S.A. Indústria e Comércio e Shell International Petroleum Company Limited, para o negócio de açúcar e etanol, bem como a distribuição comercialização e revenda de combustíveis. Naquele ato de concentração, houve discussão acerca de remédios estruturais no mercado de distribuição de combustível.

Apesar de o CADE ter concluído pela desnecessidade de imposição de remédio, foi mencionado no voto-condutor (SEI 0078511, vol. 12, fls. 2644-2743, pgs. 4-102) que as Requerentes apresentariam compromisso unilateral para facilitar o ingresso de terceiros nas bases de distribuição de combustível. Confira-se: 279. Efetivamente, no presente Ato de Concentração, tendo em vista os precedentes do CADE, observam-se apenas vestígios de problemas concorrenciais pontuais que não são suficientemente robustos para aplicação de restrições no presente caso. Entretanto, apesar da plausibilidade de aprovação da presente operação sem restrições de natureza estrutural ou comportamental, as Requerentes propõem assumir um compromisso unilateral de melhorar a transparência de acesso aos “pools” nos termos explicitados no documento anexo, denominado “Termo de Regulação de Conduta – TRC”, nas bases compartilhadas de distribuição de combustível por meio do qual as Requerentes comprometem-se a realizar esforços no sentido de melhorar o tratamento a ser dado as solicitações de terceiros para ingresso nas bases de distribuição de combustíveis compartilhadas (“pools”). 280.

Segundo as Requerentes, o documento denominado TRC conterá também a formalização da disciplina que regerá o fluxo de informações comerciais de natureza concorrencial na condução das operações de “pools” de distribuição, de forma a assegurar que uma distribuidora não terá acesso a informações concorrenciais de outra distribuidora participante do “pool” de distribuição. 281. Neste documento, as Requerentes comprometeram-se a estabelecer critérios objetivos para a entrada de distribuidoras interessadas nos “pools” - no que tange especificamente à capacidade jurídica, financeira e técnica de qualquer agente econômico - que desejem participar das bases de distribuição no caso de haver constatação de capacidade ociosa, inclusive com esforços com o objetivo de conseguir a adesão dos demais participantes nos diversos condomínios - BR Distribuidora, Alesat, Ipiranga, dentre outros. 282. Portanto, as Requerentes comprometem-se unilateralmente a realizar esforços no sentido de estabelecer regras claras, em todos os “condomínios de distribuição”, em relação ao tratamento a ser dado aos pedidos de terceiros que desejem utilizar uma determinada base. Além disso, com o objetivo de não haver qualquer troca de informações sensíveis entre as empresas, as Requerentes comprometem-se a realizar esforço para disciplinar o fluxo de informações no âmbito das bases de distribuição compartilhadas. (SEI 0078511, vol. 12, fls. 2741-2742, pgs.

100-101) No presente processo, a Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605) faz menção ao TRC acima referido, utilizando-o como parâmetro para analisar se as Representadas agiram de forma razoável na negociação com a Gran Petro para o acesso ao pool. Válido transcrever a conclusão: 623. Diante do exposto, entende-se que o TRC, como referência de razoabilidade para as negociações entre CCAIG a Gran Petro, foi observado: (i) na definição do critério técnico do relatório de inspeção em padrão JIG ou similar; e (ii) nos passos da negociação conduzidos pela Raízen, sobretudo no início das tratativas. Todavia, o descumprimento dos princípios de boa-fé, interação proativa e razoabilidade dos prazos de negociação previstos no termo em questão, em virtude da modificação da sequência dos itens de análise pela Raízen e as consequências da não apresentação dos valores dos investimentos até, pelo menos, fevereiro de 2019, mostra-se substancialmente grave. Nesse ambiente, a SG/Cade, ao sopesar o atendimento dos quesitos de ordem técnica e procedimental do TRC com o descumprimento dos princípios do referido termo, entende que os elementos de descumprimento do TRC pelas distribuidoras Representadas, sob liderança da Raízen, preponderam.

Segundo petição da Raízen (SEI 0870497), a SG teria compreendido como válida “a alternativa adotada pelo pool de negociar o acesso da Gran Petro com base nos requisitos contidos no TRC e, em especial, de solicitar a comprovação de experiência em operação conforme o Padrão JIG ou equivalente. O Termo de Regulação de Conduta foi firmado voluntariamente no Ato de Concentração n. 08012.001656/2010-01 entre Raízen e BR Distribuidora, e homologado pelo CADE em 04.02.2014. O Termo tratou de estabelecer critérios objetivos para de regular temas concorrencialmente sensíveis em bases compartilhadas de distribuição de combustíveis automotivos (pools), inclusive o ingresso de terceiros neste tipo de ativo compartilhado. A este respeito, o TRC autoriza que as condôminas avaliem, conforme parâmetros objetivos, a capacidade técnica, financeira e jurídica do potencial entrante”. A Raízen argumentou, portanto, ter a SG afastado a existência da conduta ilícita e tomado o TRC supramencionado como sendo regulamento com disposições objetivas para o ingresso no pool. Todavia, esse argumento é equivocado. Primeiramente, a SG não afastou a existência de ilícito. Ao contrário.

Conforme já citado, mesmo utilizando os critérios do TRC, a SG concluiu ter havido “descumprimento dos princípios de boa-fé, interação proativa e razoabilidade dos prazos de negociação previstos no termo em questão, em virtude da modificação da sequência dos itens de análise pela Raízen e as consequências da não apresentação dos valores dos investimentos até, pelo menos, fevereiro de 2019 (...)”. Em segundo lugar, deve-se questionar se os critérios do TRC constituem, de fato, regulamento legalmente válido para reger o acesso de terceiros ao pool. O referido TRC foi firmado pela Raízen Combustíveis e Petrobrás Distribuidora (SEI 0078511, vol. 12, fl. 2785, pg. 143), mas não pela Air BP. Entende-se que a Air BP não considera o TRC como regra vinculante, pois, em sua manifestação (SEI 0910325), repetiu, sem contestar, a tese apresentada pelo DEE em sua Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0894481) quanto ao TRC ser um “documento unilateral”, o qual não gera “um código de conduta inafastável”, não podendo, portanto, constituir regra objetiva para disciplinar a entrada de terceiro no pool. Ademais, tanto a BR Distribuidora (SEI 0910158) quanto a Raízen (SEI 0912544) apresentaram manifestações concordando expressamente com o argumento do DEE, no sentido de o TRC não ser vinculante. Confira-se o seguinte trecho da petição da Raízen:

54.) Conforme visto acima, o DEE indica que o TRC não tem o escopo obrigacional sugerido pela SG, na medida em que se trata de documento produzido por Raízen e BR Distribuidora de forma unilateral e voluntária, e que não foi condição para a aprovação do Ato de Concentração. Essa constatação bastante clara já seria suficiente para questionar o próprio parâmetro adotado pela SG para examinar a conduta, remanescendo para o julgador o ônus de apurar a conduta em termos materiais e não meramente formalísticos: (...) 55.) A Raízen anui com a conclusão do DEE. De fato, o TRC não foi imposto pelo CADE às distribuidoras signatárias, tampouco tem aplicabilidade direta às negociações de acesso ao Parques de Abastecimento de Aeronaves. A adoção do Termo de Conduta nas negociações com a Gran Petro foi voluntária, na medida em que o documento segmenta as negociações em fases objetivas, as quais foram integralmente observadas material e formalmente pela Raízen. Não foi por outra razão que a SG buscou se apegar a um parâmetro vago e subjetivo de ‘proatividade’ para afirmar que as Representadas agiram de forma ilícita. Sendo assim, o entendimento quanto ao TRC representar regra objetiva para disciplinar o ingresso no pool foi negado pelas próprias empresas administradoras do CCAIG. Na verdade, as manifestações da Raízen e da Air BP, acima referidas, indicam que os requisitos financeiros não foram estabelecidos em razão de discordâncias entre as empresas administradoras do condomínio.

