Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1155714 - Nota Técnica Nota Técnica nº 85/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005726/2020-13 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados 08700.005727/2020-50) Representante: Cade ex officio. Representados: Augusto Amorim Costa. Advogados: Victor Santos Rufino; João Ricardo Oliveira Munhoz; Manuela Lian Liebentritt Braga. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas condutas anticompetitivas em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras para contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais" nos seguintes projetos: Sede de Vitória, Novo Cenpes e CIPD. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelo Representado. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06 de novembro de 2020, a partir do desmembramento do Processo Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (Processo Originário), determinado pelo Despacho SG nº 1247/2020 (SEI 0827917), que acolheu a Nota Técnica nº 65/2020 (SEI 0827916). Tanto o presente Processo Administrativo, quanto o Processo Originário, foram instaurados para apurar supostas condutas anticompetitivas em licitações da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras para contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais" nos projetos:

Sede de Vitória, Novo Cenpes e CIPD, condutas passíveis de enquadramento no artigo art. 20, incisos I, II e III c/c art. 21, incisos I e III, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I, II e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, inciso II da Lei nº 12.529/2011. I.1. Do Processo Administrativo Originário O Processo Originário foi instaurado, em 16 de julho de 2019, por meio do Despacho SG nº 18/2019 (SEI 0633656) que acolheu a Nota Técnica nº 64/2019 (SEI 0633620 e 0633632), em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas: Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A.; Construbase Engenharia Ltda.; Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A.; Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A.; Construtora Andrade Gutierrez S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Construtora OAS S.A.; Construtora Queiroz Galvão S.A.; Hochtief do Brasil S.A.; Mendes Júnior Trading Engenharia S.A.; Racional Engenharia Ltda.; Schahin Engenharia S.A.; WTorre Engenharia e Construção S.A.; Agenor Franklin Magalhães Medeiros; Alberto Elísio Vilaça Gomes; André Alexandre Glogowsky; Antônio Pedro Campello de Souza Dias; Augusto Amorim Costa; Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade; Carlos José Vieira Machado da Cunha; Edison Freire Coutinho; Eduardo Yoshikuni Missaka; Emílio Eugênio Auler Neto; Francisco Geraldo Caçador; Genésio Schiavinato Júnior; Harald Jorg Dencker; José Aldemário Pinheiro Filho; Luiz Cláudio Machado Ribeiro; Maurício de Castro Jorge Muniz; Paulo Remy Gillet Neto;

Newton Simões Filho; Othon Zanóide de Moraes Filho; Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior; Roberto José Teixeira Gonçalves e Roberto Ribeiro Capobianco para apurar as condutas acima mencionadas. A investigação teve início em 28 de novembro de 2016, [Acesso Restrito]. Em 21 de novembro de 2018, na 134ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nºs 0550609, 0550605 e 0550599), foram homologados, pelo Tribunal do Cade, os Termos de Compromissos de Cessação (TCC) celebrados pelas seguintes empresas e pessoas físicas: a) Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A. e Antônio Pedro Campello De Souza Dias; b) Construtora OAS S.A., José Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros; c) Construtora Norberto Odebrecht S.A. e Carlos José Vieira Machado da Cunha. Diante das homologações, foram juntados aos autos os termos dos TCCs e Históricos da Conduta (SEI nºs: 0587632, 0587634, 0587636, 0587757, 0587758, 0587761, 0587796, 0587802, 0587807), elaborados a partir dos relatos dos compromissários e contendo informações complementares a respeito dos fatos, do modo de funcionamento e dos participantes do suposto cartel. Em 06 de novembro de 2020, a partir da informação de que Augusto Amorim Costa estaria residindo em Portugal, foi determinado o desmembramento do processo em relação a ele por meio do Despacho SG nº 1247/2020 (SEI 0826597), que acolheu a Nota Técnica nº 65/2020 (SEI 0826592).

