Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1204826 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2023/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.001828/2020-51 (APARTADO DE ACESSO RESTRITO Nº 08700.001370/2020-31) Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia Representados: Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli, Construtora Ceará Mendes Ltda, Construtora Franco Araújo Ltda, Elite Engenharia Ltda, Emajo Empreendimentos Ltda, Emprenge Construtora Ltda, 2MS Engenharia Ltda (antiga Engelux Engenharia Ltda), Global San Empreendimentos Ltda, Leão Engenharia Ltda, Metro Engenharia e Consultoria Ltda, Patrol Construções Ltda, Roble Serviços Ltda, Bruno Araújo Martins, Denis da Silva Galvão de Carvalho, Ivan de Freitas Leão, João Miranda Ferreira Rocha, José Eduardo Del Rei, José Raymundo Cerqueira de Azevedo, Márcio Queiroz Barral, Marco André Queiroz Barral, Marcos Queiroz Barbosa de Deus, Margarida Morena Strauch de Souza, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis, Mauro de Oliveira Prates, Miguel Queiroz Barbosa de Deus, Roberto Ítalo Pereira Ribeiro, Ricardo Oliveira Accioly Lins, Ubirajara Índio do Ceará Filho e Vitor Iuri Strauch de Souza. Advogados:

Hítalo Oliveira Rocha Gomes, Marcus Danilo Barbosa Bittencourt, Waldemiro Links de Albuquerque Neto, Cristiane Nolasco Monteiro do Rego, Andreia Nolasco Monteiro do Rego, Carlos Roberto de Melo Filho, Ivan Isaac Ferreira Filho, Matheus Vinícius Correa Cavalcanti, Eusébio de Oliveira Carvalho Filho, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves, Rafael Alfredi de Matos, Leonardo Baruch Miranda de Souza, Fabio de Andrade Moura, Hugo Valverde Melo, Cândido Emanoel Viveiros Sá Filho, Caio Valverde Melo, Vagner Bispo da Cunha, Yndira S. P. Cunha, Maurício Brito Passos Silva, Fabrício de Castro Oliveira, Rodrigo Ribeiro Accioly, João Daniel Jacobina, Anderson da Silva Oliveira, Gabriel Andrade de Santana e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas condutas anticompetitivas no mercado de execução de serviços de construção e implantação de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA para captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais no Estado da Bahia. Supostos acordos para fixação de preços das propostas, condições e vantagens em licitação pública, bem como para divisão de mercado entre concorrentes, por meio de apresentação de propostas de cobertura; e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de diversas licitações. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de execução de serviços de construção e implantação de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA para captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais no Estado da Bahia. As condutas investigadas consistiriam em supostos acordos para fixação de preços das propostas, condições e vantagens em licitação pública, bem como para divisão de mercado entre concorrentes, por meio de apresentação de propostas de cobertura; e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de diversas licitações. Em 28/07/2022, foi exarada a Nota Técnica nº 80/2022 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 80/2022” (SEI 1095118 e 1095120 - versão de acesso restrito aos Representados; 1095085 e 1095088 - versão pública), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 13/2022 (SEI 1097399 / 1095090), conforme publicação no DOU (1095818 / 1096163), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

Após a instauração do Processo Administrativo, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. No entanto, as notificações dos representados Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli, Emajo Empreendimentos Ltda e Bruno Araújo Martins restaram infrutíferas, apesar dos esforços despendidos por esta Superintendência-Geral. Por isso, optou-se pela notificação por edital (SEI 1162354), tendo em vista a necessidade de notificação de todos os Representados para a completa formação do polo passivo, conforme previsto no artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/11 e o artigo 56, VI, §2º e artigo 58, ambos do Regimento Interno do Cade. O Edital de notificação foi publicado em jornal de grande circulação do Estado da Bahia em 19/12/2022 (SEI 1164672) além da publicação no DOU (SEI 1163492). Vale observar que, logo após a publicação do edital, chegou aos autos o AR Cumprido da Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli. A contagem do prazo legal para apresentação de defesa começou em 09/01/2023 (Certidão de Ciência de Notificação DIAP SEI 1173752), com previsão de encerramento em 17/02/2023, considerando as solicitações de dilação do prazo de defesa e sua ampliação para os demais Representados (1182964). Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representado Notificação (N.

SEI) Juntada de AR Cumprido OU Assinatura de Notificação SEI Defesa Procuração Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli ("AÇO 50") Not. 366/2022 (SEI 1096176) Not. 631/2022 (SEI 1120893) Not. 650/2022 (SEI 1124278) 1163439 Edital: 1162280 ; 1162354 ; 1163492 ; 1164672 1200314 0850590 Construtora Ceará Mendes Ltda ("CEARÁ MENDES") Not. 367/2022 (SEI 1096177) 1096177 1174098 ; 1174101 1101555 Construtora Franco Araújo Ltda ("FRANCO ARAÚJO") Not. 373/2022 (SEI 1096194) 1096194 1192943 ; 1192947 1099596 (*) Elite Engenharia Ltda ("ELITE") Not. 368/2022 (SEI 1096182) 1096182 1187509 ; 1187511 0862365 Emajo Empreendimentos Ltda ("EMAJO") Not. 369/2022 (SEI 1096184) Not. 713/2022 (SEI 1152087) Edital: 1162280 ; 1162354 ; 1163492 ; 1164672 X X Emprenge Construtora Ltda ("EMPRENGE") Not. 370/2022 (SEI 1096185) Not. 632/2022 (SEI 1120906) 1130537 1192943 ; 1192947 1184886 (*) 2MS Engenharia Ltda (antiga Engelux Engenharia Ltda) ("2MS/ENGELUX") Not. 371/2022 (SEI 1096189) Not. 372/2022 (SEI 1096192) 1096189 e 1096192 1186908 0846354 Global San Empreendimentos Ltda ("GLOBAL SAN") Not. 374/2022 (SEI 1096197) Not. 375/2022 (SEI 1096199) 1109740 e 1136404 1113228 Sem Representação Legal Leão Engenharia Ltda ("LEÃO") Not. 376/2022 (SEI 1096201) 1096201 1187041 ; 1187042 1097872 Metro Engenharia e Consultoria Ltda ("METRO") Not. 377/2022 (SEI 1096204) Not. 633/2022 (SEI 1120912) 1130547 1185295 ; 1185300 0846768 Patrol Construções Ltda ("PATROL") Not.

378/2022 (SEI 1096207) 1109741 e 1136406 1122261 1122283 Roble Serviços Ltda ("ROBLE") Not. 379/2022 (SEI 1096209) 1096209 1121273 0848218 Bruno Araújo Martins ("BRUNO MARTINS") Not. 380/2022 (SEI 1096211) Edital: 1162280 ; 1162354 ; 1163492 ; 1164672 1192943 ; 1192947 1184886 Denis da Silva Galvão de Carvalho ("DENIS CARVALHO") Not. 381/2022 (SEI 1096215) Not. 695/2022 (SEI 1140217) 1147460 X X Ivan de Freitas Leão ("IVAN LEÃO") Not. 382/2022 (SEI 1096220) 1130551 1187041 ; 1187042 1187043 João Miranda Ferreira Rocha ("JOÃO ROCHA") Not. 383/2022 (SEI 1096221) Not. 384/2022 (SEI 1096222) 1109743 X X José Eduardo Del Rei ("JOSÉ DEL REI") Not. 385/2022 (SEI 1096224) Not. 386/2022 (SEI 1096226) 1130555 1192943 ; 1192947 1184886 José Raymundo Cerqueira de Azevedo ("JOSÉ AZEVEDO") Not. 387/2022 (SEI 1096227) 1096227 e 1130562 1138214 1117487 Márcio Queiroz Barral ("MÁRCIO BARRAL") Not. 388/2022 (SEI 1096232) Not. 389/2022 (SEI 1096234) 1096232 e 1096234 ; 1135660 1133252 1116519 Marco André Queiroz Barral ("MARCO ANDRÉ BARRAL") Not. 390/2022 (SEI 1096238) Not. 391/2022 (SEI 1096241) 1096238 e 1096241 ; 1135664 1134618 1116518 Marcos Queiroz Barbosa de Deus ("MARCOS DE DEUS") Not. 392/2022 (SEI 1096242) Not. 393/2022 (SEI 1096245) Not. 649/2022 (SEI 1124271) 1135665 e 1135668 X X Margarida Morena Strauch de Souza ("MARGARIDA DE SOUZA") Not. 394/2022 (SEI 1096249) 1147462 1192943 ; 1192947 1184886 Maurício Cavalcanti Oliveira Regis ("MAURÍCIO REGIS") Not. 395/2022 (SEI 1096253) Not.

396/2022 (SEI 1096254) 1126037 e 1126041 1192943 ; 1192947 1184886 Mauro de Oliveira Prates ("MAURO PRATES") Not. 397/2022 (SEI 1096256) Not. 398/2022 (SEI 1096258) 1135670 1185295 ; 1185300 1185301 Miguel Queiroz Barbosa de Deus ("MIGUEL DE DEUS") Not. 399/2022 (SEI 1096259) Not. 400/2022 (SEI 1096260) 1130567 e 1135678 1186908 X Ricardo Oliveira Accioly Lins ("RICARDO LINS") Not. 402/2022 (SEI 1096263) 1126045 1122261 1122283 Roberto Ítalo Pereira Ribeiro ("ROBERTO ÍTALO") Not. 401/2022 (SEI 1096261) 1135688 1187509 ; 1187511 1187508 Ubirajara Índio do Ceará Filho ("UBIRAJARA FILHO") Not. 403/2022 (SEI 1096264) 1135692 1174098 ; 1174101 1101555 Vitor Iuri Strauch de Souza ("VITOR DE SOUZA") Not. 404/2022 (SEI 1096265) Not. 405/2022 (SEI 1096267) 1147467 e 1147471 1192943 ; 1192947 1184886 (*) Registra-se que as Representadas EMPRENGE e FRANCO ARAÚJO contrataram o mesmo escritório de advocacia para representá-las no presente processo, tendo apresentado peça de defesa conjunta (1192943). O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE INICIAL Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) analisar e declarar a eventual revelia dos Representados que não apresentaram defesa;

(ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (iii) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Das irregularidades na representação legal do Representado MIGUEL DE DEUS Observa-se que o Representado Miguel Queiroz Barbosa de Deus ("MIGUEL DE DEUS") apresentou suas razões de defesa por meio de escritório de advocacia, juntamente com a pessoa jurídica 2MS Engenharia Ltda sem, contudo, constar da documentação seu instrumento de procuração. Recomenda-se, portanto, a intimação do Representado para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize suas representações legais no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.2. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Conforme disposto no relatório acima, a contagem do prazo legal para apresentação de defesa começou em 09/01/2023 (Certidão de Ciência de Notificação DIAP SEI 1173752), com previsão de encerramento em 17/02/2023, considerando as solicitações de dilação do prazo de defesa e sua ampliação para os demais Representados (1182964). Desta forma, todas as defesas apresentadas até o dia 17/02/2023 foram consideradas tempestivas. Posteriormente, em 08.03.2023, houve a apresentação da peça de defesa da Representada AÇO 50 (1200314). Em atenção ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a referida peça foi acolhida. II.3.