Todavia, tais questões particulares não podem ser opostas ao cumprimento do disposto na cláusula 2.2.2 do contrato atípico de cessão de área. Ademais, compete às Representadas (GRU Airport incluída, em decorrência dos deveres extraídos do contrato de concessão) estabelecer claramente quais os requisitos de natureza financeira para terceiros acessarem o pool. Não consta da cláusula 2.2.2 do contrato atípico de cessão de área que tais exigências somente seriam apresentadas caso o terceiro demonstrasse, previamente, qualificação técnica adequada. Por outro lado, também não há justificativa lógica para que a definição dos requisitos financeiros seja condicionada à existência de qualificação técnica, ao contrário, a publicidade de tais elementos incentivaria candidatos sem capital suficiente a não iniciar as negociações para ingresso no pool, impedindo custos de transação desnecessários. Importante salientar que não se trata, aqui, de impor às empresas administradoras do CCAIG a admissão de todo e qualquer pedido de ingresso no pool. Porém, cabe às Representadas estabelecer as condições razoáveis para tal acesso. A ausência de tais condições leva a concluir que as Representadas efetivamente tiveram o intuito de criar limitações e dificuldades para eventuais novos entrantes no mercado de abastecimento de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos. II.1.2.

DAS CONCLUSÕES DO DEE Quanto à ausência de critérios de acesso adequados ao pool, menciono a análise desenvolvida pelo DEE, a partir de solicitação do Conselheiro-Relator. A versão de acesso restrito ao CADE do Anexo à Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0895288) aponta para a indefinição quanto aos “requisitos de natureza financeira” para acesso ao queroduto, conforme previsão da cláusula 2.2.2 do contrato de cessão de área, acima referida. Confira-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Adicionalmente, segundo o DEE, a ausência de precificação gera incerteza para o entrante. Veja-se: Frise-se que não se está questionando aqui a exigência do JIG em si. O que se questiona é a falta de precificação dos ativos do pool CCAIG, juntamente com a exigência de um certificado, cuja obtenção se dá necessariamente por um processo oneroso, de entrada em outro mercado, ou seja, de montagem de uma operação em outro aeroporto. Ao haver incerteza, ex ante, a respeito de qual será quantum a ser investido/despendido no aeroporto de interesse (no caso Guarulhos), é possível que tal fato represente uma dificuldade no cálculo de investimento total do entrante (cujo investimento no aeroporto de interesse é de montante desconhecido e deve ser adicionado a um investimento em um mercado paralelo, talvez até mesmo aeroporto diferente apenas para obtenção do JIG, o que é pré-requisito para conhecimento do preço no aeroporto de interesse).

(...) No entanto, o que se debate é que incorrer em custos apenas para descobrir preços de acesso é uma atitude que - em si – dificulta, em alguma medida, o acesso da infraestrutura, considerando que o valor de 𝜑 em momento posterior gera insegurança ao entrante. A indefinição do valor do acesso à infraestrutura gera dificuldades tanto para agentes privados que queiram ingressar no pool, como para a própria União, caso ela queira saber o preço dos ativos investidos em uma área pública, havendo, por conseguinte, indefinição do valor do aporte do investimento como um todo necessário para entrada. A despeito dessa análise, o DEE concluiu pela inexistência de recusa de contratar por parte das Representadas. Há, a meu ver, certa contradição entre essa conclusão e a análise citada acima, para a qual a indefinição do valor do acesso à infraestrutura gera dificuldades para agentes privados interessados em ingressar no pool. Penso, como já argumentado acima, não haver justificativa razoável para a definição dos requisitos financeiros dar-se após a demonstração da capacidade técnica pelo terceiro interessado. Ademais, entre o primeiro pedido de acesso da Gran Petro, em 2012, e a Nota Técnica DEE 13/2021, decorreu-se um período de aproximadamente nove anos, prazo mais do que suficiente para se definir os requisitos financeiros para ingresso de terceiros no condomínio administrador do CCAIG. II.1.3.

DA APRECIAÇÃO DO TJSP Em terceiro lugar, cito a decisão da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (“TJSP”) em agravo de instrumento, no qual figurou como agravante a GRU Airport e agravada a Gran Petro (SEI 0782197). Essa decisão foi proferida em fase de cumprimento de sentença, ou seja, após o reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de que caberia à GRU Airport estabelecer os requisitos e procedimentos para a Gran Petro ingressar ao condomínio administrador do CCAIG (pool). Confira-se: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Obrigação de fazer. Concessão de uso. Aeroporto Internacional. Compartilhamento do Parque de Abastecimento de Aeronaves - PAA. Contrato de cessão da área e do PAA ao 'pool' das empresas que vinham fazendo o abastecimento das aeronaves, cláusula 2.2.2. Ingresso da autora. Efetividade à cláusula 11.7 do contrato de concessão e obrigação de arbitrar eventuais conflitos. Impossibilidade de cumprimento. Entraves operacional e financeiro. - 1. Obrigação de fazer. O título exequendo esclareceu que a interferência da agravante em caso de descumprimento do contrato de concessão é uma obrigação que decorre do poder dever inerente à relação administrativa, não uma faculdade ou uma impossibilidade.

A obrigação de "arbitrar" os eventuais conflitos não se insere na concepção da LF n° 9.307/1996, no sentido de 'decidir por arbitragem' ou julgar, sentenciar ou avaliar por meio de (ou como) arbitrador', mas sim de 'estipular' e 'propor meios' (Dicionário Aurélio), dentro do poder de polícia conferido pela legislação já mencionada e com as observações constantes do acórdão. Desse modo, quanto às tratativas relativas à agravada e à CCAIG, recai sobre a agravante a obrigação de arbitrar os conflitos existentes entre a autora e o 'pool', verificando-se se eventuais entraves e óbices impostos à exequente podem ser enquadrados como condutas abusivas ou discriminatórias, a infringir a cláusula 11.7 do contrato de concessão, cuja validade e cumprimento devem ser garantidos pela concessionária. A decisão agravada não extrapola o que decidiu o acórdão, nem impõe à agravante o cumprimento de obrigação de fazer impossível. - 2. Entrave operacional. Padrão JIG. A discussão quanto à filiação da Gran Petro ao Joint Inspection Group, ou seja, obtenção do Padrão JIG, está superada, uma vez que a autora concordou em obter o padrão de operação, observando-se que há necessidade de início da operação para que a empresa possa ser certificada e que o contrato já firmado com a Skytanking NV é adequado e suficiente para tanto. - 3. Ingresso no 'pool'. Valor não amortizado e valor de mercado.