Assim, o início do prazo de defesa ocorreu em 18 de novembro de 2020, tendo em vista a publicação da retificação do Despacho SG nº 1247/2020 (SEI 0830922). As questões preliminares suscitadas pelos Representados e os pedidos de prova formulados em suas peças de defesa foram analisados por esta SG/Cade por meio da Nota Técnica nº 33/2021 (SEI 0875133), acolhida pelo Despacho SG nº 331/2021 (SEI 0875610). Ainda durante o saneamento, foi determinada a extinção do Processo em relação ao Representado Walter Torre Júnior, em razão de seu falecimento em 11 de dezembro de 2020, conforme atestado de óbito apresentado (SEI 0852183). Em 20 de abril de 2021, por meio do Despacho SG nº 575/2021 (SEI 0893856), que acolheu a Nota Técnica nº 45/2021 (SEI 0893854), foram analisadas as manifestações dos Representados quanto aos pedidos de produção de provas. Assim, foram deferidas e realizadas, entre 20 de maio de 2021 e 01 de junho de 2021, as oitivas solicitadas pelos Representados Roberto Capobianco, Bráulio Cesar Rodrigues de Andrade e Othon Zanóide de Moraes Filho, bem como aquelas a serem realizadas no interesse da SG. Na mesma ocasião, foi determinada a extinção do Processo em relação ao Representado Luiz Fernando Santos Reis, em razão de seu falecimento em 04 de março de 2021, conforme atestado de óbito apresentado (SEI 0893678). O Processo Originário encontra-se em instrução, não tendo sido proferidas as conclusões desta SG/Cade quanto ao caso. I.2.

Do presente Processo Administrativo Conforme anteriormente apresentado, o presente Processo Administrativo teve início a partir do desmembramento do Processo Originário, diante da informação de que o Representado Augusto Amorim Costa estaria residindo em Portugal. Tal medida mostrou-se imprescindível haja vista as dificuldades de notificação, bem como a necessidade de se garantir a higidez e celeridade na instrução processual no Processo Originário. Assim, após a instauração do presente Processo Administrativo, foi expedido ofício ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), solicitando Cooperação Internacional para a entrega da Notificação em dois endereços possíveis em Portugal (SEI 0832392). Tendo em vista que as tentativas de notificação do Representado restaram infrutíferas, realizou-se a notificação por edital com fulcro no artigo 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 c/c art. 56, inciso VI, § 2º e art. 58, do RICADE (SEI 1108334 e 1108914). Em 17 de outubro de 2022 (SEI 1135034), o Representado compareceu aos autos e requereu a devolução integral do prazo de defesa sob argumento de que houve vícios na notificação editalícia realizada. Requereu também, de forma subsidiária, a dilação do prazo de defesa, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 152, §§1º e 2º do RICADE.

Em 18 de outubro de 2022, por meio do Despacho SG nº 1525/2022 (SEI 1135474) que acolheu a Nota Técnica nº 73/2022 (SEI 1135457), foi concedida a dilação do prazo de defesa e indeferido o pedido de devolução integral de tal prazo. Desta forma, o início da contagem do prazo de defesa se deu em 20 de setembro de 2022, tendo em vista a publicação em jornal de grande circulação nacional do Edital de notificação nº 475/2022 (SEI 1108914) no dia 30 de agosto de 2022 (SEI 1111500). O término ocorreu em 31 de outubro de 2022 e o Representado apresentou sua defesa (SEI 1142557). O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de defesa, o Representado alegou as seguintes preliminares e realizou os seguintes pedidos de produção de provas: Tabela 01: Preliminares arguidas e pedidos de produção de provas nº Representado Preliminares alegadas Pedidos de Provas 1 Augusto Amorim Costa (SEI 1142557) a) [Acesso Restrito]; b) Da ausência de individualização da conduta; c) Da ilegitimidade passiva por ausência de provas; d) Da regularidade da notificação do Representado; e) Da invalidade das provas do Processo Originário; f) Da prescrição (prescrição quinquenal e prescrição pela metade em razão da idade); g) Da demonstração de dolo ou culpa na conduta do agente.