Da Revelia dos Representados EMAJO, DENIS CARVALHO, JOÃO ROCHA e MARCOS DE DEUS Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Emajo Empreendimentos Ltda ("EMAJO"), Denis da Silva Galvão de Carvalho ("DENIS CARVALHO"), João Miranda Ferreira Rocha ("JOÃO ROCHA") e Marcos Queiroz Barbosa de Deus ("MARCOS DE DEUS") não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Compulsando os autos, nota-se que, embora devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, os Representados quedaram-se inertes e não apresentaram suas razões de defesa. EMAJO: Registro nos autos de publicação de edital: 1162354 ; 1163492 ; 1164672. DENIS CARVALHO (Emajo): Notificação 381/2022 recebida em 05/09/2022, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 1147460). JOÃO ROCHA (Aço 50): Notificação 384/2022 recebida em 12/08/2022, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 1109743). MARCOS DE DEUS: Notificação 392/2022 recebida em 05/09/2022, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 1135665) e Notificação 393/2022 recebida em 05/09/2022, conforme Aviso de Recebimento - AR (SEI 1135668).

No caso da Representada EMAJO, a notificação foi realizada por edital, tal qual já salientado, uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas. Imperioso asseverar que a notificação editalícia não macula ou prejudica os Representados, porquanto esta, além de ter sido realizada de forma pública, encontra expressa previsão legal - art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 256, § 3º, do CPC - e regimental, consoante a redação do art. 58, do RICade. Dessa forma, cumpre salientar que todos os requisitos dispostos nos normativos aplicáveis foram efetivamente cumpridos, razão pela qual se torna válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1173736). Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revéis os Representados supramencionados, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 153 do RICade, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.4 Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação:

Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas: a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. A tabela abaixo contém a análise das informações apresentadas pelas Representadas pessoas jurídicas, bem como indica as informações que ainda não foram apresentadas:

Representada Autos restritos à empresa (Dados de Faturamento e Dados Bancários) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2021 (c/ cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012 Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli ("AÇO 50") 08700.001748/2023-49 "Informação Pendente" "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0828922; 0828924; 1095115 Construtora Ceará Mendes Ltda ("CEARÁ MENDES") 08700.001174/2023-17 - Balanço contábil de 2021 (documento 40 em anexo à petição de defesa). Menciona "execução de obras de infraestrutura" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" - informa composição societária no período de 2011-2016; - informa composição societária em 2022. Alguns documentos que constam dos autos: 0828935; 0828936 Elite Engenharia Ltda ("ELITE") 08700.001056/2023-09 - Demonstração de Resultado do Exercício 2021 + Relatório de Faturamento 2021 (autos restritos à empresa: 08700.001056/2023-09) "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0828943; 0828945;

0828949 Emprenge Construtora Ltda ("EMPRENGE") 08700.001653/2023-25 - Demonstrações financeiras/contábeis 2021 "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0828995; 0828997; 0828998; 1120839 2MS Engenharia Ltda (antiga Engelux Engenharia Ltda) ("2MS/ENGELUX") 08700.001175/2023/53 - Demonstração de Resultado do Exercício 2021 + Relatório de Faturamento 2021 Segregação de faturamento por trabalho executado: (1) Programa Minha Casa Minha Vida e (2) Serviço de Iluminação Pública pelo consórcio Citeluz/Citelum para a Prefeitura de Salvador. Não há informação conforme atividade empresarial definida em Resolução do Cade. "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829002; 0829007; 0829010; 0829019; 0829022 Construtora Franco Araújo Ltda ("FRANCO ARAÚJO") 08700.001654/2023-70 - Declaração de Faturamento 2021 + Demonstração de Resultado do Exercício "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829025;

0829031 Global San Empreendimentos Ltda ("GLOBAL SAN") 08700.001650/2023-91 - Declaração Simples Nacional 2017, 2018, 2019 e 2020 "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" - Informa que, em 15.08.2017, a empresa foi vendida, sob a forma de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada, para novos sócios. - Informa antigos e novos sócios. Alguns documentos que constam dos autos: 0829035; 0829037; 0829038; 0829044 Leão Engenharia Ltda ("LEÃO") 08700.001037/2023-74 "Informação Pendente" "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" Alguns documentos que constam dos autos: 0925599; 0925600; 0934152; 0941043; 0941044 "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829049; 0829051 Metro Engenharia e Consultoria Ltda ("METRO") 08700.001652/2023-81 - Demonstração de Resultado do Exercício 2021 + Relatório de Faturamento 2021 Relatório de Faturamento 2021 dividido pelas seguintes atividades empresariais: (1) captação e tratamento de esgoto e atividades relacionadas; (2) captação, tratamento e distribuição de água e atividades relacionadas; (3) construção de edifícios e habitações (empreendimentos imobiliários); (4) obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas) e serviços para construção. "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829053; 0829056;

0829060 Patrol Construções Ltda ("PATROL") 08700.001655/2023-14 "Informação Pendente" "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829066; 0829070; 0829071 Roble Serviços Ltda ("ROBLE") 08700.001651/2023-36 "Informação Pendente" "Informação Pendente" "Informação Pendente" ou "Informar se não se aplica" "Informação Pendente" Alguns documentos que constam dos autos: 0829074; 0829078; 0829083 Assim, recomenda-se a intimação de todas as Representadas pessoas jurídicas do presente polo passivo para que apresentem as informações indicadas acima como "pendente", no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação de despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas. Caso seja do interesse das Representadas, as informações sobre faturamento poderão ser incluídas nos autos restritos à empresa, conforme número indicado no quadro acima. No caso da alínea "b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2021, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012", solicita-se ainda informação adicional a todas as Representadas pessoas jurídicas do presente polo passivo: Informações sobre o faturamento relativo à seguinte atividade econômica mencionada no item II.4.5 da Nota Técnica de Instauração: 42.22-7-01 - Construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação. III.

DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise das questões de mérito será realizada ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Preliminares Representados 1 Da falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS 2 Da nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal e Da necessidade de suspensão do processo administrativo até decisão judicial sobre arguição de nulidade deste compartilhamento 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; ELITE e ROBERTO ÍTALO; JOSÉ AZEVEDO; ROBLE; MARCO ANDRÉ BARRAL. 3 Da extrapolação do prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo, Da ausência de motivação para sua prorrogação e Da restrição à ampla defesa por ausência dos Representados na fase de inquérito 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; ELITE e ROBERTO ÍTALO; FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS; METRO e MAURO PRATES; ROBLE. 4 Inépcia da Nota de Instauração em razão:

Da ausência de justa causa para instauração do processo administrativo por ausência de provas de materialidade da conduta CEARÁ MENDES e UBIRAJARA FILHO; FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS MARCO ANDRÉ BARRAL; PATROL e RICARDO LINS; ROBLE. 5 Inépcia da Nota de Instauração em razão: Da ausência de individualização da conduta e Da ausência de justa causa para inclusão de Representado 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; AÇO 50; CEARÁ MENDES e UBIRAJARA FILHO; ELITE e ROBERTO ÍTALO FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS; JOSÉ AZEVEDO; MÁRCIO BARRAL; MARCO ANDRÉ BARRAL; METRO e MAURO PRATES. 6 Prescrição da pretensão punitiva * Definição do termo inicial para a contagem da prescrição; * Definição do termo final ou do ato de interrupção prescricional; * Não ampliação do prazo prescricional no caso de pessoas jurídicas; * Não ampliação do prazo prescricional em razão de não existir procedimento criminal contra os investigados; * Não ampliação do prazo prescricional em razão da tipificação da conduta anticompetitiva; * Contagem prescricional deveria ser personalíssima. 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; ELITE e ROBERTO ÍTALO; FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS; LEÃO e IVAN LEÃO; METRO E MAURO PRATES.

7 Da ausência de responsabilidade da atual sócia administradora por atos praticados em gestões anteriores e da responsabilidade da pessoa jurídica perante a Lei de Defesa da Concorrência GLOBAL SAN III.1 Da falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste Os Representados FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS E VITOR DE SOUZA, este último em petição conjunta com os Representados EMPRENGE e BRUNO MARTINS, argumentaram pelo arquivamento do presente processo administrativo em razão da suposta falta de competência do Cade para processar e julgar os atos praticados pelas empresas Emprenge e Franco Araújo. No entender dos Representados, as condutas sob investigação não se caracterizariam legalmente como cartel mas como fraude à licitação, o que afastaria a competência do Cade. Segundo os Representados "a conceituação de cartel gira em torno da existência de um conflito de interesses de grupos econômicos que perseguem um objetivo geral de dominação de mercado, visando suplantar adversários concorrentes, não integrantes do cartel, em competições e disputas. Ou seja, pela sua natureza, a formação de cartel está intimamente relacionada ao elemento subjetivo dos agentes de terem como objetivo em suas condutas obter a dominação do mercado" (sublinhado nosso).

Dessa forma, "é indispensável para a configuração da prática de cartel em licitação e de condutas que consistam em infração à ordem econômica – e que, portanto, atrairiam a competência deste Conselho – a demonstração de que as condutas praticadas pelos investigados tiveram como ponto de partida um objetivo comum de dominação de mercado, assim como a capacidade de tais condutas, mediante atuação concertada, de efetivamente causar a concentração do poder econômico ou o domínio do mercado relevante" (sublinhado nosso). Ressaltam ainda os Representados que, conforme art. 36, §2º, da Lei Antitruste, "a Lei de Defesa da Concorrência determina que ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa de tal forma que a empresa ou grupo de empresas seja capaz de, deliberada e unilateralmente, alterar as condições de mercado". Dessa forma, no entender dos Representados, as condutas sob investigação não se enquadrariam como cartel, posto que ausente o objetivo comum de dominação ou alteração das condições de mercado.