A noção de valor de mercado não se amolda ao direito administrativo e ao regime de concessão, pela natureza monopolista em que o risco, fator relevante no mercado privado, é grandemente reduzido ou quase inexistente. O serviço prestado no modelo de concessão não pode ser transferido sem a anuência da administração e sujeita-se ao interesse público, em uma relação administrativa vertical e não horizontal como ocorre no direito privado. A incorporação e reversão dos bens acrescidos é uma decorrência dessa estrutura econômica e legal. A incorporação das benfeitorias permanentes ao imóvel (e à propriedade da administração) ocorre no momento da construção pela simples afetação ao serviço público; não poderão ser removidas e o direito do contratante se resume à indenização da parcela não amortizada, como vem expresso na cláusula 10.5 do contrato GRU-CCAIG. A reversão (que não se confunde com a incorporação) ocorre ao final do contrato, pois até então a sua posse e uso foram cedidos à concessionária; apenas essa é objeto da prorrogação, não a propriedade que já pertence à União. Não há como defender o pagamento desse inadequado 'valor de mercado', mas apenas o pagamento pela administração ou pela nova empresa no valor não amortizado, conforme o contrato e a lei. - 4. Ingresso da Gran Petro ao 'pool'. Questão prática. O contrato eventualmente existente entre as empresas do 'pool' não é objeto desta decisão nem oferece interesse ao processo;

a decisão exequenda visa unicamente ao cumprimento da cláusula 10.7 do contrato ANAC-GRU, que permite a alteração unilateral (se necessário) do contrato GRU-CCAIG. Essa alteração poderá ser feita unilateralmente por GRU para atendimento às regras da concessão e à determinação da ANAC, anotado que a renitência ou resistência do 'pool' configura infração contratual que pode levar à rescisão do contrato, nos termos da cláusula 13.1, alínea ‘b’. O ingresso da Gran Petro no 'pool', dispensada a anuência das empresas ante a clara renitência demonstrada, seguirá os passos aqui estabelecidos. - Agravo desprovido, com observação e determinação. Portanto, como se vê acima, a 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu permitir a utilização da infraestrutura de abastecimento pela Gran Petro, cumpridas condições técnicas e financeiras. Tendo constatado que tais condições não foram integralmente definidas, o Tribunal de Justiça estipulou, por conta própria, os requisitos necessários para a admissão da Gran Petro no pool. A decisão do TJSP foi proferida em processo no quail apenas a GRU Airport figurou como ré ou interessada. Entretanto, esse pronunciamento está fundamentado na inexistência de regras claras para que um terceiro ingresse no condomínio administrador do CCAIG e utilize a estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos para prestação de serviços.

A ausência de tais regras dificulta a entrada de novos prestadores de serviço, algo vedado pelo contrato de concessão desse aeroporto. II.1.4. CONCLUSÃO DO VOTO QUANTO À IDENTIFICAÇÃO DO ATO Ao não definirem o valor necessário para um interessado adquirir quotas do condomínio administrador do CCAIG, as Distribuidoras BR, Raízen e Air BP criaram dificuldade para a utilização por concorrentes da estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos, limitando o acesso de novas empresas ao mercado. Tais condutas estão descritas no art. 36, § 3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/2011. Considero também existir dever da concessionária GRU Airport de assegurar o livre acesso a terceiros para atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, conforme previsto na cláusula 11.7 do contrato de concessão, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. Não pode a GRU Airport negar-se a cumprir tal dever sob a alegação de existência de contrato com as demais Representadas. Muito pelo contrário, deve ser responsabilizada por ter negociado contrato no qual, em troca de investimentos de expansão de infraestrutura e de repasses financeiros decorrentes da operação de tal infraestrutura, delegou a um condomínio de distribuidoras o poder de aprovar o acesso de novas empresas à estrutura de distribuição do combustível de aviação.

Com isso, permitiu a limitação do acesso de novas empresas ao mercado, conduta descrita no art. 36, § 3º, inciso III, da Lei 12.529/2011. Os atos acima identificados constituem infração da ordem econômica caso possam produzir algum dos efeitos previstos no caput art. 36 da Lei 12.529/2011. Passo, assim, a analisar os efeitos. II.2. EFEITOS DA CONDUTA Inicialmente, convém definir o mercado relevante afetado pela conduta. Tendo em vista os precedentes do CADE sobre a matéria, considero acertada a definição feita pela SG ao defini-lo como sendo o mercado de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos. Confira-se o seguinte trecho da Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605): 222. Diante dos argumentos apresentados pela Representada para criticar a definição de mercado relevante geográfico na Conduta 2, esta SG/Cade entende a prevalência dos argumentos já utilizados na Seção 4.2.3 do Anexo da Nota Técnica nº 27/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que tem por base o precedente do AC nº 08012.004341/2009-73. Tal entendimento considera o fato de a infraestrutura de abastecimento de um determinado aeroporto não poder ser disponibilizada para aviões em outro aeroporto, o que leva a dimensão geográfica restringir-se a cada aeroporto (SEI nº 0532643, p. 31 a 33). 223. Dessa forma, para a Conduta 2, esta SG/Cade mantém o mercado relevante estipulado na motivação da instauração do presente PA:

comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos A seguir, deve-se registrar a existência de poder dominante das Representadas. De acordo com a SG, as distribuidoras BR, Raízen e Air BP detinham, juntas, em 2018, cerca de 99,6% do mercado nacional de QAv. Veja-se (SEI 0802605): 180. Em 2018, de acordo com os dados da ANP, cinco distribuidoras atuavam no Brasil, com as seguintes participações de mercado em relação ao volume vendido no período no país: (i) BR, com 54,11%; (ii) Raízen, com 32,03%; (iii) Air BP, com 13,47%; (iv) Air BP Petrobahia, com 0,33%; e (v) Gran Petro, com 0,05%. Adicionalmente, conforme se extrai dos autos, apenas essas três distribuidoras atuam no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Dessa forma, a concessionária do aeroporto (GRU Airport) e as distribuidoras Representadas (BR, Raízen e Air BP) possuem evidente posição dominante, com capacidade de afetar variáveis no mercado relevante, especialmente em relação à entrada de concorrentes, pois o acesso ao condomínio administrador do CCAIG, para fins de utilização da estrutura de abastecimento de combustível do Aeroporto Internacional de Guarulhos, depende da concordância dessas empresas. As Representadas, portanto, tinham interesse e capacidade de limitar a utilização da estrutura de abastecimento de combustível por concorrentes. No caso das distribuidoras, o interesse é evidente, visto constituir em limitação a concorrentes diretos.

No caso da GRU Airport, esse interesse deriva da assinatura do contrato com as distribuidoras incumbentes, garantindo a essas o poder de impedir que novas empresas utilizem a estrutura de abastecimento, em troca de pagamento pecuniário e compromisso de expansão da infraestrutura de hidrantes. Resta, agora, avaliar se a conduta anteriormente descrita possui o efeito, mesmo que potencial, de impedir ou dificultar a entrada de terceiros no mercado relevante, de modo a preservar ou reforçar a posição dominante exercida pelas Representadas. Para que um terceiro possa concorrer no mercado relevante de abastecimento de QAv no Aeroporto Internacional de Guarulhos, sem a utilização da estrutura existente, seria necessário construir meios próprios de armazenagem e distribuição de combustível. A GRU Airport abordou essa possibilidade de construção de estrutura própria de armazenagem e distribuição em sua defesa (SEI 0592456) nesse processo. Veja-se: Com relação à entrada por meio da construção de uma estrutura própria, a GRU Airport já se manifestou diversas vezes no sentido de que há área disponível para entrada independente (fora do pool) de nova empresa distribuidora de combustível de aviação no Aeroporto de Guarulhos, e que está à inteira disposição para negociar com qualquer empresa interessada em atuar no Aeroporto.