– O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. – Requereu a juntada do anexo Documento 01, consistente em Certidão de Óbito da Sra. Sandra Moreira Martins, esposa do Representado. Protesta, ainda, pela juntada posterior de documentos comprobatórios do quadro de saúde do Representado à época dos fatos, uma vez que, em razão do tempo decorrido, não houve tempo hábil para recuperá-los. – Indicou a seguinte testemunha: [Acesso Restrito]. Fonte: Elaboração própria É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelo Representado; e (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa. II.1. Da tempestividade da apresentação da defesa do Representado Nos termos do Despacho SG nº 1525/2022 (SEI 1135474), foi concedida a dilação de prazo de defesa por 10 dias nos termos do art. 151 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1121285), o referido prazo teve início em 20 de setembro de 2022 (primeiro dia útil seguinte ao término de prazo de validade do Edital de notificação nº 475/2022).

Desta forma, a defesa do Representado, apresentada em 31 de outubro de 2022 (SEI 1142557), foi considerada tempestiva, tendo em vista a dilação do prazo de defesa concedido por esta SG. II.2. Das preliminares Conforme anteriormente demonstrado, o Representado alegou as preliminares indicadas na tabela abaixo: Tabela 02: Preliminares alegadas e argumentos analisados Item Preliminar A [Acesso Restrito] B Da ausência de individualização da conduta C Da ilegitimidade passiva por ausência de provas D Da regularidade da notificação do Representado E Da invalidade das provas do Processo Originário F Da prescrição F.1. Da prescrição quinquenal F.2. Da prescrição pela metade em razão da idade G Da demonstração de dolo ou culpa na conduta do agente Fonte: Elaboração própria A análise do mérito será feita no momento oportuno. A) [Acesso Restrito] [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]: [Acesso Restrito] [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. B) Da ausência de individualização da conduta O Representado requereu o arquivamento do presente Processo Administrativo alegando que esta SG/Cade não individualizou seu envolvimento na conduta investigada, o que gerou prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, ressaltou a dificuldade em apresentar defesa capaz de abranger fatos e condutas que não foram especificados na Nota Técnica de instauração. Entretanto, tal alegação não procede.

O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração (SEI 0827914, “[058]-0633646_Anexo_Nota_Tecnica_Confidencial_n__64_2019.pdf”). A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[1]. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[2]. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...][3] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequência, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos)[4]. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[5]. EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)...[6] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art.

41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré[7]. Assim, não merece acolhimento a preliminar alegada. C) Da ilegitimidade passiva por ausência de provas O Representado alegou também que a acusação se baseou nas declarações isoladas dos [Acesso Restrito] Compromissários do Processo Originário que não foram corroboradas por nenhum elemento probatório. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas.

Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (CPP). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (CPC) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste num conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração, foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações.

Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas. Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada D) Da regularidade da notificação do Representado No que tange à publicação do edital de notificação em jornal de circulação nacional, o Representado alegou que esta não atendeu às disposições do art. 70, §2º da Lei 12.529/11 e art. 58, §1º do RICADE. Nesse sentido, argumentou que a publicação deveria ter sido realizada em jornal de circulação nacional de Portugal. Inicialmente, assevera-se que é válida a notificação realizada por edital, uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas. Desta forma, a notificação editalícia não prejudicou o Representado, haja vista que ele estava em local incerto e não sabido (conforme atestado pela Certidão de nº SEI 1108330), além de ter sido realizada de forma pública e possuir previsão legal.

Cumpre destacar também que, conforme apresentado pelo Representado, tanto a Lei 12.529/11 quanto o RICADE determinam que a publicação do Edital seja feita no Diário Oficial da União e "e em jornal de grande circulação no Estado em que a parte resida ou tenha sede". No presente caso, as informações obtidas pelo Cade indicavam que o Representado estaria residindo em Portugal. Dessa forma, a publicação do Edital foi realizada em jornal de grande circulação nacional (SEI 1111500) e também na rede mundial de computadores (SEI 1109656), no sítio eletrônico desta Autoridade antitruste, em consonância com o que dispõe o artigo 257, inciso II, do Código de Processo Civil. Nesta senda, insta salientar que a publicação do edital de notificação de pessoas residentes no exterior em jornal de circulação nacional é válida, além de se tratar de prática reiterada desta Autarquia (por exemplo: SEI 1085661; SEI 1121661; SEI 1049689; SEI 0835991). Uma vez verificada a validade dos procedimentos de notificação e que o Representado compareceu de forma espontânea a este Processo - o que também sanaria qualquer vício de notificação -, não há que se falar em nulidade da notificação realizada. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar suscitada.