Em contraponto, no entender dos Representados, "a fraude à licitação, por sua vez, cujo controle administrativo é afeto à competência dos Tribunais de Contas e do Ministério Público, tem como ponto de partida a fixação de ajustes para divisão de objeto de determinada ou determinadas licitações, não havendo atuação concertada capaz de dominar o mercado ou concentrar o poder econômico". Assim, enfatizam os Representados que, "ainda que hipoteticamente se admitisse que a Emprenge, Franco Araújo e a Ceará Mendes atuaram de forma concertada entre si (...) o fato é que a atuação conjunta não teria capacidade de afetar o mercado relevante, tendo em vista a ausência de objetivo comum de dominação do mercado, a ausência de participação dessas empresas em todos os lotes de todas as licitações promovidas pelo órgão público no período investigado, assim como a ausência de recursos para viabilizar a adjudicação de todos os objetos licitados". Em suma, os Representados alegam que: (i) a Lei da Concorrência não se aplica ao presente caso, sendo o Cade incompetente para tratar da matéria nele contida porque os fatos seriam enquadráveis na Lei 8.666/93, atualizada pela Lei 14.133/2021; além de (ii) ser necessária para a caracterização da conduta de cartel a geração ou a capacidade de geração de seus atribuídos efeitos.

Em relação ao argumento (i), a alegação de incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por ser matéria de competência apenas da Lei 8.666/1993, atualizada pela Lei 14.133/2021, não merece guarida. Conforme exposto no item II da Nota de Instauração, é possível que ocorram situações em compras públicas em que as condutas ilícitas praticadas, no âmbito do processo administrativo sancionador, sejam (i) de competência exclusiva dos órgãos de controle ao versarem apenas sobre ilícitos da Lei nº 8.666/93, atualizada pela Lei 14.133/2021, (ii) de competência da autoridade antitruste ao conterem infrações à ordem econômica previstas na Lei nº 12.529/11 e, até mesmo, (iii) de ambas autoridades, cada uma em sua esfera de atuação e competência legal. Os dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade), atualizada pela Lei 14.133/2021, e o art. 4º da Lei nº 8.137/90, juntamente com a Lei 12.529/2011, tutelam bens jurídicos diversos: enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos.

Dessa forma, no âmbito administrativo sancionador, enquanto a Lei 8.666/93, atualizada pela Lei 14.133/2021, objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, há a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Dessa forma, a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e a Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise.

A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011. No mais, tem-se que alegações de suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Quanto ao alegado em (ii), necessidade da geração ou a capacidade de geração de efeitos para a caracterização legal da conduta de cartel, os precedentes do Cade enfaticamente consideram que há configuração de uma conduta anticompetitiva quando possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, e existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se.

Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado [1]. Ressalta-se apenas, sobre a definição de cartel adotada pelos Representados, que, em conformidade com o exposto no item II da Nota de Instauração, não há, na tipificação legal nem na jurisprudência do Tribunal do Cade, requisito de existência do elemento subjetivo dos agentes de terem como objetivo em suas condutas obter a dominação do mercado. Em especial no caso concreto, quanto aos elementos indicativos convincentes da suposta conduta de cartel na Nota de Instauração, ressaltam-se os indícios robustos da existência de comunicações entre concorrentes, relacionados à troca de informações comerciais sensíveis – como preço, fornecedores, condições de participação no mercado e em licitações –, além de indícios nos documentos licitatórios que não poderiam ser explicados a menos que se depreenda constante comunicação entre as empresas participantes das licitações lançadas pelo órgão licitante. De qualquer forma, na atual fase do processo, nota-se que a questão suscitada como preliminar confunde-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

A aferição do poder de mercado das Representadas, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre tal ponto antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Portanto, pelas razões anteriormente expostas, sugere-se que não sejam acolhidas as preliminares arguidas relacionadas à falta de competência do CADE no que se refere ao objeto da investigação desse Processo Administrativo pela inaplicabilidade da Lei Antitruste. III.2 Da nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal e da necessidade de suspensão do processo administrativo até decisão judicial sobre arguição de nulidade deste compartilhamento Os Representados ELITE e ROBERTO ÍTALO defendem a nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal porque (i) o polo passivo do presente processo administrativo contém novas pessoas físicas, não incluídas no polo passivo da ação penal, configurando violação das regras impostas para a validade do empréstimo de provas. Frente às novas pessoas, haveria ofensa ao princípio do contraditório. Argumentam que a validade do empréstimo de provas depende de 2 (dois) requisitos: (a) processos com identidade de partes e (b) ter sido assegurado o exercício do contraditório no processo de origem.

Além disso, (ii) defendem que os extratos bancários dos Representados como meio de prova, advindos desse compartilhamento de prova, não deveriam ter sido usados, pois a quebra de sigilo bancário na ação penal ocorreu em sede de liminar, antes do exercício do contraditório. Em vista disto, requerem o arquivamento do presente processo. Os Representados 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS defendem argumentos semelhantes à petição descrita acima, alegando impossibilidade de utilização da prova emprestada. O Representado JOSÉ AZEVEDO ressalta que não integra o polo passivo da ação penal em andamento, por isso "seus dados jamais deveriam ter sido remetidos ao Cade", defendendo a nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal. A Representada ROBLE argumenta pela necessidade de suspensão do processo administrativo até a decisão judicial sobre a arguição de nulidade feita por ela na ação penal, tendo em vista o uso na Nota de Instauração dos elementos de prova compartilhados pelo Ministério Público Federal. A suspensão, no entender da Representada, resguardaria o devido processo legal e o direito ao contraditório e à ampla defesa. A Representada informa que, na ação penal, arguiu, frente ao deferimento de cautelares, pela: (a) invalidade da decisão que decretou a quebra de sigilo financeiro; (b) nulidade da decretação da quebra do sigilo telemático; e (c) nulidade do compartilhamento de elementos de provas sigilosas com o Cade.

Decisão judicial resta pendente até o presente momento, março de 2023, apesar de a denúncia ter sido apresentada em fevereiro de 2020 e o compartilhamento com o Cade ter ocorrido em março de 2020. No entanto, no entender da Representada, caso alguma das arguições seja acolhida no seio da ação penal, haverá impacto no presente processo, em especial, o seu arquivamento em vez que poderá não subsistir mais justa causa para ancorar o seu prosseguimento. Por fim, ressalta o fato de as decisões judiciais de quebras de sigilo bancário e telemático terem sido proferidas em sede liminar, antes do exercício do contraditório por parte dos investigados. O Representado MARCO ANDRÉ BARRAL apresenta os mesmos argumentos da empresa Roble. No seu entender, não caberia a sua inclusão no polo passivo do presente processo "lastreando-se apenas e tão somente no material probatório oriundo da ação penal" pois, quando do compartilhamento, o Representado não havia ainda exercido o contraditório na ação penal. Por isso, requer a nulidade da instauração de processo administrativo. Subsidiariamente, considerando a pendência de apreciação da arguição de nulidade na ação penal, requer a suspensão do presente processo. Em síntese, tem-se as seguintes argumentações: (i) nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal pela diferença de algumas pessoas no polo passivo e pela decisão de compartilhamento ter sido proferida liminarmente, antes do exercício do contraditório;

e (ii) necessidade de suspensão do processo administrativo até decisão judicial sobre a arguição de nulidade pendente de julgamento na ação penal. Em relação ao argumento (i), nulidade do compartilhamento de prova oriunda da ação penal pela diferença de algumas pessoas no polo passivo e pela decisão ter sido proferida liminarmente, antes do exercício do contraditório, tal arguição não merece guarida. Não cabe à SG/Cade discutir a legalidade da decisão judicial que deferiu a quebra de sigilo financeiro e as interceptações telefônicas na investigação criminal, ou mesmo se tais provas atenderam ou não aos requisitos previstos na Constituição Federal ou na Lei nº 9.296/96. Uma vez que tais provas foram compartilhadas com a autoridade administrativa, e não havendo qualquer pronunciamento judicial declarando sua nulidade, tem-se que tais provas são legais e plenamente válidas e eficazes, já que à Administração não é dado rever ou mitigar os efeitos de decisões judiciais. Sobre o compartilhamento de provas, registra-se nos autos a existência de autorização judicial em Decisão proferida em 28.02.2020, recebida pela SG/Cade juntamente com a denúncia da ação penal (SEI 0733355 - Págs. PDF 95-96). Há expressa autorização para o compartilhamento inclusive das provas sigilosas, obtidas por meio de afastamentos de sigilo bancário e telemático.

Assim, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que a indignação dos Representados dirige-se à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para apreciar se tal decisão viola a intimidade dos Representados, já que, como apontado, não cabe à Administração rever decisões judiciais. No que se refere à admissão de provas emprestadas em processo administrativo, cumpre à SG/Cade fazer alguns esclarecimentos adicionais. A prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. De fato, o art.

5º, XII, da CF/88 consagra o direito ao sigilo bancário e das comunicações telefônicas e correspondências eletrônicas, permitindo a sua relativização apenas quando em confronto com o interesse público na repressão de ato criminoso. Assim, é certo que a quebra de sigilo apenas pode ser produzida no âmbito de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.296/96 e art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001. Ocorre que essa exigência legal foi devidamente observada no caso concreto, já que as quebras de sigilo foram autorizadas pelo juízo competente e produzidas no interesse de investigação criminal. Fato é que, uma vez legalmente produzidas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera. Os Representados podem questionar, em âmbito administrativo, o procedimento de colheita de provas no processo criminal, possibilidade de questionamento essa, porém, limitada, já que não cabe à Administração rever ou mitigar os efeitos de uma decisão judicial. Assim, poderiam os Representados, por exemplo, demonstrar que determinada prova foi anulada pelo Juízo competente e que, portanto, caberia à autoridade administrativa acompanhar tal decisão.

Porém, no caso concreto, conforme bem ressaltaram as defesas, não consta nenhuma decisão judicial que declare a nulidade de tais provas, devendo esta autoridade antitruste, portanto, presumir sua legalidade e sua fidedignidade. Por sua vez, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo, nesta esfera fica plenamente assegurada aos Representados a possibilidade do exercício do contraditório e ampla defesa. Ora, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Assim, devem constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos para serem submetidos ao devido contraditório. Para fechar o tema da prova emprestada, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos:

[...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art. 1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico.