Consoante versão de acesso restrito ao CADE do Anexo à Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0895288), a BR, a Air BP e a Raízen fizeram exercícios para avaliar a viabilidade de entrada nesse mercado utilizando-se apenas CTAs ou também a rede de hidrantes. Os cenários elaborados por cada empresa basearam-se em diferentes parâmetros de escala mínima viável. Confira-se: A M&A Consultoria explica que foram realizados exercícios de simulação de entrada considerando pelo menos dois cenários com dados apresentados pela BR, Air BP e pela Raízen. Os cenários são os seguintes: (i) Cenário 1: Operação através de CTAs; (ii) Cenário 2: Operação utilizando a rede de hidrantes (também são utilizados CTAs neste cenário). A M&A Consultoria ainda refere que, para tais exercícios, foram considerados três cenários diferentes para a escala mínima viável: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A M&A Consultoria ressaltou que não é possível operar apenas através da rede de hidrantes em Guarulhos. Para aeronaves em posições remotas, aeronaves executivas e aeronaves militares, o abastecimento apenas pode ser realizado por meio de CTAs. Como demonstrado abaixo, foram considerados 18 modelos quanto à escala mínima viável, investimento necessário, lucratividade do entrante e taxa mínima de atratividade. Todos os exercícios realizados demonstrariam que a entrada no aeroporto de Guarulhos é lucrativa, em especial quando se considera a entrada apenas com CTAs. Em todos os exercícios foram obtidos:

VPL (valor presente líquido) positivo e elevado; TIR (taxa interna de retorno) elevada e tempo de Payback (tempo para reaver o investimento) bem reduzido. Adicionalmente, o DEE questionou a Air BP (SEI 0847664), Raízen (SEI 0847668) e BR (SEI 0847674) sobre custos fixos e variáveis na prestação de serviços de distribuição de QAv por meio de CTAs e hidrantes, separadamente. A Air BP (SEI 0885148), Raízen (SEI 0864438) e BR (SEI 0864417) apresentaram resposta. Entretanto, tendo em vista que as planilhas de custos encaminhadas ao DEE não detalhavam os itens que compunham os custos fixos e variáveis, este Gabinete, por meio do Despacho Decisório 9/2022/GAB2/CADE (SEI 1067004), solicitou o detalhamento da composição dos custos apresentados ao DEE, com a descrição e valores de cada item, a atualização daquelas informações para os anos de 2020 e 2021, bem como os valores investidos na rede de hidrantes e em outros ativos utilizados para operação de abastecimento no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Em resposta, as distribuidoras BR (SEI 1079483) e Raízen (SEI 1079345) apresentaram informações referentes aos anos de 2018 a 2021. A Air BP (SEI 1077962), por sua vez, disponibilizou dados relativos ao período de 2019 e 2021. A análise dessas informações baseia as conclusões desse voto sobre os seguintes dois efeitos da conduta. Efeito 1:

Distorção Alocativa Inicialmente, convém apresentar tabela resumindo os volumes de combustível vendidos por CTAs e hidrantes, no Aeroporto Internacional de Guarulhos: Volume QAv (mil litros) Hidrante CTA CTA/Hidrante BR Distribuidora (2018-2021) --- --- --- Raízen (2018-2021) --- --- --- Air BP (2019-2021) --- --- --- Total 6.297.322,51 700.379,83 11,12% Fonte: Gabinete 2, com base em informações das distribuidoras (SEI 1079483, 1079345 e 1077962) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Como se vê, a operação por meio de CTAs correspondeu a aproximadamente 11% do total de querosene de aviação vendido no Aeroporto Internacional de Guarulhos entre 2018 e 2021. Aparentemente, o uso de CTAs ocorre de forma auxiliar à rede de hidrantes (responsável por quase 90% dos abastecimentos nesse aeroporto). Presumivelmente, essa alocação de fatores de produção minimiza os custos de distribuição (eficiência técnica), pois ela resulta da livre escolha de distribuidoras com acesso às duas tecnologias. Portanto, mudanças na estrutura de mercado que dependam de ampliação no uso de CTAs para atender à atual demanda por combustível nesse aeroporto seriam distorcionárias e ineficientes. Com isso em mente, convém apontar um primeiro problema dos exercícios de entrada apresentados pelas Representadas. Conforme se verifica no Anexo à Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0895288), citado acima, a escala mínima viável reportada por cada distribuidora Representada varia entre aproximadamente 100 e 300 milhões de litros.

Os volumes efetivamente distribuídos no aeroporto foram apresentados de forma agregada na tabela acima. Entretanto, deve-se revelar que a média anual de QAv distribuída por meio de CTAs (pelas três distribuidoras, em conjunto) é de 191 milhões de litros. Portanto, em vários dos cenários analisados, a entrada de nova empresa sem acesso à rede de hidrantes dependeria de aumento na parcela de combustível distribuído no aeroporto por meio de CTAs, distorcendo a alocação eficiente e gerando subutilização da rede de hidrantes. Isso, por si só, caracteriza um efeito nocivo da conduta, pois geraria aumento de custo médio e, consequentemente, redução de bem-estar social. A conduta teria efeito nocivo mesmo que a entrada de nova empresa sem acesso à rede de hidrantes fosse, de fato, financeiramente viável. Efeito 2: Barreira Estratégica à Entrada Adicionalmente às questões de eficiência alocativa, convém analisar informações de preços e custos, apresentados pelas distribuidoras Representadas, a fim de se verificar a plausibilidade do uso de estratégias de fechamento de mercado. Em relação à estrutura de custos, a Raízen, em sua resposta (SEI 1079343), afirmou que “os custos foram rateados entre hidrantes e CTAs em função do volume comercializado por cada meio”.

Já a Air BP, em sua resposta (SEI 1077960), apresentou tabela (SEI 1077962), a qual afirma não possuir os dados de custo e receita separados por tipo de abastecimento, tendo adotado critério de rateio baseado no número de operações com hidrantes e CTAs. Sendo assim, as respostas de Raízen e Air BP não atenderam aos objetivos da diligência processual, pois não permitiram a identificação dos custos para abastecimento por meio de CTAs ou hidrantes, de forma separada. Torna-se, portanto, difícil aceitar as simulações de viabilidade de entrada por meio de CTAs, fornecidas por essas empresas ao DEE, pois elas mesmas alegam, agora, desconhecer o diferencial de custo no abastecimento por hidrantes e CTAs. A BR (atual Vibra), em sua resposta, apresentou planilha (SEI 1079483), na qual esclarece os custos com operação por hidrantes e CTAs. Segue abaixo um resumo da resposta segmentada por dois tipos de operações: (i) vendas a companhias aéreas (responsável pela maior parte do volume); e (ii) vendas a aviação geral e governo (volume reduzido, predominantemente realizado por CTAs). BR Distribuidora - Vendas a Companhias Aéreas - agregação 2018-2021 Hidrante CTA Volume (mil litros) --- --- Preço Médio (R$/litro) --- --- Custos Fixos (R$/litro) --- --- Custos Variáveis (R$/litro) --- --- Impostos e outros encargos (R$/litro) --- --- Lucro Líquido Médio (R$/litro) --- --- Margem Líquida --- --- Fonte:

Gabinete 2, com base em informações apresentadas pela BR (SEI 1079483) [ACESSO RESTRITO A CADE E BR] BR Distribuidora - Aviação Geral e Governo - agregação 2018-2021 Hidrante CTA Volume (mil litros) --- --- Preço Médio (R$/litro) --- --- Custos Fixos (R$/litro) --- --- Custos Variáveis (R$/litro) --- --- Impostos e outros encargos (R$/litro) --- --- Lucro Líquido Médio (R$/litro) --- --- Margem Líquida --- --- Fonte: Gabinete 2, com base em informações apresentadas pela BR (SEI 1079483) [ACESSO RESTRITO A CADE E BR] As tabelas acima apresentam informações relevantes. Quase todo o volume vendido se refere ao abastecimento de aviões de companhias aéreas. Há um mercado bastante pequeno de abastecimento de aviação geral e governos, no qual a BR distribuidora consegue obter margens de lucro substancialmente maiores do que nas operações com companhias aéreas. Os custos variáveis – incluindo os gastos de aquisição do combustível junto à Petrobrás – constituem a parcela mais importante da estrutura de custos. A seguir, os impostos representam a segunda maior parcela dos custos totais. Há diferenças tributárias importantes no abastecimento de aeronaves destinadas a voos domésticos e internacionais. Isso, possivelmente, justifica as diferenças de preços (brutos) praticados nos abastecimento por meio de hidrantes e CTAs. Os custos fixos possuem baixa participação relativa nos custos totais.