E) Da invalidade das provas do Processo Originário O Representado alegou que a utilização do conjunto probatório produzido no Processo Originário representa ofensa ao direito à ampla defesa e ao contraditório, haja vista que ele não teve a oportunidade de se manifestar sobre e/ou não participou de sua produção. Desta forma, tendo em vista a nulidade conjunto probatório utilizado pela SG/Cade, pugnou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado.

Nesse sentido, cumpre destacar que, uma vez legalmente produzidas tais provas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera. Destaca-se que, trasladadas tais provas para o presente Processo Administrativo, fica plenamente assegurada ao Representado a possibilidade e a oportunidade do exercício do contraditório e ampla defesa. Ademais, insta salientar que o presente processo administrativo é derivado do Processo nº 08700.007777/2016-95 (Processo Originário), sendo fruto do seu desmembramento, que fora realizado a fim de notificar o Representado residente no exterior, conforme apresentado anteriormente. Dessa forma, tem-se que tais processos devem ser considerados únicos por sua origem e por investigarem os mesmos fatos, constituindo o processo desmembrado apenas uma extensão do processo originário. Verifica-se que isso se coaduna com a jurisprudência, valendo transcrever voto da Exma. Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie, no sentido de que não se faz necessário o acesso dos Representados à integra do material probatório utilizado na instrução do processo, sendo suficiente à garantia do contraditório e ampla defesa que se garanta o acesso aos excertos considerados essenciais para a formulação da denúncia em esfera penal e para a instauração do Processo Administrativo, in verbis: HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ÚNICO MEIO DE PROVA VIÁVEL. PRÉVIA INVESTIGAÇÃO. DESNECESSIDADE. INDÍCIOS DE PARTICIPAÇÃO NO CRIME SURGIDOS DURANTE O PERÍODO DE MONITORAMENTO. PRESCINDIBILIDADE DE DEGRAVAÇÃO DE TODAS AS CONVERSAS. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. É desnecessária a juntada do conteúdo integral das degravações das escutas telefônicas realizadas nos autos do inquérito no qual são investigados os ora Pacientes, pois basta que se tenham degravados os excertos necessários ao embasamento da denúncia oferecida, não configurando, essa restrição, ofensa ao princípio do devido processo legal. Precedentes. (STF, HC 105527, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 29/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 12-05-2011 PUBLIC 13-05-2011). Colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que oferece a base para se considerar improcedente a alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não poderiam ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis: EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial.

Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007). Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. F) Da prescrição F.1. Da prescrição quinquenal O Representado defendeu a aplicação do prazo prescricional de 05 anos, consoante determinado pelo art. 46 da Lei 12.529/11. Afirmou que não poderia ser considerado o prazo prescricional penal pelos seguintes motivos: i) não foi instaurada nenhuma ação penal ou mesmo inquérito policial contra ele para investigar os fatos narrados nesse processo administrativo; e ii) a Administração Pública não tem competência determinar o enquadramento das condutas investigadas como crime.

Ademais, considerou como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data de 01/09/2007 (data da última evidência a ele relacionada: assinatura do contrato de locação entre WTorre e Rodoanel Sul 5 Engenharia Ltda) e considerou [Acesso Restrito], como o primeiro ato capaz de interromper o referido prazo. Em síntese, os argumentos do Representado podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011. a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Incompetência do Cade para definir que os fatos em apuração constituem crime. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) [Acesso Restrito]. c.2) [Acesso Restrito]. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. F.1.1.

Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 a 5 anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 anos quando o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede 8.