E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’. Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos). Aliás, nesse mesmo voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso encontra-se o fundamento para se considerar improcedente a alegação dos Representados de que as provas produzidas no processo criminal não podem ser utilizadas contra pessoas físicas e jurídicas que dele não fizeram parte, sob pena de ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Destaca-se, in verbis: EMENTA:

PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos).

Com efeito, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Aliás, vê-se que a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado no processo em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos).

Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. O empréstimo das provas utilizadas na esfera criminal não ofende dispositivos legais, tampouco implica o desrespeito a direitos e garantias fundamentais dos Representados, os quais vêm sendo devidamente observados no presente caso. Quanto ao alegado em (ii), necessidade de suspensão do processo administrativo até decisão judicial sobre a arguição de nulidade pendente de julgamento na ação penal, também não procede a alegação. Convém destacar que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três instâncias, o que afasta, portanto, o pedido de sobrestamento do Processo Administrativo em pauta. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa.

Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “suspensão do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares. III.3 Da extrapolação do prazo para prorrogação do inquérito administrativo, da ausência de motivação para sua prorrogação e da restrição à ampla defesa por ausência dos Representados na fase de inquérito Os Representados ELITE e ROBERTO ÍTALO defendem a nulidade da instauração do presente processo pela não observância da Lei de Defesa da Concorrência com relação à duração do inquérito administrativo e à necessidade de motivação em caso de prorrogação do inquérito, em atendimento aos princípios da celeridade processual e da legalidade. Mencionam o art. 66, §9º, da Lei 12.529/2011 para ressaltarem ainda a imprescindibilidade de despacho fundamentado para eventual prorrogação do prazo.

Reconhecem que as razões para prorrogação passa por uma análise de conveniência e oportunidade por parte da autoridade investigativa, mas ressaltam a necessidade de motivação detalhada para o tempo decorrido, sendo este um dever da administração para facilitar o direito à ampla defesa dos investigados. Por isso, arguem pelo arquivamento do presente processo. Os Representados 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS, METRO e MAURO PRATES, e FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS defendem argumentos semelhantes à petição descrita acima. A Representada ROBLE assinala que poderia ter solicitado suspensão do processo ainda na fase de inquérito administrativo em razão da nulidade do compartilhamento de provas, preliminar tratada acima. Entretanto, não teve acesso ao apartado restrito. Igualmente, não pôde se manifestar sobre as supostas provas de condutas anticompetitivas de modo a influenciar ou garantir o arquivamento do inquérito administrativo antes da instauração do processo. Segundo a Representada, conforme art. 140 da Lei 12.529/2011, o inquérito administrativo possui natureza inquisitorial e, por isso, o acesso a tais documentos poderiam contribuir para a elucidação dos fatos e o seu consequente arquivamento.

Reconhece a Representada que, embora não se trate de um procedimento com contraditório, não incidindo o princípio da ampla defesa e do contraditório pela ausência de litígio formal, pode ser garantido o acesso a advogado constituído, sem conferir acesso a terceiros em razão de dados sigilosos relativos a outras pessoas. Por isso, no seu entender, inexistiria razão para o não acesso ao apartado restrito. Dessa forma, requer a nulidade da instauração do processo administrativo e a determinação da abertura de novo prazo para manifestação dos Representados em sede de inquérito administrativo, tendo em vista que os elementos de convicção oriundos do material compartilhado foram importantes para a instauração do presente processo. No seu entender, a instauração do processo administrativo sem manifestação dos Representados ainda na fase de inquérito administrativo atentaria contra o princípio da vedação à decisão surpresa. Em síntese, tem-se as seguintes argumentações: (i) nulidade da instauração do presente processo pela extrapolação do prazo para prorrogação do inquérito administrativo, (ii) ausência de motivação para sua prorrogação, e (iii) restrição à ampla defesa por ausência dos Representados na fase de inquérito. Em relação ao argumento (i), nulidade da instauração do presente processo pela extrapolação do prazo para prorrogação do inquérito administrativo, tal arguição não merece guarida. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art.

142 do RI-Cade, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado. Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, de que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, sendo totalmente razoável sua duração. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados.

Em segundo lugar, em referência aos prazos mencionados na lei sobre a duração do inquérito administrativo, é importante esclarecer que o prazo previsto no § 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011 consiste no denominado prazo impróprio. Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera nenhum efeito para o processo, visto que o legislador não previu nenhuma consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. [2] Neste mesmo diapasão, manifesta-se a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato.

Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois, a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da lei. Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei nº 12.529/2011 nenhuma sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que, uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36.

Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. [3] A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no art. 66 da Lei nº 12.529/2011 não é peremptório e tampouco prescritivo. Desse modo, não foi caracterizada nenhuma nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido no dispositivo em comento para a conclusão do inquérito administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. Quanto ao alegado em (ii), ausência de motivação para prorrogação do inquérito administrativo, também não procede a alegação.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”. E como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Devendo se pautar, ainda, pelos princípios previstos no caput do art. 2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50 , I e II , e § 1º, da Lei 9.784 /99). Ademais, diante do preceituado pelo §1º do art. 50 da mencionada Lei nº 9.784/1999, é desnecessário que uma autoridade, ao concordar com uma Nota Técnica e acolhê-la, acatando os seus fundamentos para a instauração do processo, transcreva seus termos.

O que o dispositivo mencionado determina é exatamente o contrário, in verbis: §1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve apresentar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 603 e 926 (SEI 1060678 e 1086884), que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 41 e 77 (1060677 e 1086882), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação. Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas exaradas pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo.

Segundo consta, à época, foi informado que “em razão do volume de informações sobre os fatos a serem investigados, necessita-se prorrogar o período investigatório”. Além disso, constam das Notas Técnicas diversas diligências objetivando a obtenção de informações, como ofícios a diversos órgãos públicos, sendo duas solicitações de informações envolvendo as licitações sob investigação dirigidas a Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia - CERB. Portanto, considera-se que as Notas Técnicas não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material encaminhado para análise, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Por fim, no que se refere ao alegado em (iii), restrição à ampla defesa por ausência dos Representados na fase de inquérito, tal arguição se revela improcedente. Primeiramente, vale ressaltar que, de acordo com a Lei 12.529/2011, tem-se os seguintes tipos de procedimentos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica: O procedimento preparatório de inquérito administrativo (inc. I do art. 48), no geral, é utilizado para apurar se a conduta em análise trata de competência do Cade, ou seja, é um procedimento preliminar para levantar informações sobre a própria competência do Cade para analisar se determinada conduta pode constituir um ilícito no âmbito do Direito Antitruste.

O inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (inc. II do art. 48) é utilizado para a obtenção de indícios suficientes que permitam a instauração ou não de processo administrativo para a imposição de sanções. Conforme o §1º do art. 66 da Lei 12.529/11, o referido inquérito somente será instaurado quando os indícios de infração não forem suficientes para a instauração imediata de processo administrativo. Por sua vez, o processo administrativo (inc. III do art. 48) é instaurado, diretamente, ou após a conclusão do inquérito administrativo, quando existirem indícios suficientes do ilícito para permitir a participação dos interessados, denominados representados, que terão ampla possibilidade de se defender dos indícios inicialmente obtidos ao longo da tramitação do processo administrativo. Isto significa que o processo administrativo para a apuração de sanções à ordem econômica é pautado pela premissa legal segundo a qual a Superintendência inicia o processo baseado em indícios de existência do ilícito, formando sua convicção ao final de todo o trâmite do processo de instrução na SG, quando então opina acerca da existência ou não da infração. Dessa forma, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo, não havendo, neste estágio, um polo passivo bem definido.

No entanto, conforme a Lei e o Regimento Interno do Cade, quaisquer dos tipos de procedimento administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica podem ser instaurados, sem uma ordem pré-estabelecida. Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[4]. Dessa forma, conforme reconhecido pela Representada Roble, o inquérito administrativo não consiste em um procedimento com contraditório, caracterizando-se pela ausência de litígio formal e de polo passivo. Quando há robustos indícios de infração à ordem econômica, a autoridade antitrustre instaura Processo Administrativo, procedimento por excelência para o exercício da ampla defesa e do contraditório e para a realização de todos os atos instrutórios e investigativos necessários para a formação do convencimento sobre autoria e materialidade. O primeiro ato após a instauração deste foi justamente a notificação dos Representados para apresentar defesa.

Portanto, não há que se falar em cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte tem e terá, no decorrer do processo, plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentarão, ao final do processo, a recomendação da SG/Cade ao Tribunal, órgão colegiado responsável pelo julgamento. Não se verifica, assim, prejuízo para a Representada, que pôde alegar todas as preliminares na atual peça de defesa. Além disso, considerando que o presente caso envolve quebra de sigilo financeiro, houve a necessidade de restrição de acesso na fase de inquérito administrativo para que os dados financeiros não fossem acessados por outro que não o próprio detentor do dado, evitando prejuízos aos futuros integrantes do polo passivo. Se o acesso tivesse sido livre a todos os interessados - empresas habilitadas nos certames da Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia (Cerb) - terceiros poderiam ter tido acesso a dados sigilosos. Ressalta-se que, em razão do volume de informações sobre os fatos a serem investigados que tiveram que ser analisados, houve necessidade de tempo para a separação dos dados financeiros nos autos para sua posterior disponibilização restrita à empresa, se e quando necessário, ao longo da instrução. Dessa forma, no presente caso, foi concedido o tratamento de acesso restrito às informações referentes aos dados financeiros de pessoas físicas ou jurídicas, conforme os arts.

49, inciso II, e 53 do Regimento Interno do Cade: Art. 49. Aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, serão conferidos, no Cade, os seguintes tratamentos: I - público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; II - acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; III - sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou IV - segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial. Art. 53. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; IV - segredos de empresa;

V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos; VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12 Por fim, quanto à menção de violação ao princípio da vedação à decisão surpresa, tal arguição se revela igualmente improcedente. Pelos artigos 9 e 10 do Código de Processo Civil, verifica-se que "não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida", com exceção dos casos mencionados no texto da lei. No presente caso, até o momento, não houve tomada de decisão pela condenação de nenhum dos Representados, tendo sido todos notificados para a apresentação de defesa para, então, iniciar a fase instrutória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares em questão.