Entretanto, são pelo menos três vezes maiores nas operações por meio de CTAs relativamente aos abastecimentos com hidrantes. Esse diferencial de custos fixos impacta significativamente as margens de lucro líquidas apuradas, quase duas vezes maiores nas operações por meio de hidrantes. Deve-se, portanto, apontar para a possibilidade de distribuidoras com acesso à infraestrutura de hidrantes reduzirem suas margens lucro, sem eliminá-las por completo, de modo a zerar os lucros de entrantes sem acesso a essa technologia. Dessa forma, caso uma empresa entrante conseguisse se viabilizar operando apenas por meio de CTAs, ela estaria sujeita a sofrer retaliação de preços das incumbentes, capazes de praticar subsídio cruzado entre as operações por meio de hidrantes e CTAs. Essa prática seria de difícil detecção e enquadramento no art. 36, § 3º, inciso XV, da Lei 12.529/2011, pois ela não geraria prejuízo na operação integrada das incumbentes com acesso a hidrantes. A OCDE, no documento “Policy Roundtables, Barriers to Entry, 2005”[3], classifica a possibilidade de “limitação de preço” como “barreira estratégica à entrada”. Confira-se: Barriers to entry are important because they are relevant in virtually every kind of competition case that does not involve a per se offence.

It is necessary to consider entry barriers when assessing dominance, when determining whether unilateral conduct might deter new firms from participating in a market, and when analysing the likely competitive effects of mergers, to name a few examples. Most significantly, entry barriers may retard, dampen, or nullify the market‘s usual mechanism for checking market power: the attraction and arrival of new competitors. If a merger will substantially increase concentration to the point where a competition agency is concerned about anticompetitive effects, for example, entry barriers matter because competition will not be reduced if new firms would enter easily, quickly and significantly. Consequently, agencies seeking to block a merger will usually need to show that entry barriers make quick, significant entry unlikely. Similarly, establishing the presence of substantial entry barriers is usually necessary to prove that a high market share translates into market power in monopolisation or abuse of dominance cases. (…) Conditions that constitute entry barriers may be “structural” or “strategic.” Structural barriers have more to do with basic industry conditions such as cost and demand than with tactical actions taken by incumbents. Strategic barriers, in contrast, are intentionally created or enhanced by incumbents, possibly for the purpose of deterring entry. While structural barriers are sometimes relatively easy to quantify, strategic barriers are often difficult to measure.

Structural barriers may exist due to conditions such as economies of scale and network effects. Sometimes it is possible to quantify these kinds of barriers because it is known in advance how much it will cost to build an efficient plant or to purchase necessary inputs. Strategic barriers, on the other hand, may arise from behaviour such as exclusive dealing arrangements. (…) 3.3 Strategic Behaviour by Incumbents As the list above shows, the height of entry barriers depends on a wide variety of factors, including technological and historical conditions that translate into cost advantages, such as ownership of critical intellectual property or natural resources. The actions and reactions of incumbents also matter, though. This category includes entry conditions that were intentionally created or enhanced by the incumbent – sometimes, but not always, for the purpose of deterring entry. Sometimes these strategies are used to pre-empt entry, and sometimes they are used to retaliate against entry that has already occurred. Alternatively, incumbents may only threaten to implement them. Threats, however, are effective deterrents only if they are credible. That is to say, a mere threat to engage in behaviour that would make entry unprofitable will deter entry only if entrants believe that the incumbent will carry out its threat if entry actually occurs. Several of these strategies have been discussed in detail in previous OECD Competition Committee roundtables: (…) 2. Limit pricing.

When incumbents adopt limit pricing strategies, they are not pricing below cost, but they are also purposefully failing to maximise short-run profit. The price is set at a somewhat profitable level that corresponds to a level of output that leaves just a bit too little residual demand for entry to be profitable (i.e., the entrant would not be able to recover its average total cost at the prevailing price). By sacrificing some of its profit, the incumbent aims to keep entrants out of the market and thereby earn supra-competitive (though not monopoly-level) profit persistently. Ordinarily, limit pricing strategies work only in the presence of economies of scale or scope because something must prevent entrants from operating efficiently at the available level of demand. The classic model of limit pricing just described assumes that the incumbent firm can persuade potential entrants that its level of output will remain the same regardless of whether new entry occurs. That is a critical assumption. Potential entrants may actually believe that the incumbent‘s profit-maximising strategy in the event of entry would be to accommodate that entry by reducing its own output, rather than fighting the entry by maintaining its output.

This might happen, for example, if potential entrants believe they can easily and quickly reach a point of output at which their cost equals or even falls below that of the incumbent (e.g., scale economies are insubstantial, or entrants have superior technology). In this case, the incumbent‘s pre-entry price and quantity could simply be ignored by potential entrants because they will have no effect on the post-entry equilibrium price. In fact, the incumbent may as well set its price at the monopoly level in the pre-entry period and enjoy the profits as long as possible because it would never be able to deter entry with a limit pricing strategy anyway. Practically speaking, however, incumbents and potential entrants may rarely know what each other‘s cost functions are. No caso em exame, as estratégias de “limitação de preço” podem estar presentes no atual equilíbrio de mercado. Empresas dispostas a ingressar no mercado operando exclusivamente por meio de CTAs teriam custos médios superiores àqueles das incumbentes, com acesso aos hidrantes. Dessa forma, ainda que a entrada dessa forma seja lucrativa aos preços atuais, a ameaça de retaliação futura das incumbentes é crível devido à vantagem competitiva gerada pelo acesso exclusivo a essa infraestrutura, constituindo, assim, barreira estratégica à entrada.

Em resumo, a indefinição das condições de acesso de novas empresas no condomínio administrador do CCAIG tem como efeito principal impedir a livre entrada de empresas distribuidoras de combustível de aviação. Ainda que se considere a situação hipotética apresentada pelas Representadas, na qual o ingresso de empresa sem acesso à rede de hidrantes seria financeiramente viável, isso dependeria de um aumento nos volumes abastecidos por meio de CTAs no aeroporto, algo que distorceria a alocação ótima de fatores de produção, gerando ineficiência técnica, aumento de custos e subutilização da infraestrutura instalada. Concluo, dessa forma, que a conduta aqui analisada limita a livre concorrência e a livre iniciativa (art. 36, I). Adicionalmente, no caso das distribuidoras Representadas, esse ato também gera dominância de mercado relevante (art. 36, II) e constitui abuso de posição dominante (art. 36, IV). III. DOSIMETRIA DA PENA Restando configurada a infração da ordem econômica, caberá a aplicação das penas. Segundo o art. 37 da Lei 12.529/2011, a multa pecuniária deve estar no intervalo “de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”.

