Ato de Concentração Sumário nº 08700.000884/2023-11

SEI/CADE - 1190153 - Parecer PARECER Nº 71/2023/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.000884/2023-11 REQUERENTES: Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura Origem e Rincão Energia S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura Origem e Rincão Energia S.A. Natureza da operação: aquisição de controle. Mercado afetado: geração de energia elétrica. Ausência de outro grupo com faturamento igual ou superior a R$ 75 milhões. Não enquadramento nos ditames do art. 88, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Não conhecimento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura Origem ("FIP Origem" ou "Comprador") O FIP Origem é um fundo de investimento em participação que investe em projetos de infraestrutura em diversos setores, tais como energia, transporte, água e saneamento básico. O FIP Origem é detido pelo Grupo Oleoplan, que atua no setor de energia renovável, principalmente por meio da produção de biodiesel, cultivo de palma de óleo e geração de energia eólica. O Grupo Oleopan auferiu, no Brasil, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior aos dois patamares de notificação obrigatória fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12). I.2. Rincão Energia S.A.

("Rincão" ou "Vendedor") A Rincão é uma sociedade que explora, sob regime de Produção Independente de Energia Elétrica (PIE), a Pequena Central Hidrelétrica Rincão, localizada no município de Entre Ijuis/RS, com capacidade instalada de 10 MW. A Rincão é integralmente detida pelo Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável I "FIP-IE BB I", pelo Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável II "FIP-IE BB II" e pelo Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável III "FIP-IE BB III". II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (SEI 1184954) Data da notificação 24/01/2023 Data da publicação do edital O Edital nº 67, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 07/02/2023 (SEI 1186617) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste na aquisição, pelo FIP Origem, de 100% do capital social da Rincão Energia S.A., o qual é detido pelos fundos FIP-IE BB I, II e III, nas seguintes proporções: [ACESSO RESTRITO], respectivamente. De acordo com as Requerentes, o valor da Operação é de [ACESSO RESTRITO]. Como justificativa para a realização da Operação, as Requerentes explicam que, para o FIP Origem, a Operação representa uma boa oportunidade de investimento em um ativo de energia.

Já para os Vendedores, a Operação está em linha com seu modelo de negócio, que se consubstancia no desenvolvimento de projetos de geração de energia renovável para posterior venda ao mercado, viabilizando retorno pelos investimentos realizados e capitalização. As Requerentes informaram que a Operação também está sujeita à aprovação da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. VI. ANÁLISE DE NÃO-CONHECIMENTO Para identificar se uma operação é de notificação obrigatória e, portanto, de conhecimento, deve-se avaliar se ela atende aos conceitos de atos de concentração trazidos pelo artigo 90[1] da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (lei que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica). Segundo as Requerentes, a operação consiste na aquisição, pelo FIP Origem, de 100% do capital social da Rincão Energia S.A., detido pelos fundos FIP-IE BB I, II e III. A operação envolve, desse modo, elementos caracterizadores da hipótese do inciso II do artigo 90, ou seja, aquisição de controle por compra ou permuta de ações, sujeitando-se ainda aos ditames do artigo 9º da Resolução CADE nº 33, de 14 de abril de 2022[2] (resolução que, dentre outras providências, disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529/11 e prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração).

Além da análise de enquadramento nas espécies de ato de concentração estabelecidas no artigo 90 da Lei 12.529/12, deve-se checar se os grupos envolvidos no ato de concentração preenchem os critérios de faturamento do artigo 88[3] dessa lei (R$ 75 milhões por um grupo e R$ 750 milhões por outro grupo envolvido). Para realizar o cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei nº 12.529/11, é necessário antes recorrer ao conceito de grupo para este fim, conceito este trazido pelo artigo 4º da Resolução CADE nº 33/2022, abaixo transcrito. Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09/2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. (Grifou-se) §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos. Depreende-se, do normativo acima, não haver qualquer indicação do momento a ser considerado para a configuração de grupo para fins de faturamento. Contudo, em entendimentos pretéritos[4], esta Superintendência deliberou que a composição dos grupos econômicos envolvidos deve considerar o momento da operação para fins de cálculo do faturamento. Note-se que o faturamento, por sua vez, corresponde ao do ano anterior à operação nos termos da Lei 12.529/2011.

A questão central que se levanta, e que se relaciona à configuração de grupo no momento da operação, diz respeito a quando uma das partes relacionadas à operação realizou recente venda de participação societária em empresa, suscitando dúvida se a empresa deveria ser considerada como parte do grupo, à luz do art. 4º da Resolução nº 33/2022. Logo, há uma dúvida razoável quanto à implementação dessa compra, por haver condições contratuais precedentes a serem satisfeitas, não tendo sido efetivada até a data em que uma nova operação seja formalizada em contrato (como na presente hipótese) ou mesmo até a data da notificação da operação ao CADE. Assim, a empresa recém vendida não pertencerá a um dos o grupo participante da operação, porém a implementação da venda estaria pendente de eficácia. Em discussão semelhante, no AC nº 08700.007317/2016-67, esta SG não considerou[5] a empresa (NEOH) como parte de um dos grupos envolvidos na operação (Grupo Fernandes Vieira), em razão da venda desta empresa em uma operação anterior (transação que foi notificada e aprovada previamente pelo CADE, no âmbito do AC nº 08700.000266/2016-42). Destaca-se que, no referido caso, porém, havia condições suspensivas que impediram o fechamento da operação anterior (transferência de cotas da NEOH) antes da notificação do AC nº 08700.007317/2016-67.

Assim, embora pendente de eficácia, foi considerado que a empresa vendida (NEOH) não deveria fazer parte do grupo envolvido na nova transação (Grupo Fernandes Vieira), para o fins de cálculo do faturamento previsto no incisos do art. 88, da Lei nº 12.529/2011, no momento da operação. Em caso mais recente[6], manteve-se este entendimento ao considerar uma empresa recentemente adquirida por um dos grupos envolvidos na operação, embora a segunda operação tenha sido notificada apenas dez dias após a primeira operação ter sido submetida à apreciação deste Conselho, ou seja, a primeira operação não havia sido implementada. Já no AC n° 08700.002141/2021-14, foi esclarecido que uma empresa será contabilizada como parte de um dos grupos envolvidos na operação quando a aquisição de ações/cotas dessa empresa estiver pendente de eficácia, sobretudo se a operação anterior já tiver sido notificada ao CADE. No referido caso, constatou-se que o marco para configuração de grupo é a data da notificação da operação a esta Autarquia e serão consideradas as empresas recém adquiridas cujas consumações estejam com alguma pendência (a ser tratada como mera condição de eficácia)[7]. Contudo, esta interpretação se aplica para aquisições recentes de empresas por um dos grupos.

Por outro lado, no mesmo precedente, esta Superintendência ressaltou que Em situação inversa, a alienação integral ou parcial de empresa cuja consumação não tenha sido efetivada, porém que esteja sendo objeto de análise pelo CADE, levará a desconsiderar essa empresa do cômputo do grupo econômico envolvido em posterior ato de concentração (que tenha vendido sua participação na empresa), nos termos do art. 4º da Lei nº 12.529/2011. Neste caso, claramente há um movimento de desconcentração ou redução do grupo, o que teoricamente não atrai a atenção para o controle de concentrações. (Parecer nº 328/2021/CGAA5/SGA1/SG, no AC n° 08700.002141/2021-14) Portanto, e em linha com o posicionamento proferido no AC n° 08700.007317/2016-67, não se deve considerar como parte dos grupos envolvidos empresa recentemente vendida e cuja implementação está pendente de condição suspensiva, no que toca a notificação de atos de concentração. No caso concreto, conforme informado pelas Requerentes, houve a aquisição, pela Alex Energia, - no âmbito do Ato de Concentração n° 08700.008034/2022-81 (Alex Energia Participações S.A. e Eólica Faísa S.A.), aprovado sem restrições em 07 de novembro de 2022 - da totalidade das ações representativas do capital social e votante da Eólica Faísa S.A., detidas pelos fundos FIP Origem (40%), FIP-IE BB II (27,71%), FIP-IE BB III (26,64%) e FIP-IE BB I (5,65%). Destarte, no polo vendedor, a Faísa S.A.