III.4 Da ausência de justa causa para instauração do processo administrativo por ausência de provas de materialidade da conduta Os Representados FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS, defendem ausência de justa causa para a instauração do presente processo administrativo por não recolher mínimos indícios do suposto conluio entre as doze empresas. Argumentam que "na tentativa de configurar a prática de cartel em licitações, desborda do objeto investigado, utilizando supostos indícios relacionados a fatos anteriores e posteriores ao período em que as Representadas acorreram às licitações da CERB". A Nota de Instauração teria, indevidamente, considerado fatos dissociados do mercado relevante, ampliando o período investigativo. Defendem que apenas “os fatos que tenham sido praticados no âmbito de tal mercado relevante é que devem ser considerados nesse processo administrativo", ou seja, apenas as informações inequivocadamente relacionadas às licitações Cerb no período de 2012-2015. A Representada ROBLE defende o arquivamento do processo administrativo em razão da inépcia da Nota Técnica de Instauração no que se refere à delimitação temporal do período investigado, além da ausência de provas de materialidade da conduta.

Consta da instauração que o período sob investigação é de 2011-2018, sendo que seu objeto envolve as licitações conduzidas pela Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia (Cerb). No entender da Representada, essa delimitação temporal inicial é inadequada, tendo em vista que os exemplos de licitações compartilhados pelo Ministério Público Federal envolvem o período de 2012-2015. Apesar de reconhecer que as mensagens eletrônicas e as informações de fluxo financeiro, igualmente compartilhados e também indícios sob investigação, abrangem um período de 2014-2018, para a Representada, deve ser considerado apenas o período das licitações inicialmente mencionadas, ou seja, o período de 2012-2015, sendo inadequado alargar o período sob investigação para considerar os demais indícios nos autos. Para a Representada, considerando exclusivamente sua participação formal nos certames, advoga o período de 2012-2014 como o período de sua suposta participação na conduta. Partindo dessa argumentação, defende ainda a ausência de provas de materialidade da conduta, justamente porque no período de 2012-2013, não haveria, no seu entender, "elementos probatórios mínimos" para "viabilizar justa causa para o prosseguimento do processo".

Por fim, argui que a autoridade investigativa não deveria considerar apenas os argumentos contidos na denúncia do Ministério Público Federal para instaurar um processo administrativo, desconsiderando informações sobre o mercado investigado e dados passíveis de serem trazidos pelos Representados. O Representado MARCO ANDRÉ BARRAL, igualmente, argumenta pelo arquivamento do processo administrativo em razão da inépcia da Nota Técnica de Instauração no que se refere à delimitação temporal do período investigado, além da ausência de provas de materialidade da conduta. Apresenta argumentos semelhantes ao da empresa Roble, defendendo também o período de 2012-2014 como o período de sua suposta participação na conduta. Além disso, no seu entender, as mensagens eletrônicas em que o Representado aparece não teriam nenhuma relação com as licitações investigadas, até porque há mensagens de 2018, não podendo servir para demonstrar fato pretérito ("não há qualquer relação entre as mensagens e as licitações que figuram como objeto do presente processo administrativo, tampouco as conversas possuem o condão de demonstrar concerto para consecução de finalidades espúrias").

Os Representados CEARÁ MENDES e UBIRAJARA FILHO defendem, no mesmo sentido, a ausência de provas de materialidade da conduta para a instauração do presente processo administrativo.“Não há, no acervo probatório levantado por esta autarquia, qualquer prova ou elemento capaz de demonstrar o efetivo concerto entre as partes e tampouco a eventual combinação para fraudar as licitações investigadas”. Os Representados PATROL e RICARDO LINS arguem, igualmente, pela ausência de provas de materialidade da conduta na Nota Técnica de instauração do presente processo, requerendo sua nulidade por inépcia. Apesar de reconhecerem a possibilidade da "presunção" ser um "um meio de prova idôneo à demonstração de verossimilhança", ressaltam a necessidade de sua robustez. Para os Representados, não há provas de materialidade da conduta contra os Representados tendo em vista inclusive que o material usado para a Nota de Instauração já foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que absolveu a empresa Patrol ao analisar quatro licitações no período de 2012-2013. A decisão proferida pelo TCU teria, no entender dos Representados, presunção de veracidade e o convênio do qual se originaram os recursos para a realização das quatro licitações analisadas teria presunção de boa fé. Sobre o restante do período investigado, 2014-2018, e sobre as demais licitações sob investigação, defendem ausência de indícios de materialidade.

Por fim, ressaltam que compete ao Plenário do Tribunal a decisão sobre a existência de infração à ordem econômica, que considerará a Nota Final, a ser produzida por essa SG/Cade após o término do período instrutório, como documento inicial para o procedimento de julgamento. No entanto, parecem confundir a Nota de Instauração do processo administrativo, que traz indícios robustos de condutas a serem investigadas, com a Nota Final, a ser produzida após o exercício do contraditório e da ampla defesa e que trará evidências das condutas após todo o período instrutório. Em suma, verifica-se que as alegações trazidas pelos Representados possuem elemento comum, qual seja, o argumento acerca da incapacidade de a Nota Técnica imputar a eles quaisquer provas ou indícios quanto à suposta infração à ordem econômica. Dessa forma, no entender dos Representados, há ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo em grande parte pela ausência de provas de materialidade da conduta. Analisa-se, ao final, a alegação de inépcia da Nota de Instauração no que se refere à delimitação temporal do período investigado. De qualquer forma, porém, não há como se acolher os argumentos apresentados.

Primeiramente, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (“CPC”) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado ao princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações.

Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Aliás, verifica-se que os fundamentos fáticos trazidos pelos Representados acima para sustentar a alegada ausência de indícios notadamente se confundem com o mérito.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos, em cumprimento ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório e à legislação antitruste, que não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. A conclusão sobre se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Assim, esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, além de ter apontado devidamente na Nota Técnica de Instauração os robustos indícios das condutas anticompetitivas a serem investigadas no presente feito, bem como os indícios imputados em face dos Representados, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa e nem em qualquer nulidade na Nota Técnica de instauração do processo e no respectivo despacho que a acolheu.

Sobre eventual alegação de ausência de justa causa para a instauração do presente processo administrativo em razão da inexistência de elementos acusatórios de motivação, tal argumentação também não mereceria guarida. Considerando o já exposto nas arguições de falta de motivação para prorrogação do inquérito administrativo, aplica-se aqui raciocínio análogo. Como se verifica da leitura do Despacho nº 13/2022 (SEI 1095090), que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, foi acolhida a Nota Técnica nº 80/2022 (SEI 1095085 e 1095088), que especifica os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a instauração do feito. Nesse sentido, constata-se que a Nota Técnica exarada pela Superintendência-Geral apontou todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos Representados, em especial a identificação das empresas envolvidas, o objeto da denúncia, as práticas a serem apuradas e os indícios de infração à ordem econômica que devem ser apurados. Dessa forma, a peça que fundamenta o despacho combatido discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica em face dos Representados, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações.

Nesse sentido, considera-se que a Nota Técnica nº 80/2022 não deixa dúvidas acerca de quais são os fatos a serem apurados, tendo em vista constarem da mencionada peça a descrição exata da infração supostamente cometida, bem como sua fundamentação, garantindo assim o contraditório. Tanto é assim que a leitura das defesas apresentadas facilmente demonstra que a infração investigada restou claramente descrita, vez que os Representados puderam defender-se de todos os pontos levantados pela Nota Técnica. Isso, por si só, seria suficiente para sanar qualquer eventual nulidade que porventura pudesse existir em relação ao Despacho analisado. Igualmente, considerando que o Despacho nº 13/2022 claramente determina que as razões manifestadas na Nota Técnica mencionada são a ele integradas, considera-se presente a motivação do ato. Por fim, quanto à alegação de ausência de delimitação temporal da conduta investigada, verifica-se a sua não procedência. Tem-se explicitamente na Nota Técnica de Instauração que o período inicial de investigação do presente processo administrativo abarca o período de 2011-2018, a ser confirmado ou não ao longo do período instrutório, conforme menção abaixo:

"existência de indícios robustos de práticas prejudiciais à livre concorrência pelos Representados no mercado de execução de serviços de construção e implantação de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA para captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais no Estado da Bahia, envolvendo licitações públicas conduzidas pela Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia (Cerb), pelo menos entre 2011 e 2018" Ao final da instrução, poder-se-á verificar, para cada Representado, o seu período de participação nas condutas anticompetitivas. Esse período delimitado na Nota de Instauração é referente, inicialmente, ao conjunto das empresas e considera todos os robustos indícios elencados, não se restringindo aos processos licitatórios, mas envolvendo também comunicações eletrônicas e informações sobre fluxos financeiros entre as empresas. Em algumas comunicações eletrônicas, há inclusive menções a outros procedimentos licitatórios do mesmo mercado delimitado que não foram objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União - TCU em razão de não terem como fonte recursos de Convênio Federal. A SG/Cade, no entanto, em sua competência legal para defender os bens jurídicos tutelados pela Lei da Concorrência, não se restringe ao uso de recursos oriundos do Governo Federal.

A aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório. Dessa forma, a SG/Cade não se restringe apenas aos certames já identificados pelo TCU ou pelo Ministério Público Federal, podendo solicitar informações sobre outros certames para o órgão licitante, dentro do mercado delimitado, tendo em vista menções a estes nas comunicações entre as empresas. Igualmente, ao defender o ambiente concorrencial no mercado, todos os indícios robustos de ausência de atuação independente das empresas investigadas são relevantes e compõem o conjunto probatório a ser investigado, cabendo, ao final da instrução, uma valoração no sentido de ser prova direta ou indireta de restrição à livre concorrência no mercado delimitado. De qualquer forma, a exata delimitação temporal da conduta investigada é matéria que se confunde com o mérito, não sendo exigida a sua exata definição antes do encerramento da instrução probatória. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares em questão.

III.5 Da ausência de individualização da conduta e da ausência de justa causa para inclusão de Representado Os Representados ELITE e ROBERTO ÍTALO defendem a nulidade da instauração do presente processo em razão da ausência de individualização da conduta, interferindo no seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Além disso, no seu entender, os elementos que constam nos autos não seriam provas ou indícios mínimos para justificar a inclusão dos Representados no polo passivo, tendo todos eles explicação lícita. Por isso, arguem pelo arquivamento do presente processo em face dos Representados. Os Representados 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS apresentam argumentos semelhantes à petição descrita acima. Os Representados METRO e MAURO PRATES defendem ausência de justa causa para sua inclusão no polo passivo do presente processo pela inexistência de indícios mínimos de autoria e materialidade, requerendo o arquivamento do processo. Ressaltam ainda que o Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu pela não condenação da empresa Metro ao analisar quatro das nove concorrências mencionadas na Nota de Instauração do presente processo. Quanto à ação penal envolvendo a pessoa física, embora ainda em andamento e abarcando um conjunto maior de processos licitatórios, argumentam que não há nenhum fato relevante que poderia alterar o entendimento do TCU, tendo em vista que as informações bancárias ou e-mails entre empresas não guardariam nenhuma relação com as licitações investigadas.

No entender dos Representados, não há qualquer comprovação da atuação do sócio da empresa junto aos demais investigados. Além disso, o padrão de comportamento da empresa nos certames e as transferências bancárias mencionadas não seriam elementos suficientes para caracterizar indícios robustos, pois "as empresas do ramo de engenharia do Estado da Bahia possuem relações comerciais entre si, fato que não pode jamais ser considerado, isoladamente, como qualquer indício de irregularidade". Os Representados METRO e MAURO PRATES também arguem pela ausência de individualização da conduta no caso do Representado pessoa física. No seu entender, a menção a operações financeiras aleatórias não é suficiente, requerendo o arquivamento do processo. Os Representados FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS, igualmente argumentam pela ausência de individualização das condutas, requerendo, em razão disto, o arquivamento do processo em razão de violação ao contraditório. Além disso, defendem ausência de justa causa para a inclusão de MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA no polo passivo do presente processo. "Não há nos autos qualquer elemento mínimo de prova de que esses três representados tenham se beneficiado ou praticado atos ilícitos previstos na legislação antitruste" O Representado JOSÉ AZEVEDO, igualmente, alega ausência de individualização da conduta.

No entender do Representado, "apresenta-se apenas contexto relacionado a parentesco para se alcançar supostas condutas ilícitas", além da assinatura de documentos pertinentes ao processo licitatório. Ressalta que não integra o polo passivo da ação penal em andamento nem houve identificação de troca de mensagens ou fluxo financeiro envolvendo o Representado. Por isso, defende também ausência de justa causa para sua inclusão no polo passivo do presente processo, requerendo seu arquivamento. O Representado MÁRCIO BARRAL solicita arquivamento do processo ao argumentar pela ausência de justa causa para sua inclusão no polo passivo tendo em vista a inexistência de elementos aptos a autorizarem a instauração do presente processo em face do Representado, inexistindo, contra ele, mínimos indícios de autoria e materialidade. Ressalta a não inclusão da empresa 3M Serviços no polo passivo por sua ausência de participação nas licitações investigadas. No seu entender, pela mesma razão, não deveria ter sido cogitada eventual responsabilidade do Representado. Enfatiza ainda a não inclusão de seu nome na ação penal em curso. Igualmente argumenta pela ausência de individualização da conduta, tendo em vista constarem na Nota de Instauração "alegações genéricas, ancoradas em conceitos jurídicos indeterminados", além da ausência de "elementos concretos e que relacionem a conduta da Peticionante com eventuais infrações administrativas", restando prejudicado o seu amplo direito de defesa.

Subsidiariamente, advoga ainda a conversão do presente processo administrativo "em diligência apuratória", seja por meio de inquérito administrativo ou procedimento preparatório, para sanar esse vício. O Representado MARCO ANDRÉ BARRAL, igualmente, defende ausência de justa causa para sua inclusão no polo passivo e ausência de individualização da conduta. Ressalta que os indícios indicados na Nota de Instauração são provenientes do compartilhamento de provas, não tendo ocorrido apreciação adequada desse suposto conjunto probatório: "argumentos lançados na peça inaugural de uma ação penal não podem ser considerados como elementos de prova, tendentes a viabilizar a instauração ou o prosseguimento de processo administrativo". Dessa forma, solicita o seu arquivamento. Os Representados CEARÁ MENDES e UBIRAJARA FILHO, além da Representada AÇO 50, também argumentam pela ausência de justa causa para sua inclusão no presente processo administrativo, solicitando arquivamento do feito. Em síntese, tem-se as seguintes argumentações: (i) ausência de individualização da conduta e (ii) ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo do presente processo em razão de insuficiência de indícios ou provas. Ambas as arguições não merecem prosperar em grande parte pelos argumentos já apresentados no item anterior da Nota, que são válidos e abarcam também o presente item.

Procurando não repetir a totalidade do exposto acima, reforça-se, no entanto, os principais pontos de argumentação. Em relação ao argumento (i), ausência de individualização da conduta, tal arguição não merece guarida pois esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Conforme apresentado no item anterior, destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [5] Nesse sentido, conforme exposto no item anterior, enfatiza-se que a Nota Técnica de Instauração descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (Grifos nossos).[6] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[7] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] (Grifos nossos). [8] MENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1.

Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos). [9] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos) [10] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA:

NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos). [11] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3. Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.Quanto ao alegado em (ii), ausência de justa causa para inclusão de Representado, também não procede a alegação.

[12] Quanto ao alegado em (ii), ausência de justa causa para inclusão de Representado no polo passivo do presente processo em razão de insuficiência de indícios ou provas, também não procede a alegação. Por esta alegação ser muito semelhante a do item anterior, cabem aqui as mesmas considerações feitas anteriormente, sem esquecer dos argumentos já apresentados sobre ausência de individualização da conduta. Procurando não repetir a totalidade do exposto acima, ressalta-se apenas que, como apontado, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo. Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais contra os Representados. As matérias suscitadas pelos Representados são questões que se confundem com o mérito e serão objeto de análise ao longo da instrução probatória.

Por fim, tendo em vista a constante recorrência ao julgamento perante o Tribunal de Contas da União - TCU, conforme exposto anteriormente no item sobre aplicação da Lei da Concorrência ao presente caso e apresentado igualmente no item II da Nota de Instauração, é possível que ocorram situações em compras públicas em que as condutas ilícitas praticadas, no âmbito do processo administrativo sancionador, sejam (i) de competência exclusiva dos órgãos de controle ao versarem apenas sobre ilícitos da Lei nº 8.666/93, atualizada pela Lei 14.133/2021, (ii) de competência da autoridade antitruste ao conter infrações à ordem econômica prevista na Lei nº 12.529/11 e, até mesmo, (iii) de ambas autoridades, cada uma em sua esfera de atuação e competência legal. Os dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade), atualizada pela Lei 14.133/2021, e o art. 4º da Lei nº 8.137/90, juntamente com a Lei 12.529/2011, tutelam bens jurídicos diversos: enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos.

No mesmo sentido, com relação à inclusão ou não de Representado na ação penal em curso, conforme destacado anteriormente no item sobre compartilhamento de provas, convém destacar novamente que a doutrina e a jurisprudência pátrias estabelecem o princípio da independência das instâncias, que preconiza a autonomia entre as esferas administrativa, cível e penal. Além disso, a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista até mesmo que os polos passivos, os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados são distintos. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares em questão. III.6 Prescrição da pretensão punitiva Os Representados ELITE e ROBERTO ÍTALO defendem que houve prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal em razão de terem decorrido 5 (cinco) anos da data da cessação da suposta prática ilícita em virtude de cartel se tratar de prática continuada, conforme art. 1º da Lei n.º 9.873/99. Argumentam que o marco inicial de contagem para a prescrição seria 2015, tendo em vista que as licitações mencionadas no material enviado pelo Ministério Público Federal foram realizadas entre 2012-2015, licitações estas mencionadas na Nota de Instauração do presente processo. Quanto ao marco de interrupção da prescrição, arguem ser este o despacho de instauração do processo administrativo datado de 28/07/2022.

Entre 2016 e 2022, passaram-se 7 (sete) anos, configurando-se a prescrição. Além disso, com relação à pessoa jurídica, reforçam a impossibilidade de ampliação do prazo prescricional para 12 (doze) anos em razão da não aplicação da penalidade criminal de cartel para pessoas jurídicas. Por fim, defendem que a contagem do prazo prescricional deve ser personalíssima, devendo ser considerados os atos praticados por cada um dos Representados, de forma que o termo inicial e final seria definido para cada Representado. Por isso, arguem pelo arquivamento do presente processo. Os Representados 2MS/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS defendem argumentos semelhantes à petição descrita acima. Os Representados METRO e MAURO PRATES também defendem a prescrição em razão de terem decorrido 5 (cinco) anos da data da cessação da suposta prática ilícita em virtude de cartel se tratar de prática continuada, conforme art. 46º da Lei n.º 12.529/2011. Argumentam que o marco inicial de contagem para a prescrição seria 2015, tendo em vista que as licitações mencionadas no material enviado pelo Ministério Público Federal foram realizadas entre 2012-2015, licitações estas mencionadas na Nota de Instauração do presente processo. Apenas com relação ao marco de interrupção da prescrição, arguem ser este a notificação dos Representados. Entre 2016 e 2022, passaram-se 7 (sete) anos, configurando-se a prescrição.

Além disso, com relação à pessoa jurídica, reforçam a impossibilidade de ampliação do prazo prescricional para 12 (doze) anos em razão da não aplicação da penalidade criminal de cartel para pessoas jurídicas. Os Representados FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS, apresentam argumentos semelhantes à petição acima. Além disso, para os Representados, ao se considerar o ilícito criminal em investigação na ação penal em andamento, tem-se na denúncia alusão ao art. 90 da Lei 8.666/93, o que levaria a prescrição contra a pessoa física para, no máximo, 8 (oito) anos. Por fim, defendem que a contagem do prazo prescricional deve ser personalíssima, devendo ser considerados os atos praticados por cada um dos Representados, de forma que o termo inicial e final seria definido para cada Representado. Quanto ao termo inicial, considerando 'prática ilícita' como sinônimo de 'participação em licitação', defendem que a empresa Franco Araújo teria o último registro nos autos de participação em licitação no ano de 2013, enquanto a empresa Emprenge teria como último registro uma participação em licitação em 2015. No que se refere ao termo final da contagem do prazo prescricional, adotam a notificação dos Representados em 2022. Desse modo, ter-se-ia a prescrição da pretensão punitiva.

Os Representados LEÃO e IVAN LEÃO argumentam pela prescrição em razão de terem decorrido 5 (cinco) anos da data da prática do ilícito, conforme art. 46º da Lei n.º 12.529/2011. No seu entender, como os atos sob análise circunscreveriam a certames, para cada certame sob investigação, há que se analisar a prescrição. "Em relação a fatos ocorridos em outubro de 2012 [Concorrência 120019] (...) é clara a prescrição". Além disso, para os Representados, ao se considerar o ilícito criminal em investigação na ação penal em andamento, tem-se na denúncia alusão ao art. 90 da Lei 8.666/93, o que levaria a prescrição contra a pessoa física para, no máximo, 8 (oito) anos. Defendem que a extensão do prazo prescricional pela autoridade sancionadora administrativa está restrita à tipificação penal imputada no caso concreto. Além disso, com relação à pessoa jurídica, arguem pela impossibilidade de adotar um prazo prescricional penal contra empresas tendo em vista que não se sujeitam à responsabilização criminal. Por fim, considerando o tempo decorrido entre os fatos e a instauração do processo administrativo (ato de interrupção prescricional), arguem, além da prescrição, pela violação ao contraditório e à ampla defesa: "O próprio direito de defesa encontra-se prejudicado após longos anos. Evidentemente, a memória quanto aos fatos e a reunião de provas que demonstram a lisura da participação da empresa e de seu representante legal já se dispersaram".

Assim, "a demora despropositada na abertura de processo administrativo fere o direito dos Defendentes, razão pela qual, também sob este prisma, o presente procedimento deve ser arquivado". Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei 9.873, de 23/11/1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra alguns dos Representados; (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados; e (iii) a infração investigada teria caráter instantâneo, devendo ser definido ato único para definição do termo inicial de contagem do prazo prescricional. Alegam, ainda, que, mesmo ao se considerar a prescrição criminal, (iv) o crime correspondente seria o de fraude a licitações, previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja prescrição ocorreria após o prazo de oito anos. Por fim, defendem ainda (v) que a contagem do prazo prescricional deve ser personalíssima, além de (vi) diferentes marcos (instauração de processo administrativo ou citação) para representar o ato de interrupção da prescrição (artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/11).

Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem os argumentos dos Representados. O artigo 46 da Lei 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até meados de 2018 (período sob investigação: 2011-2018). Ressalta-se ainda brevemente que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1990 prevê pena de dois a cinco anos para crimes contra a ordem econômica; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[13] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[14]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova[15]: Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011). Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011).

De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias. Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio Parquet federal, que reiterou, no PA 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos:

Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça coaduna com o exposto no voto da Conselheira Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influencia no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973.

AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito. (RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...) capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal.

(...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP). O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer:

não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Em recentíssima decisão envolvendo o Cade, a 1ª Turma do STJ confirmou a aplicação do prazo prescricional da Lei Penal para as investigações administrativas de cartel, em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 3.

Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. 5. Recurso especial provido. (REsp nº 1871758-PR, Cade x Associação Santa Casa de Ibiporã – Hospital Cristo Rei - 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 03/05/2022, g.n.) Assim, entende-se que tanto a jurisprudência do STJ, quanto do STF, consolidou o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica.

Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração tipificada no artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deve ser rechaçada. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Sobre o assunto, ressalta-se o posicionamento do Conselheiro Paulo Burnier apresentado no voto prolatado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31, quando este destacou a possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica na seara antitruste, in verbis: “parece-me irrelevante o fato das pessoas jurídicas não serem passíveis de responsabilização penal, para fins de contagem da prescrição. A isto, soma-se o fato de que as pessoas jurídicas são uma ficção jurídica, atuando, necessariamente, através de seus administradores pessoas físicas. É por isso que doutrina societária ensina que os administradores não representam as pessoas jurídicas, mas as presentam.

Em realidade, é através dos administradores que as pessoas jurídicas se fazem presentes. Ou seja, a aplicação dos mesmos prazos prescricionais para uma empresa e seu respectivo administrador parece consistente com a sistemática legal também sob esse prisma”. Dessa forma, não prospera o argumento dos Representados de que o prazo prescricional inscrito na legislação criminal não é aplicável ao caso, tendo em vista que os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente.

Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (Destaque incluído) Destaca-se também a preleção de Guilherme Nucci, acerca da responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas nas infrações contra a ordem econômica brasileira, conforme o disposto no Art. 173, parágrafo 5º da Constituição Federal: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Ora, está mais que aberta a porta para a pessoa jurídica ser penalmente responsável por crimes econômicos, financeiros e contra a economia popular.

Afinal, a pessoa jurídica já responde, com as punições compatíveis, pelos delitos ambientais[17]” Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. (Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa) Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93.

A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (1201729), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90: "(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art.

4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais. Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas:

a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta; está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência:

TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2. Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4.

Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art. 55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n.

8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela PFE-Cade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública).

Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório. Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art.

1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da PFE-Cade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados, referente à aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados. Isso porque a PFE-Cade sustenta a existência de tese de que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se:

"Por este raciocínio, "em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado". Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário). Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados." Diante de todos as razões apontadas acima, sugere-se que as argumentações suscitadas em sede de preliminares não prosperem. Resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. III.6.A.

Do termo inicial do prazo prescricional e de sua definição para cada Representado Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Alguns Representados apresentaram outro possível termo inicial do prazo prescricional, qual seja, a data da última licitação realizada com recursos do Governo Federal, mencionada na denúncia do Ministério Público Federal, em 2015. Reitera-se que no presente processo há indícios da permanência da prática até pelo menos 2018. Considerando essa a data inicial da contagem do prazo prescricional, tem-se que a ação punitiva do Cade objetivando apurar esta investigação não findou. Entretanto, argumentam os representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas.

Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2018. Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo. III.6.B.

Da interrupção da prescrição ou do termo final do prazo prescricional Para concluir a análise sobre o prazo prescricional, trata-se agora das alegações referentes ao termo final ou da interrupção do prazo prescricional. Segundo alguns Representados, o prazo prescricional é interrompido com: (i) instauração do Processo Administrativo em 2022; e (ii) notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado (ocorrida em 2022). Com relação ao ato que marca a interrupção da prescrição, o artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011 faz menção a “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. No presente caso, tem-se a instauração de inquérito administrativo em 09/04/2020, por meio do Despacho SG 12/2020 (0742666), caracterizando-se este ato como configurador da interrupção do prazo prescricional mencionado no artigo 46, §1º da Lei nº 12.529/2011. Conforme consta da Nota Técnica 20/2020 (0742591), acolhida pelo referido Despacho e com trecho transcrito abaixo, não há dúvidas quanto ao objeto do ato administrativo estar relacionado à apuração de infração contra a ordem econômica. Em síntese, há evidências que demonstram a necessidade de apurar os indícios quanto à suposta adoção de condutas concertadas em licitações públicas para a execução dos serviços de implantação de sistemas coletivos de captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais do semiárido baiano.

Nesse momento, julga-se necessário analisar com maior profundidade os indícios já existentes nos autos, bem como analisar a necessidade de informações complementares sobre outras empresas, pessoas físicas e/ou outras licitações carreadas pela CERB. Verifica-se, portanto, que os fatos relatados a esta Superintendência-Geral constituem indícios de infração à ordem econômica, cuja análise deve ser aprofundada em sede de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Definida, portanto, a data de instauração do inquérito administrativo como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da argumentação em sede de preliminar. III.6.C.

Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável a todos os Representados é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da Lei nº 8.137/1990), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; e (iii) a interrupção do prazo prescricional para todos os Representados, no presente processo, ocorreu com a instauração do inquérito administrativo em 09/04/2020. Nesse momento processual, com a fase instrutória ainda por iniciar, o termo inicial da contagem do prazo prescricional possível de ser apurado é 2018, data do último indício nos autos de comunicação entre as empresas Representadas. Como o marco a ser considerado para fins de interrupção da contagem do prazo prescricional é a instauração do inquérito administrativo em 09/04/2020, não há o transcurso de 12 anos no caso concreto, não se configurando a prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas todas as alegações sobre a ocorrência de prescrição, concluindo-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da administração pública federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo.

III.7 Da ausência de responsabilidade da atual sócia administradora por atos praticados em gestões anteriores e da responsabilidade da pessoa jurídica perante a Lei de Defesa da Concorrência A Representada GLOBAL SAN, sem procuração nos autos, defende ausência de responsabilidade por atos praticados pelos antigos sócios. Informa que, em 15.08.2017, a empresa foi vendida, sob a forma de sociedade civil por quotas de responsabilidade limitada, para novos sócios. Além disso, a empresa não teria desenvolvido atividades no período de 2017-2020, quando reiniciou suas atividades participando de licitações. Por fim, desde a alteração contratual, não executou nenhuma obra de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA, objeto das licitações sob investigação. Requer, portanto, a exclusão da empresa do polo passivo do presente processo diante da configuração da boa fé e do desconhecimento de eventuais vícios do negócio no ato de compra e venda da empresa. Requer ainda a exclusão da atual sócia administradora do polo passivo do presente processo e a inclusão dos antigos sócios da empresa. Primeiramente, registra-se que integram o polo passivo do presente processo a pessoa jurídica GLOBAL SAN e o antigo sócio desta, não estando a atual sócia administradora incluída na presente investigação, conforme pode ser observado na Nota de Instauração, entregue junto com a notificação endereçada à empresa.

Dessa forma, não há, neste Processo Administrativo, nenhuma atribuição de responsabilidade à atual sócia administradora da empresa. Quanto à responsabilidade da pessoa jurídica, a arguição não merece prosperar. O processo foi instaurado em face da pessoa jurídica GLOBAL SAN, tendo em vista a existência de indícios de infração à ordem econômica atribuídos a essa sociedade empresária, indícios esses passíveis de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, conforme apontado na Nota Técnica de Instauração e Despacho. Com efeito, a Lei 12.529/11 se aplica a qualquer pessoa jurídica que possa ter praticado atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir qualquer dos efeitos previstos na lei. Isso é o que se observa dos artigos 31 a 33 da referida lei, abaixo transcritos: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. Art. 34.

A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (Grifos nossos) No caso concreto, como já exposto, as razões que ensejaram a inclusão de tal sociedade empresária no polo passivo estão devidamente apontadas na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ocasião em que restou demonstrada a existência de indícios de que a GLOBAL SAN teria participado das supostas práticas anticompetitivas. Dessa forma, constando do polo passivo a GLOBAL SAN, cabe à SG/Cade apurar se tal empresa teria participado da conduta investigada. Portanto, entende-se que não procede a alegação referente à ausência de responsabilidade da pessoa jurídica perante a Lei de Defesa da Concorrência, mesmo que os atos tenham sido praticados por sócios e administradores anteriores. Se tal arguição fosse acatada, tal argumento poderia dar suporte a inúmeras fraudes de empresas com o fim de escapar de punições pela prática de atos ilícitos, dentre os quais as infrações à ordem econômica. Ora, o princípio da pessoalidade da pena, previsto no art.

5º, inciso XLV, da CF dirige-se à responsabilização criminal de pessoas naturais, a fim de evitar que as penas a elas imputadas, em caso de condenação, sejam transmitidas aos seus herdeiros. É um princípio que se impõe até mesmo por questões humanitárias. A pessoa jurídica, diferentemente da natural, não “morre” quando é vendida, fundida, incorporada ou cindida, casos em que se opera uma continuidade de seus negócios, agora sob outro veículo ou outro quadro societário. Mesmo quando se extingue, como nos casos de falência, de encerramento ou de inatividade, a jurisprudência e a legislação, inclusive concorrencial, reconhecem a possibilidade de realizar a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo-se o patrimônio de seus sócios. No âmbito do sistema tributário, por exemplo, a jurisprudência dos tribunais brasileiros, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, vem se posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade integral do sucessor em casos de execução fiscal, abrangendo obrigações e multas tributárias, inclusive as já aplicadas, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Esse entendimento resulta na hipótese de responsabilidade solidária entre sucessor e sucedido. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL (INCORPORAÇÃO). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. PRECEDENTES. 1. ‘Os arts.

132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo’ (REsp 670.224/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.12.2004). No caso, considerando que o fato gerador foi praticado pela pessoa jurídica sucedida, inexiste irregularidade na "simples substituição da incorporada pela incorporadora", como bem observou o Tribunal de origem. Nesse sentido: REsp 613.605/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 22.8.2005; REsp 1.085.071/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 8.6.2009. 2. Agravo regimental não provido. (Grifo nosso) (STJ, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 10/06/2014, T2 - Segunda Turma) Na mesma linha, os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: TRIBUTÁRIO. REPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERÊNCIA DE MULTA. 1. A responsabilidade tributária dos sucessores de pessoa natural ou jurídica (CTN, art. 133) estende-se às multas devidas pelo sucedido, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (Grifo nosso) (STJ, Resp nº 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 21.02.2005 p. 110); TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1.

Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN 2. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. 3. Na expressão ‘créditos tributários’ estão incluídas as multas moratórias. A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido. (Grifo nosso) (Resp nº 670.224/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.12.2004 p. 262). Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art.

70 da Lei nº 12.529/11, segundo a qual os Representados deveriam especificar as provas a serem produzidas, indicando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados. Ressalta-se, inicialmente, a ausência de pedido de provas por parte dos seguintes Representados: CEARÁ MENDES e UBIRAJARA FILHO; ELITE e ROBERTO ÍTALO; GLOBAL SAN; JOSÉ AZEVEDO; MÁRCIO BARRAL e MARCO ANDRÉ BARRAL. Representados Pedidos de Prova 2MS ENGENHARIA/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; LEÃO e IVAN LEÃO; METRO e MAURO PRATES; PATROL e RICARDO LINS. Pedidos genéricos de produção de prova documental: produção de todas as provas admitidas em direito, em especial documental. Juntada de documentos suplementares ou novos. Juntada dos documentos anexados na defesa e de outros que se fizerem necessários, conforme item IV.1 desta Nota Técnica. FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS. Pedidos específicos de prova pericial, se necessário, conforme item IV.2 desta Nota Técnica. METRO e MAURO PRATES Pedidos genéricos de prova testemunhal, em rol a ser oportunamente indicado, conforme item IV.3 desta Nota Técnica.

FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA, em conjunto com EMPRENGE e BRUNO MARTINS; LEÃO e IVAN LEÃO; ROBLE. Pedidos específicos de produção de prova testemunhal, com rol de pessoas físicas discriminado no item IV.4 desta Nota Técnica. É pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. IV.1 Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova documental Os Representados METRO e MAURO PRATES; LEÃO e IVAN LEÃO; 2MS ENGENHARIA/ENGELUX e MIGUEL DE DEUS; PATROL e RICARDO LINS requereram a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, em especial documental, ou seja, juntada de documentos suplementares ou novos, ora anexados ou de outros que se fizerem necessários no decorrer do processo. Primeiramente, cumpre ressaltar que as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem as provas que pretendiam produzir. Entretanto, observou-se nas defesas que os Representados fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas, por exemplo, as provas que pretenderiam que fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade.

Quanto ao pedido de juntada de documentos, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Assim, sugere-se o deferimento dos pedidos de produção e apresentação de prova documental ao longo da instrução do presente Processo Administrativo. IV.2 Da análise dos pedidos específicos de produção de prova pericial Os Representados FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA DE SOUZA, MAURÍCIO REGIS e VITOR DE SOUZA; EMPRENGE e BRUNO MARTINS apresentaram pedido específico de prova pericial, requerendo "a produção de prova técnico-pericial, sob o crivo do contraditório, com o fito de demonstrar a este Conselho a inexistência de aumento arbitrário dos lucros pelos Representados mediante a análise técnica dos editais das concorrências e as correspondentes propostas de preço apresentadas, assim como o reflexo da execução dos contratos nos custos operacionais das empresas Representadas" (Grifo nosso). Primeiramente, sendo tal estudo de interesse dos Representados para o exercício de sua defesa, cabem a eles arcar com a elaboração e apresentação de tal estudo até o encerramento da instrução probatória ou preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias.

Além disso, esta SG/Cade avalia que o estudo indicado pelos Representados não contribuiria para a apuração da existência ou não de indícios em relação ao suposto cartel. Isto porque a constatação ou não de aumento arbritrário dos lucros ou o reflexo da execução dos contratos nos custos operacionais das empresas Representadas não guarda direta relação com a existência do suposto conluio, com base nas provas coligidas no bojo da Nota de Instauração. Assim, sugere-se o indeferimento do pedido, sem prejuízo de que os Representados elaborem e forneçam tal estudo, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo, no entanto, serem os laudos apresentados até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.3. Da análise dos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal Quanto aos pedidos genéricos de produção de prova testemunhal, requeridos pelos Representados METRO e MAURO PRATES, tendo em vista que as Notificações de instauração de Processo Administrativo já indicavam aos Representados que estes deveriam especificar provas que pretendiam serem produzidas, inclusive declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, conforme art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c RI-Cade, e, considerando-se que os Representados não cumpriram tal disposição, sugere-se o indeferimento do pleito genérico. IV.4.

Da análise dos pedidos específicos de produção de prova testemunhal Os Representados LEÃO e IVAN LEÃO; ROBLE; FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI, MARGARIDA E SOUZA, MAURÍCIO REGIS E VITOR DE SOUZA; EMPRENGE e BRUNO MARTINS requereram oitiva de testemunhas, conforme indicado na tabela abaixo. Representados Pedidos de Prova Análise da SG/Cade Decisão LEÃO e IVAN LEÃO Oitiva das Testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. ROBLE Oitiva das Testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Indicação de um número excessivo de pessoas, em desacordo com o art. 70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. Indicar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas por Representado, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

FRANCO ARAÚJO, JOSÉ DEL REI e VITOR DE SOUZA Oitiva das Testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. MARGARIDA DE SOUZA Oitiva das Testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. MAURÍCIO REGIS Oitiva das Testemunhas: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa: O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. EMPRENGE e BRUNO MARTINS Oitiva da Testemunha: [ACESSO RESTRITO] Inexistência de justificativa:

O Representado não justificou em que medida as oitivas seriam úteis para esclarecer fatos relacionados à sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RI-Cade. Justificar adequadamente a imprescindibilidade do pedido no prazo de 5 (cinco) dias úteis, apresentando os pontos controvertidos nos autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas. Diante do exposto na tabela acima, nos termos do art. 155, §1º, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelos Representados como testemunhas. Com efeito, nota-se que os Representados não logram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seus pedidos, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medidas tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. No entanto, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido. Adicionalmente, sugere-se a intimação da Representada Roble, para, também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, indicar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, tendo em vista que o número de testemunhas indicadas é superior ao máximo legalmente previsto.

Ressalta-se também que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RI-Cade. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o Representado deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RI-Cade, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Além disso, desde logo, ressalta-se que o ônus de informar ou intimar a testemunha quanto ao dia e horário da audiência é do advogado da parte interessada, conforme dispõe o art. 455 do CPC, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011: Art. 455.Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensada a intimação do juízo.

§1º A intimação deverá ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. §2º A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o §1o, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição (grifamos) Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias, se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. IV.5 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo e com vistas a esclarecer os fatos investigados, produzirá provas orais e documentais, agendando colheita de depoimento pessoal de Representados e/ou oitiva de testemunhas, a serem oportunamente agendadas, bem como a produção de provas documentais no decorrer da instrução. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

a intimação do Representado Miguel Queiroz Barbosa de Deus para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação de todas as Representadas pessoas jurídicas para que apresentem as informações solicitadas no item 4 das notificações expedidas, conforme indicado na seção II.4 desta Nota Técnica, além das informações sobre o faturamento relativo à seguinte atividade econômica mencionada no item II.4.5 da Nota Técnica de Instauração: 42.22-7-01 - Construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação; a decretação da revelia dos Representados Emajo Empreendimentos Ltda, Denis da Silva Galvão de Carvalho, João Miranda Ferreira Rocha e Marcos Queiroz Barbosa de Deus, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados;

a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que arrolaram testemunhas, mas o fizeram de forma não motivada, conforme indicado na seção IV.4 desta Nota Técnica, para apresentarem as razões específicas para as oitivas, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de cada Representado trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório e submetida ao contraditório e ampla defesa; a intimação da Representada Roble Serviços Ltda para, no prazo de 5 dias úteis, em conformidade com o art. 70 e demais §§ da Lei nº 12.529/11, rever a listagem de testemunhas arroladas de forma a indicar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas por Representado, observado o disposto no item anterior sobre apresentação de razões específicas para as oitivas;

o indeferimento da prova pericial solicitada pelos Representados Construtora Franco Araújo Ltda, José Eduardo Del Rei Andrade, Margarida Morena Strauch de Souza, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis e Vitor Iuri Strauch de Souza, juntamente com Emprenge Construtora Ltda e Bruno de Araújo Martins, conforme indicado na presente Nota Técnica, sem prejuízo de que os Representados elaborem e forneçam tal estudo, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, podendo, no entanto, serem os laudos apresentados até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões. [1] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [2] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [3] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [4] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [5] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [6] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [7] STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [8] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/20151 [9] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [10] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [11] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016 [12] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [13] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [14] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [15] Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 26 de junho de 2019, na Sessão Ordinária de Julgamento nº 145. [16] O autor comenta a Lei 9.605/1998 (crimes ambientais) na obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas vol. 2 (Forense)