O processo administrativo foi instaurado em outubro de 2018 (Despacho SG 1271/2018, SEI 0532557). O ramo de atividade no qual ocorreu esta infração, conforme as categorias definidas pela Resolução CADE 3/2012, é o de número 89, correspondente à “[p]rodução, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases”. Trata-se, portanto, de definição de bastante ampla, provavelmente englobando todas as atividades das Representadas no Brasil. A BR Distribuidora informou ter obtido, em 2017, faturamento bruto com combustíveis de R$ 105.580.000.000,00 (SEI 0589666). O documento apresentado é de acesso restrito, mas a informação de faturamento também consta no demonstrativo contábil publicado em sua página na internet[4]. Nesse mesmo documento público, consta que a empresa faturou R$ 7.838.000.000,00 com vendas de QAv. Por fim, a BR Distribuidora informou ter faturado em 2017, apenas com combustíveis de aviação no Aeroporto Internacional de Guarulhos (mercado relevante afetado pela conduta), o correspondente a [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0589666). A Raízen não informou seu faturamento bruto no ramo de atividade. Segundo dados públicos disponíveis em sua página de internet[5], a empresa Raízen Combustíveis S.A. obteve o equivalente a R$ 76.907.237.000,00 com vendas de mercadorias e serviços. Não se encontrou o valor correspondente a vendas de querosene de aviação no Brasil.

Por fim, em relação ao Aeroporto Internacional de Guarulhos, a empresa apresentou “faturamento no mercado relevante em 2017” equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0668290). A Air BP apresentou sua “Demonstração de Resultado de Exercício” de 2017, na qual consta um faturamento bruto total de [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0698049). Reportou também seu faturamento no “mercado relevante investigado” (Aeroporto Internacional de Guarulhos) em 2017, correspondente a [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0667762). A GRU Airport apresentou faturamento bruto total e faturamento decorrente da cessão de área ao pool (SEI 0588565), conforme transcrito abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Não há dados no processo que permitam estimar a vantagem auferida pelas Representadas. III.1. ADAPTAÇÃO DO RAMO DE ATIVIDADE Os faturamentos brutos totais são bastante elevados, principalmente para a BR e Raízen, pois estas empresas também distribuem combustíveis de automóveis, classificados no mesmo ramo de atividade pela Resolução CADE 3/2012. O art. 2-A dessa mesma resolução autoriza este Conselho a, “mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta” quando as dimensões indicadas “forem manifestamente desproporcionais”. Tenho manifestado entendimento de que tal adaptação do ramo de atividade precisa guardar proporcionalidade com os ganhos obtidos durante o período do ilícito (vide votos da minha lavra, documentos SEI 0844616, 1077485 e 1102529).

Não concordo com o entendimento que, na prática, transforma o faturamento no mercado relevante afetado em regra para a determinação da base de cálculo da pena estabelecida na Lei 12.529/2011. No caso concreto, a conduta está limitada geograficamente ao Aeroporto Internacional de Guarulhos e, portanto, o benefício esperado pelas distribuidoras Representadas, em decorrência do ilícito concorrencial, corresponde a uma parte do faturamento auferido com a prestação de serviços de abastecimento de combustível nesse aeroporto, durante a duração da conduta. Conforme Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), a Gran Petro apresentou o primeiro pedido para se associar ao pool em 2012. Recentemente, em 2022, as empresas assinaram “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças” (SEI 1096133, acesso restrito). Portanto, a conduta teve duração de quase dez anos. De acordo com os dados contábeis apresentados pelas empresas distribuidoras, a margem de lucro líquida nas operações analisadas é inferior a 2% do faturamento bruto. Portanto, supondo que esta margem tenha se mantido constante ao longo da última década, o lucro total das distribuidoras durante o período da conduta seria de aproximadamente 2% do faturamento obtido no mercado relevante entre 2012 e 2022. Visto por outro ângulo, tal lucro seria proporcional a 20% do faturamento anual médio no mesmo mercado.

Considerando que apenas parte desse ganho teria sido assegurada ao se evitar a entrada de concorrentes, considero adequado restringir a base de cálculo da multa ao faturamento obtido com QAv, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, no ano anterior à instauração do processo. Sigo o mesmo entendimento em relação à concessionária GRU Airport e adoto seu faturamento bruto advindo da cessão de área ao condomínio de administradoras. III.2. DEFINIÇÃO DE ALÍQUOTA Na definição da alíquota base da multa, convém verificar a jurisprudência do CADE em condutas análogas. No PA 08012.005009/2010-60 (“caso PST”), apreciou-se a conduta de fechamento de mercado de alarmes automotivos, por intermédio de contratos de exclusividade de distribuição. Foi aplicada alíquota entre [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento no ramo de atividade, conforme consta na versão de acesso restrito do voto-condutor (SEI 0792023). A versão pública desse mesmo voto (SEI 0793352), da lavra do Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann, comenta dois outros julgados referentes a fechamento de mercado mediante contratos de exclusividade. Confira-se: No Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 - Representadas:

Unilever e Nestlé – envolvendo o mercado de sorvetes por impulso, a Unilever foi condenada por práticas de exclusividade junto a pontos de venda, tendo o Tribunal estipulado, por maioria, multa correspondente a 1% sobre o faturamento da Representada no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo. Trata-se do mais recente precedente do CADE envolvendo restrição vertical. A título meramente complementar, mencione-se que, no PA nº 08012.003805/2004-10 (Representada: Companhia de Bebidas das Américas - Ambev), o qual também envolveu práticas de exclusividade, a multa base estipulada pelo Tribunal foi de 1,5% do faturamento bruto da Ambev no ano anterior à instauração do processo administrativo. Por outro lado, no PA 08700.005778/2016-03 (“caso Rumo-Agrovia”), foi apreciada a conduta de criação de dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente, impedindo-a de acessar os canais de distribuição de açúcar. Verifica-se no voto-condutor (SEI 0981587, versão restrita), da lavra da Conselheira Paula Farani de Azevedo, a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento em sub-ramo de atividade, referente às atividades de: (i) armazenamento, carga e descarga portuária (ramo 104 da Resolução CADE 3/2012); (ii) transporte ferroviário (ramo 98), restrito à malha paulista (região geográfica da conduta). A alíquota elevada foi justificada pela gravidade da conduta.

Confira-se trecho do voto-condutor (SEI 0981789, versão pública): Embora a alíquota seja elevada em relação à jurisprudência então consolidada para condutas unilaterais, tal valor se mostra necessário para formar uma multa suficientemente dissuasória, guardando relação de proporcionalidade com os danos produzidos ao mercado a partir de uma estimativa do volume de comércio afetado pela conduta ilícita. Assim, fundamentado nos precedentes acima referidos, estabeleço a alíquota base da multa em 5%, devendo incidir sobre os faturamentos obtidos por cada Representada no PAA do Aeroporto Internacional de Guarulhos, no exercício anterior à instauração do processo administrativo. Considero tal alíquota dissuasória, mesmo diante da longa duração da conduta, pois as margens de lucro são baixas, inferiores a 2% do faturamento no mercado relevante, sendo que apenas fração deste percentual poderia ser atribuída à conduta. Para fins de aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011, deve-se destacar que BR, Raízen e Air BP criaram um condomínio para administrar a CCAIG, tendo agido de forma conjunta para criar dificuldades para a entrada de concorrentes na prestação de serviços de abastecimento no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Não há notícia nos autos de ação dissidente, por qualquer das três empresas, no sentido de reduzir ou afastar os óbices acima identificados. Dessa forma, por terem cometido a mesma conduta, apresento a mesma individualização da pena para elas, conforme se segue:

I - Gravidade da infração: Trata-se de infração grave, pois influenciou diretamente nos preços de abastecimento de combustíveis de aviação no principal aeroporto do país, desde 2012. II - Boa-fé do infrator: As Distribuidoras Representadas agiram de forma dolosa, não se configurando boa-fé. Entretanto, constitui atenuante o fato de essas empresas terem firmado, recentemente, o “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças” (SEI 1096133, acesso restrito), sinalizando boa-vontade na tentativa de encerrar o ilícito. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Corresponde a impedir eventual redução dos preços no abastecimento de combustíveis no aeroporto de Guarulhos. IV - Consumação ou não da infração: A infração foi consumada, com a prova do impedimento da entrada de terceiros no mercado de abastecimento de combustíveis no aeroporto de Guarulhos. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: A criação de barreiras artificiais à entrada no mercado relevante implica em significativo grau de lesão à livre concorrência. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: A conduta, ao reduzir a concorrência no mercado relevante, causou efeitos negativos no preço do abastecimento de combustível no Aeroporto Internacional de Guarulhos. VII - Situação econômica do infrator:

Não há notícia nos autos de que as Representadas incorrem em dificuldades econômicas. VIII - Reincidência: Não há reincidência. Com base nessa análise, especialmente no fato atenuante de as distribuidoras Representadas terem firmado, por iniciativa própria, acordo com a Gran Petro com objetivo de interromper a conduta, estabeleço para as Representadas Raízen, Air BP e BR (atual Vibra Energia), a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] a incidir sobre seus respectivos faturamentos brutos obtidos no Aeroporto Internacional de Guarulhos, em 2017. A GRU Airport, por sua vez, não cumpriu sua responsabilidade, prevista no contrato de concessão, de assegurar o livre acesso a terceiros. Conforme já argumentado, negociou contrato no qual, em troca de investimentos de expansão de infraestrutura e repasses derivados da operação do CCAIG, delegou poderes às três distribuidoras Representadas, com o efeito de limitar a livre-concorrência. Portanto, também atuou na criação de dificuldades a entrada de concorrentes no mercado de prestação de serviços de abastecimento de combustíveis no Aeroporto Internacional de Guarulhos. A aplicação do art. 45 da Lei 12.529/2011 para essa empresa será feita da seguinte forma: I - Gravidade da infração: Trata-se de infração grave, pois influenciou diretamente nos preços de abastecimento de combustíveis de aviação no Aeroporto Internacional de Guarulhos, desde 2012. II - Boa-fé do infrator: a Representada se omitiu de forma dolosa, não se configurando boa-fé.

Entretanto, constitui atenuante o fato de ter participado, como interveniente-anuente, da assinatura do “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças”, referido acima. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: por não explorar diretamente a distribuição de combustíveis, a vantagem auferida afigura-se menor do que a das demais Representadas. Não obstante, obteve vantagem ao garantir a realização de investimentos para a ampliação da infraestrutura prevista no contrato de concessão e ao receber repasses pela operação de tal infraestrutura. IV - Consumação ou não da infração: A infração foi consumada, com a prova do impedimento da entrada de terceiros no mercado de abastecimento de combustíveis no principal aeroporto do país. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: A criação de barreiras artificiais à entrada no mercado relevante implica em significativo grau de lesão à livre concorrência. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: a conduta, ao reduzir a concorrência no mercado relevante, causou efeitos negativos no preço do abastecimento de combustível no Aeroporto Internacional de Guarulhos. VII - Situação econômica do infrator: Não há notícia nos autos de que a GRU Airport incorra em dificuldade econômica. VIII - Reincidência: Não há reincidência.

Tendo em vista a dosimetria acima, estabeleço multa na alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento bruto advindo da cessão de área ao condomínio de administradoras, em 2017. A tabela a seguir resume o cálculo das multas aplicadas. Os faturamentos no ramo de atividade, informados pelas Representadas, devem ser atualizados pela taxa Selic, definida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, conforme metodologia utilizada pela Receita Federal do Brasil, desde 31 de dezembro de 2017 até o mês anterior ao julgamento (setembro de 2022), conforme estabelecido no art. 11 da Lei 9.021/1995. Base de Cálculo (R$) Atualização Financeira Base Atualizada (R$) Alíquota Multa Pecuniária (R$) BR Distribuidora --- 28,09% --- --- 62.290.894,61 Raízen --- 28,09% --- --- 61.713.350,08 Air BP --- 28,09% --- --- 26.758.338,99 GRU Airport --- 28,09% --- --- 2.087.534,56 [ACESSO RESTRITO AO CADE] III.3. CESSAÇÃO DA CONDUTA O art. 38, VII, da Lei 12.529/2010 autoriza o CADE a adotar “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”. O art. 161, I, do Regimento Interno do CADE determina que, além da multa estipulada, a decisão do Tribunal, quando for pela existência de infração à ordem econômica, conterá: I - especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar;

II - prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as providências referidas no inciso I; (...) IV - multa diária em caso de continuidade da infração; (...) VII - o prazo para pagamento da multa e para cumprimento das demais obrigações determinadas. Conforme anteriormente mencionado, a Raízen juntou aos autos petição (SEI 1096126) na qual informa ter sido firmado o “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças” (SEI 1096133, acesso restrito). De acordo com a petição, com a assinatura do Termo, a Gran Petro poderia iniciar as suas operações de forma imediata, seguindo três etapas: (i) primeira etapa, operações de transferência de combustíveis para outros aeroportos; (ii) segunda etapa, operações into-plane, condicionada ao atendimento do requisito técnico operacional; (iii) terceira etapa, aquisição das quotas condominiais do CCAIG, com pagamento do valor apurado por consultoria independente como incontroverso. Durante as duas primeiras etapas, anteriores à aquisição das quotas condominiais, o condomínio será remunerado por tarifa cobrada sobre o volume movimentado pela entrante. A Gran Petro protocolou petição (SEI 1100704) na qual aduz que o “Termo” assinado possibilita o cumprimento das condições de segurança necessárias para operação.

Não há questionamento quanto ao valor cobrado pela utilização da estrutura de abastecimento nas fases anteriores à aquisição de quotas do condomínio. Dessa forma, a respeito da garantia de acesso de terceiros ao pool para fins de utilização da estrutura de distribuição de combustível, faz-se necessário que as condições estabelecidas no “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças” sejam tornadas públicas e estendidas a qualquer interessado na prestação de serviços de abastecimento de combustíveis no Aeroporto Internacional de Guarulhos. Em relação à terceira etapa do “Termo”, faz-se necessário definir o valor para a aquisição de quotas e torná-lo público e disponível a qualquer interessado. A meu ver, o preço para aquisição das quotas deve refletir o custo de financiamento do investimento realizado pelo condomínio – ou seja, deveria corresponder ao rateio de um financiamento hipotético do investimento inicial, a taxas de juros de mercado – adicionado aos custos operacionais e de manutenção da estrutura de abastecimento de combustível (o “queroduto”). A definição do preço deve seguir parâmetros de concorrência perfeita, pois o contrato de concessão prevê livre acesso para que terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo.