deixou de pertencer ao grupo da Rincão S.A., razão pela qual as Requerentes ressaltam que a Operação Proposta está sendo notificada por cautela, uma vez que o critério de faturamento do grupo econômico da Rincão apenas é alcançado considerando-se o faturamento da Eólica Faísa S.A., única empresa sob controle comum em relação à Rincão, cuja alienação pelos Vendedores e pelo FIP Origem para a Alex Energia Participações S.A. ainda dependente do cumprimento de algumas condições para ser concluída. Em resposta aos questionamentos dessa SG acerca dos Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável II "FIP-IE BB II" e Fundo de Investimento em Participações em Infraestrutura BB Votorantim Energia Sustentável III "FIP-IE BB III" [ACESSO RESTRITO]. Assim, o grupo da Rincão compreenderia apenas ela mesma. Nesse sentido, constam dos autos que o faturamento da Rincão foi de [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, a Rincão não preenche o requisito mínimo de faturamento do art. 88, II, Lei 12.529/11 (R$ 75 milhões), patamar alcançado somente ao somar o faturamento da Eólica Falsa S.A., ou seja, [ACESSO RESTRITO]. No polo comprador, o faturamento do Grupo Oleoplan, do qual faz parte o FIP Origem, obteve um faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO] no ano de 2021, acima, portanto, do patamar de R$ 750 milhões de faturamento para notificação obrigatória do inciso II do art. 88 da Lei 12.529/11. Considerando, portanto, que a saída de Faísa S.A.

do capital social da Rincão S.A. já foi autorizada pelo Cade, por meio do AC retromencionado, esta SG conclui que a Eólica Faísa, no momento da presente operação, já não faz mais parte do capital social da Rincão, não havendo razões para se computar o faturamento desta ao da Faísa, em consonância com os entendimentos anteriores do CADE. Do exposto, a Operação não preenche o requisito de notificação obrigatória do inciso II do art. 88 da Lei 12.529/11, ou seja, não apresenta, no ano anterior à Operação, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 75 milhões, tornando o presente caso um ato de notificação não obrigatória. Não obstante, ainda que a operação fosse conhecida, no mérito, a mesma acarretaria em uma baixa concentração horizontal (menor que 20%) tanto no cenário nacional, considerando todas as matrizes energéticas, quanto no cenário regional do subsistema Sul, conforme estimativas de participação apresentadas pelas Requerentes. Nestes termos, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, uma vez que a mesma não se enquadra nos ditames constantes no inciso II, art. 88, de Lei nº 12.529/2011[8]. VII. RECOMENDAÇÃO Ante o exposto, recomenda-se o não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo, sem análise de mérito, e com a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ____________________________ [1] Art. 90.

Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. [2] Art. 9º As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I - Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II - Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. [3] Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II - Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) [valor alterado para R$ 750 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012]; e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais) [valor alterado para R$ 75 milhões por meio da Portaria Interministerial MJ/MF nº 994/2012]. § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. [4] Vide Atos de Concentração nº 08700.000478/2016-20 e 08700.005587/2016-33. [5] Parecer nº 335/2016/CGAA5/SGA1/SG, no AC n° 08700.007317/2016-67. [6] Vide AC nº 08700.005815/2020-51.

[7] Tal interpretação se alinha com a política de controle de concentrações, pela qual o porte econômico é a primeira medida para balizar a atuação preventiva da autoridade concorrencial, sendo uma tradução do poder econômico dos agentes envolvidos na operação. Caso não fosse seguida essa posição, os agentes poderiam deliberadamente optar por não efetivar a aquisição de empresas para subtrair do controle antitruste preventivo a análise dos impactos concorrenciais decorrentes de seus atos - i.e., os administrados poderiam intencionalmente manipular a consumar uma transação (um ato eminentemente privado) visando evitar que seja atingida uma condição que pode ocasionar no enquadramento de seus atos nos critérios de notificação de concentrações econômicas. Nesse sentido, para análise em sede de controle de atos de concentração, embora o regime seja de notificação prévia, é imprescindível que a autoridade avalie os reais impactos e mensure os riscos baseados na realidade de mercado, capturando precisamente as relações societárias entre as empresas, de forma a garantir uma efetiva e adequada defesa da concorrência. [8] Ressalta-se que essa participação será ainda menor quando a alienação da Eólica Faísa S.A. for concluída [ACESSO RESTRITO].