Não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[8]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada.

[...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[9]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final. O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min.

Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato.

Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é. Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3.

Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2. Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art.

142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4. O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. F.1.2.

Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2008. Entretanto, argumenta o Representado que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual.

Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2008. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. F.1.3. [Acesso Restrito] [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]: [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]: [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito]. [Acesso Restrito].

[Acesso Restrito]. F.1.4. Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) [Acesso Restrito]; e (vi) [Acesso Restrito]. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas as alegações de prescrição. F.2. Da prescrição pela metade em razão da idade O Representado também pleiteou a aplicação da redução de metade do prazo prescricional de 05 anos, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que conta atualmente com 74 anos de idade. Quanto à redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme expresso no Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos.

O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142). Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10.

No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso). Imperioso salientar que a SG/Cade possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, tanto que assim o fez, por exemplo, na Nota Técnica nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739, § 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada.

G) Da demonstração de dolo ou culpa na conduta do agente O Representado requereu arquivamento do presente Processo Administrativo, alegando que a persecução administrativa de pessoas físicas exige demonstração do dolo ou culpa do agente investigado, haja vista que a responsabilidade de pessoas físicas é subjetiva. O Representado entende que a legislação determina que a responsabilidade da pessoa física é subjetiva. Dessa forma, não seria possível reconhecer sua participação na conduta anticompetitiva sem, antes, perquirir acerca de sua vontade, isto é, dolo ou culpa para a formação do conluio. No entanto, a preliminar alegada não deve ser acolhida, conforme será demonstrado a seguir. A Nota Técnica de instauração do Processo Originário apontou indícios robustos da participação de cada um dos Representados em supostas condutas anticompetitivas, sendo isso o que deve ser apontado pela SG/Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Quanto à alegada necessidade de comprovação de dolo ou culpa, ressalta-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Aliás, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução probatória é que ensejaria descumprimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, a comprovação do dolo ou da culpa do agente, caso aplicável, somente pode ser empreendida após a conclusão da fase probatória, ocasião na qual todos os elementos de prova de eventual prática de infração poderão ser avaliados pelo Cade. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. II.3. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelo Representado e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Dessa forma, a notificação de instauração de Processo Administrativo continha, de forma clara, a solicitação para que o Representado indicasse e especificasse, em sua defesa, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendia produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representado até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelo Representado poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal.

Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RICADE. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também ao Representado a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental.

Não obstante, é certo que é assegurado ao Representado o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feito pelo Representado: Tabela 03: Análise dos pedidos de provas nº Representados Tipo de prova Pedidos de Prova Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Augusto Amorim Costa (SEI 1142557) Pedido genérico/ prova documental O Representado protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Requereu a juntada do anexo Documento 01, consistente em Certidão de Óbito da Sra. Sandra Moreira Martins, esposa do Representado. 178. Protesta, ainda, pela juntada posterior de documentos comprobatórios do quadro de saúde do Representado à época dos fatos, uma vez que, em razão do tempo decorrido, não houve tempo hábil para recuperá-los. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Indicou a seguinte testemunha: a) [Acesso Restrito] Não apresentou qualificação completa e não justificou a pertinência da oitiva.

A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil para esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação do Representado para que sejam apresentados a qualificação completa da testemunha e os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Fonte: Elaboração própria. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; o deferimento dos pedidos de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução; e a concessão do prazo de 5 dias úteis ao Representado, conforme indicado na seção anterior, para apresentar a qualificação completa da testemunha e as razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de o Representado trazer aos autos as declarações escritas assinadas pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] DANIEL MOL MARCOLINO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental [assinado eletronicamente] EMMANUEL ALI NOVAES FARIA Coordenador-Geral Substituto de Análise Antitruste 7 [assinado eletronicamente] fernanda garcia machado Superintendente-Geral Substituta ____________________________ [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009 [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015 [4] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [5] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [6] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [7] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [8] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [10] [Acesso Restrito]. [11] [Acesso Restrito]. [12] [Acesso Restrito]. [13] [Acesso Restrito].