Dito de outra forma, os lucros atualmente obtidos em regime de oligopólio não devem servir de base para se apurar o valor das quotas, até porque, o objetivo de se promover a livre entrada é exatamente reduzir as margens de lucro praticadas ao mínimo necessário para se recuperar os investimentos realizados. Nesse sentido, a Agência Nacional de Aviação Civil, autoridade reguladora, apresentou para consulta pública proposta de Resolução que estabelece condições de acesso aos Parques de Abastecimento de Aeronaves[6]. De acordo com a proposta: (...) o operador de Aeródromo e o operador do Parque de Abastecimento de Aeronaves devem tornar públicas as condições de acesso ao Parque de Abastecimento de Aeronaves por meio do Termo de Condições de Acesso (...) (...) § 2º Os preços praticados pelo operador do Parque de Abastecimento de Aeronaves devem estar relacionados aos custos dos investimentos não amortizados, ao custo de capital e aos custos operacionais. A proposta de Resolução ainda não está em vigor. Conforme informa a ANAC em sua página na internet[7], a consulta pública recebeu diversas sugestões, as quais se encontram “em fase de análise”. Considero adequada a associação entre o valor de aquisição das quotas no condomínio e o custo de investimento não amortizado. A utilização apenas da parcela ainda não amortizada do investimento, ao invés do valor total dos ativos, deve-se ao fato de que tais ativos serão revertidos à União após o término do contrato de concessão.

Portanto, a partir dessa data, o ingresso no pool deveria se dar a custo zero ou mediante pagamento à União, definido em nova licitação. Sobre esse tópico, convém transcrever algumas cláusulas do contrato de concessão do Aeroporto Internacional de Guarulhos, disponível na página da ANAC na internet[8]: 2.43. Os bens integrantes da Concessão decorrentes de investimentos realizados pela Concessionária deverão ser depreciados e amortizados no prazo da Concessão de acordo com os termos da legislação vigente. 2.44. Nos últimos 5 (cinco) anos de vigência do Contrato, a realização de quaisquer novos investimentos em bens integrantes da Concessão ou a aquisição de novos bens dependerá de prévia e expressa autorização da ANAC. (...) 2.5. A vigência do Contrato será pelo prazo 20 (vinte) anos, sendo sempre contado a partir da sua Data de Eficácia. 2.6. O Contrato poderá ser prorrogado por até 5 (cinco) anos, uma única vez, para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em decorrência de Revisão Extraordinária, na forma prevista neste Contrato. (...) 13.12.1. Ao termo da concessão ocorrerá a reversão para a União dos bens vinculados a ela, e esta se dará sem direito a qualquer indenização para o Concessionário.

(Grifou-se) O valor das quotas do condomínio deverá ser apurado, nessas bases, a partir de contratação de consultoria independente, conforme prevê o “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças”. A consultoria independente deve ter competência técnica reconhecida e gozar de liberdade para definir e justificar os critérios de apreçamento utilizados, respeitando o conceito de remunerar o investimento a taxa competitiva, sem incluir os lucros extraordinários de oligopólio presentes no atual fluxo de caixa das empresas. Recomendo que: (i) apure-se o fluxo de investimentos ocorrido durante a execução das obras de ampliação do PAA; (ii) adote-se custo de capital compatível com a taxa de juros praticada à época no financiamento de distribuidoras de combustíveis, pelo prazo do contrato de concessão; e (iii) utilize-se sistema de amortização tradicionalmente aceito, a exemplo do sistema “Price”, amplamente utilizado em operações financeiras. Supõe-se que os investimentos, custos operacionais e de manutenção futuros serão rateados entre os membros do condomínio e, portanto, não devem compor o valor das quotas. Assim, caso o pagamento da quota de ingresso seja feito à vista pelo entrante, ela deverá corresponder apenas à parcela não amortizada do financiamento.

Dito de outra forma, as parcelas futuras da simulação de financiamento deverão ser trazidas a valor presente, na data de aquisição das quotas, a partir da mesma taxa de juros utilizada na operação financeira simulada. Metodologias alternativas estão autorizadas, desde que tecnicamente bem fundamentadas. A esse respeito, analisei a apresentação (SEI 1127417), anexada aos autos em 03/10/2022, revelando existir consultoria de renome contratada e avalição preliminar de valores. Uma das metodologias lá apresentadas dialoga com os princípios estabelecidos neste voto. Avalia-se os ativos do condomínio a partir de seus valores de reposição “a novo” e adota-se três métodos alternativos para a “depreciação técnica dos bens”. Não encontrei menção ao prazo adotado para a “vida útil” dos equipamentos. Considerando que o contrato de concessão prevê a reversão dos bens vinculados para a União, após seu término, julgo adequado utilizar o prazo desse contrato na definição da vida útil dos ativos para fins de amortização. Dispositivo Em face do acima exposto, acompanho o voto-relator quanto ao afastamento das questões preliminares apresentadas pelas Representadas e, no mérito, quanto ao arquivamento em relação à acusação de "recusa de contratação de cessão de espaço, por parte da Raízen, em base primária de distribuição de querosene de aviação, no entorno da Refinaria de Paulínia/SP ('Conduta 1')".

Em relação à segunda conduta investigada, "imposição de barreiras artificias à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos", voto pela condenação de BR Distribuidora S.A. (atual Vibra Energia S.A.), Raízen Combustíveis S.A. e Air BP Brasil Ltda. às penas descritas a seguir, em decorrência da prática de infração da ordem econômica prevista no art. 36, incisos I, II e IV do caput, combinado com seu § 3º, incisos III e IV, da Lei 12.529/2011. Voto também pela condenação da Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. à pena descrita a seguir, em decorrência da prática de infração da ordem econômica prevista no art. 36, inciso I do caput, combinado com seu § 3º, inciso III, da Lei 12.529/2011. Com base no art. 37, inciso I, da Lei 12.529/2011, determino o pagamento das seguintes multas, no prazo de trinta dias, contados da data da decisão do Tribunal do CADE: Multa Pecuniária BR Distribuidora S.A. R$ 62.290.894,61 Raízen Combustíveis S.A. R$ 61.713.350,08 Air BP Brasil Ltda. R$ 26.758.338,99 Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. R$ 2.087.534,56 Com base nos arts.

38, inciso VII, e 39 da Lei 12.529/2011, determino às Representadas, sob pena de multa diária de R$ 100.000,00, a publicação, no prazo de trinta dias contados da data da decisão do Tribunal do CADE, das regras de acesso, por terceiros interessados, para (i) transferência de combustíveis para outros aeroportos, (ii) operações into-plane e (iii) aquisição de quotas condominiais do CCAIG, conforme previsto no “Termo de Acordo para o Início da Operação da Gran Petro no Parque de Abastecimento de Aeronaves – PAA, do Aeroporto Internacional de Guarulhos e Outras Avenças”. A definição do valor das quotas do condomínio deverá ser realizada por consultoria independente, com base custo do investimento não amortizado, e disponibilizada a qualquer interessado. Por fim, determino a comunicação da decisão do Tribunal do CADE à Agência Nacional de Aviação Civil, acompanhada de cópia da versão pública deste voto. É o voto.

LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro (assinado eletronicamente) https://www.oecd-ilibrary.org/sites/283dc7c1-pt/index.html?itemId=/content/publication/283dc7c1-pt https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/arquivos/01contrato-de-concessao/contrato-gru https://www.oecd.org/daf/competition/36344429.pdf https://ri.vibraenergia.com.br/divulgacao-e-resultados/central-de-resultados/ https://www.raizen.com.br/relatorioanual/1718/pdf/PT_Raizen_PDF_simplificado.pdf https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2022/anac-discute-condicoes-de-acesso-a-parques-de-abastecimento-de-aeronaves-em-aeroportos https://www.gov.br/anac/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consultas-publicas/consultas-publicas-encerradas/consultas-publicas-encerradas-de-2022 https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos