Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

SEI/CADE - 1548142 - Nota Técnica Nota Técnica nº 15/2025/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.001828/2020-51 (APARTADO DE ACESSO RESTRITO Nº 08700.001370/2020-31) Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia Representados: Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli, Construtora Ceará Mendes Ltda, Construtora Franco Araújo Ltda, Elite Engenharia Ltda, Emajo Empreendimentos Ltda, Emprenge Construtora Ltda, 2MS Engenharia Ltda (antiga Engelux Engenharia Ltda), Global San Empreendimentos Ltda, Leão Engenharia Ltda, Metro Engenharia e Consultoria Ltda, Patrol Construções Ltda, Roble Serviços Ltda, Bruno Araújo Martins, Denis da Silva Galvão de Carvalho, Ivan de Freitas Leão, João Miranda Ferreira Rocha, José Eduardo Del Rei, José Raymundo Cerqueira de Azevedo, Márcio Queiroz Barral, Marco André Queiroz Barral, Marcos Queiroz Barbosa de Deus, Margarida Morena Strauch de Souza, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis, Mauro de Oliveira Prates, Miguel Queiroz Barbosa de Deus, Roberto Ítalo Pereira Ribeiro, Ricardo Oliveira Accioly Lins, Ubirajara Índio do Ceará Filho e Vitor Iuri Strauch de Souza. Advogados:

Hítalo Oliveira Rocha Gomes, Marcus Danilo Barbosa Bittencourt, Waldemiro Links de Albuquerque Neto, Cristiane Nolasco Monteiro do Rego, Andreia Nolasco Monteiro do Rego, Carlos Roberto de Melo Filho, Ivan Isaac Ferreira Filho, Matheus Vinícius Correa Cavalcanti, Eusébio de Oliveira Carvalho Filho, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves, Rafael Alfredi de Matos, Leonardo Baruch Miranda de Souza, Fabio de Andrade Moura, Andreia Amaral Cunha Baião, Hugo Valverde Melo, Cândido Emanoel Viveiros Sá Filho, Caio Valverde Melo, Vagner Bispo da Cunha, Yndira S. P. Cunha, Maurício Brito Passos Silva, Fabrício de Castro Oliveira, Rodrigo Ribeiro Accioly, João Daniel Jacobina, Anderson da Silva Oliveira, Gabriel Andrade de Santana e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Supostas condutas anticompetitivas no mercado de execução de serviços de construção e implantação de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA para captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais no estado da Bahia. Supostos acordos para fixação de preços das propostas, condições e vantagens em licitação pública, bem como para divisão de mercado entre concorrentes, por meio de apresentação de propostas de cobertura e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de diversas licitações. Análise de questões preliminares. Alegações de fato novo em razão de Decisão Judicial. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de execução de serviços de construção e implantação de Sistemas Simplificados de Abastecimento de Água - SSAA para captação, armazenamento e distribuição de água para consumo humano, em comunidades rurais no Estado da Bahia. As condutas investigadas consistiriam em supostos acordos para fixação de preços das propostas, condições e vantagens em licitação pública, bem como para divisão de mercado entre concorrentes, por meio de apresentação de propostas de cobertura e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo de diversas licitações. Em 28/07/2022, foi exarada a Nota Técnica nº 80/2022 da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 80/2022” (SEI 1095118 e 1095120 - versão de acesso restrito aos Representados; 1095085 e 1095088 - versão pública), aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 13/2022 (SEI 1097399 / 1095090), conforme publicação no DOU (1095818 / 1096163), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

Após a instauração do Processo Administrativo, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. No entanto, as notificações dos representados Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli, Emajo Empreendimentos Ltda e Bruno Araújo Martins restaram infrutíferas, apesar dos esforços despendidos por esta Superintendência-Geral. Por isso, optou-se pela notificação por edital (SEI 1162354), tendo em vista a necessidade de notificação de todos os Representados para a completa formação do polo passivo, conforme previsto no artigo 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 56, VI, §2º e artigo 58, ambos do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). O Edital de notificação foi publicado em jornal de grande circulação do estado da Bahia em 19/12/2022 (SEI 1164672) além da publicação no DOU (SEI 1163492). Vale observar que, logo após a publicação do edital, chegou aos autos o AR Cumprido da Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli. A contagem do prazo legal para apresentação de defesa começou em 09/01/2023 (Certidão de Ciência de Notificação DIAP SEI 1173752), com previsão de encerramento em 17/02/2023, considerando as solicitações de dilação do prazo de defesa e sua ampliação para os demais Representados (1182964).

Em 17/03/2023, foram analisadas as questões preliminares suscitadas pelos Representados, além dos pedidos de produção de provas, pela Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836), publicado no Diário Oficial da União (1206741;1206824). Em seguida, em 16/06/2023, novas questões preliminares e os pedidos de produção de provas foram analisadas de forma complementar pela Nota Técnica nº 32/2023 (1224159; 1224156), acolhida pelo Despacho SG nº 509/2023 (1224161), publicado no Diário Oficial da União (1248646). Posteriormente, em setembro de 2023, houve novas arguições de questões preliminares, amparadas nas possibilidades de juntada de documentos a qualquer tempo e de reapreciação de decisão quando do surgimento de possíveis fatos ou documentos novos capazes de provocar pronunciamento favorável aos Representados. A inovação que embasou essas manifestações foi a decisão judicial em sede de Habeas Corpus que levou ao trancamento da ação penal 1010320-23.2020.4.01.3300 com relação ao Representado Mauro de Oliveira Prates, que foi estendida a outros Representados, conforme descrito abaixo: Metro Engenharia e Mauro de Oliveira Prates (Petição SEI 1278172):

requerem o arquivamento do presente processo administrativo pela (i) ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo e pela (ii) prescrição da pretensão punitiva pela impossibilidade de transposição do prazo de prescrição penal para a esfera administrativa. O alegado fato novo é exatamente o trancamento da ação penal 1010320-23.2020.4.01.3300 por meio de Habeas Corpus com relação ao Representado Mauro de Oliveira Prates. A mencionada decisão, datada de 26/07/2023, foi anexada à petição (1278172 - págs. PDF 15-37). Roble, Marco André Queiroz Barral e Márcio Queiroz Barral (Petição SEI 1287848, com seu anexo 1287849): requerem a revisão da decisão de instauração do presente processo administrativo, com o seu consequente arquivamento e a exclusão dos Representados Roble, Marco André Barral e Márcio Barral do polo passivo, em virtude da decisão de ampliação dos efeitos do Habeas Corpus (documentos 1 a 3 - 1287849) com relação a três pessoas físicas: Marco André Queiroz Barral, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis e Ivan de Freitas Leão. Ressalta-se que o Representado Márcio Queiroz Barral não participou da referida ação penal. Elite e Roberto Ítalo Pereira Ribeiro (Petição SEI 1293086): requerem o arquivamento do presente processo administrativo, fundamentado na (i) prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime" ou "ilícito criminal";

e (ii) ausência de individualização adequada da conduta nesse processo administrativo, à semelhança da denúncia na ação penal, objeto do Habeas Corpus. A manifestação apresentou a decisão de ampliação dos efeitos do Habeas Corpus (1293086 - págs. PDF 10-32 e 33-53) para quatro pessoas físicas: Roberto Ítalo Pereira, Marcos Queiroz Barbosa de Deus, Ubirajara Índio do Ceará Filho e Denis da Silva Galvão de Carvalho. Ressalta-se, ainda, que a mesma decisão negou a ampliação para duas pessoas físicas: Bruno Araújo Martins e José Eduardo Del Rei, cuja situação jurídica seria diversa daquela retratada em relação aos demais réus beneficiados. 2MS Engenharia, Miguel Queiroz Barbosa de Deus e Marcos Queiroz Barbosa de Deus (Petição SEI 1294333): requerem o arquivamento do presente processo administrativo fundados na (i) semelhança dos elementos probatórios na denúncia do Ministério Público Federal - MPF e na Nota de Instauração do presente processo administrativo em trâmite perante a SG/Cade e (ii) prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime", em virtude da ampliação do trancamento da ação penal 1010320-23.2020.4.01.3300 para Marcos Queiroz Barbosa de Deus (vide parágrafo acima), dentre outros Representados (1294333 - págs. PDF 07-27). Ressalta-se que o Representado Miguel Queiroz Barbosa de Deus não participou da referida ação penal.

Em seguida, entre abril/2024 e março/2025, similarmente às petições acima, foram inseridas nos autos novas petições: Ceará Mendes e Ubirajara Índio do Ceará Filho (Petição SEI 1378310 e SEI 1438045, com seu anexo 1438046, e SEI 1535626, com seu anexo 1535636): requerem o arquivamento do presente processo administrativo à semelhança das petições anteriores, baseado na (i) semelhança dos elementos probatórios na denúncia do Ministério Público Federal e na Nota de Instauração do presente processo administrativo em trâmite perante a SG/Cade e (ii) prescrição do prazo quinquenal. Essa manifestação apresentou posteriormente a decisão judicial mencionada (1438046 - Documento 1 - Decisão de 18/09/2023), documento este que constava dos autos (1293086 - págs. PDF 33-53) e que ampliava os efeitos do Habeas Corpus para quatro pessoas físicas, dentre elas o Representado Ubirajara Filho. Franco Araújo, José Eduardo Del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis, Vitor Iuri Strauch de Souza, Emprenge e Bruno Araújo Martins (Petição SEI 1410794, com seu anexo SEI 1410795):

igualmente requerem o arquivamento do presente processo administrativo, também à semelhança das petições anteriores, em virtude da (i) semelhança dos elementos probatórios na denúncia do Ministério Público Federal e na Nota de Instauração do presente processo administrativo em trâmite perante a SG/Cade, e da (ii) prescrição do prazo quinquenal, dadas as decisões de ampliação dos efeitos do Habeas Corpus em favor de José Del Rei, Maurício Regis e Bruno Martins, além de deferir igual ampliação à João Miranda Ferreira Rocha (Representado revel conforme Nota Técnica nº 18/2013 - SEI 1204823; 1204826), conforme manifestações (1410795 - Documentos 1 e 2). Ressalta-se que os Representados Margarida Morena Strauch de Souza e Vitor Iuri Strauch de Souza não participaram da referida ação penal. Tem-se, por fim, o seguinte resumo da situação das notificações, representações legais e defesas apresentadas, com indicação, na última coluna, de menção ao Representado em decisão envolvendo o Habeas Corpus: Representado Notificação (N. SEI) Juntada de AR Cumprido OU Assinatura de Notificação SEI Defesa Procuração Ação Penal (Habeas Corpus / HC para trancamento) Aço 50 Engenharia e Empreendimentos Eireli ("AÇO 50") Not. 366/2022 (SEI 1096176) Not. 631/2022 (SEI 1120893) Not. 650/2022 (SEI 1124278) 1163439 Edital: 1162280; 1162354; 1163492; 1164672 1200314 0850590 PJ não incluída em Ação Penal Construtora Ceará Mendes Ltda ("CEARÁ MENDES") Not. 367/2022 (SEI 1096177) 1096177 1174098;

1174101 1101555 PJ não incluída em Ação Penal Construtora Franco Araújo Ltda ("FRANCO ARAÚJO") Not. 373/2022 (SEI 1096194) 1096194 1192943; 1192947 1099596 PJ não incluída em Ação Penal Elite Engenharia Ltda ("ELITE") Not. 368/2022 (SEI 1096182) 1096182 1187509; 1187511 0862365 PJ não incluída em Ação Penal Emajo Empreendimentos Ltda ("EMAJO") Not. 369/2022 (SEI 1096184) Not. 713/2022 (SEI 1152087) Edital: 1162280; 1162354; 1163492; 1164672 X X PJ não incluída em Ação Penal Emprenge Construtora Ltda ("EMPRENGE") Not. 370/2022 (SEI 1096185) Not. 632/2022 (SEI 1120906) 1130537 1192943; 1192947 1184886 PJ não incluída em Ação Penal 2MS Engenharia Ltda (antiga Engelux Engenharia Ltda) ("2MS/ENGELUX") Not. 371/2022 (SEI 1096189) Not. 372/2022 (SEI 1096192) 1096189; 1096192 1186908 0846354 PJ não incluída em Ação Penal Global San Empreendimentos Ltda ("GLOBAL SAN") Not. 374/2022 (SEI 1096197) Not. 375/2022 (SEI 1096199) 1109740; 1136404 1113228 1220274 PJ não incluída em Ação Penal Leão Engenharia Ltda ("LEÃO") Not. 376/2022 (SEI 1096201) 1096201 1187041; 1187042 1097872 PJ não incluída em Ação Penal Metro Engenharia e Consultoria Ltda ("METRO") Not. 377/2022 (SEI 1096204) Not. 633/2022 (SEI 1120912) 1130547 1185295; 1185300 0846768 PJ não incluída em Ação Penal Patrol Construções Ltda ("PATROL") Not. 378/2022 (SEI 1096207) 1109741; 1136406 1122261 1122283 PJ não incluída em Ação Penal Roble Serviços Ltda ("ROBLE") Not.

379/2022 (SEI 1096209) 1096209 1121273 0848218 PJ não incluída em Ação Penal Bruno Araújo Martins ("BRUNO MARTINS") Not. 380/2022 (SEI 1096211) Edital: 1162280; 1162354; 1163492; 1164672 1192943; 1192947 1184886 Inicialmente não beneficiado com o trancamento da Ação Penal (18/09/2023) (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Reconsideração da decisão de 18/09/2023. Beneficiado com o trancamento da Ação Penal pela decisão de 17/11/2023. (documento 2 - 1410795) Denis da Silva Galvão de Carvalho ("DENIS CARVALHO") Not. 381/2022 (SEI 1096215) Not. 695/2022 (SEI 1140217) 1147460 X X Trancamento da Ação Penal (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Ivan de Freitas Leão ("IVAN LEÃO") Not. 382/2022 (SEI 1096220) 1130551 1187041; 1187042 1187043 Trancamento da Ação Penal (documento 3 - 1287849) João Miranda Ferreira Rocha ("JOÃO ROCHA") Not. 383/2022 (SEI 1096221) Not. 384/2022 (SEI 1096222) 1109743 X X Trancamento da Ação Penal pela reconsideração de 17/11/2023. (documento 2 - 1410795) José Eduardo Del Rei ("JOSÉ DEL REI") Not. 385/2022 (SEI 1096224) Not. 386/2022 (SEI 1096226) 1130555 1192943; 1192947 1184886 Inicialmente não beneficiado com o trancamento da Ação Penal (18/09/2023) (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Reconsideração da decisão de 18/09/2023. Beneficiado com o trancamento da Ação Penal pela decisão de 17/11/2023. (documento 2 - 1410795) José Raymundo Cerqueira de Azevedo ("JOSÉ AZEVEDO") Not.

387/2022 (SEI 1096227) 1096227; 1130562 1138214 1117487 PF não incluída na Ação Penal (0733355) Márcio Queiroz Barral ("MÁRCIO BARRAL") Not. 388/2022 (SEI 1096232) Not. 389/2022 (SEI 1096234) 1096232; 1096234; 1135660 1133252 1116519 PF não incluída na Ação Penal (0733355) Marco André Queiroz Barral ("MARCO ANDRÉ BARRAL") Not. 390/2022 (SEI 1096238) Not. 391/2022 (SEI 1096241) 1096238; 1096241; 1135664 1134618 1116518 Trancamento da Ação Penal (documento 3 - 1287849) Marcos Queiroz Barbosa de Deus ("MARCOS DE DEUS") Not. 392/2022 (SEI 1096242) Not. 393/2022 (SEI 1096245) Not. 649/2022 (SEI 1124271) 1135665; 1135668 1186908 1211565 Trancamento da Ação Penal (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Margarida Morena Strauch de Souza ("MARGARIDA DE SOUZA") Not. 394/2022 (SEI 1096249) 1147462 1192943; 1192947 1184886 PF não incluída na Ação Penal (0733355) Maurício Cavalcanti Oliveira Regis ("MAURÍCIO REGIS") Not. 395/2022 (SEI 1096253) Not. 396/2022 (SEI 1096254) 1126037; 1126041 1192943; 1192947 1184886 Trancamento da Ação Penal (documento 3 - 1287849) (documentos 1 - 1410795) Mauro de Oliveira Prates ("MAURO PRATES") Not. 397/2022 (SEI 1096256) Not. 398/2022 (SEI 1096258) 1135670 1185295; 1185300 1185301 Trancamento da Ação Penal (1278172) Miguel Queiroz Barbosa de Deus ("MIGUEL DE DEUS") Not. 399/2022 (SEI 1096259) Not. 400/2022 (SEI 1096260) 1130567;

1135678 1186908 1211565 PF não incluída na Ação Penal (0733355) Ricardo Oliveira Accioly Lins ("RICARDO LINS") Not. 402/2022 (SEI 1096263) 1126045 1122261 1122283 PF não incluída na Ação Penal (0733355) Roberto Ítalo Pereira Ribeiro ("ROBERTO ÍTALO") Not. 401/2022 (SEI 1096261) 1135688 1187509; 1187511 1187508 Trancamento da Ação Penal (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Ubirajara Índio do Ceará Filho ("UBIRAJARA FILHO") Not. 403/2022 (SEI 1096264) 1135692 1174098; 1174101 1101555 Trancamento da Ação Penal (1293086 - págs. PDF 33-53) (1294333 - págs. PDF 07-27) Vitor Iuri Strauch de Souza ("VITOR DE SOUZA") Not. 404/2022 (SEI 1096265) Not. 405/2022 (SEI 1096267) 1147467; 1147471 1192943; 1192947 1184886 PF não incluída na Ação Penal (0733355) É o sucinto relatório. Os pedidos apresentados no presente processo serão analisados a seguir. Antes, no entanto, faz-se necessário repassar de forma resumida as questões preliminares julgadas, em sede de Habeas Corpus, que levaram ao trancamento parcial da ação penal. II. QUESTÕES PRELIMINARES RELATIVAS À AÇÃO PENAL ANALISADAS NO HABEAS CORPUS [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Considerando o polo passivo de onze pessoas físicas da ação penal (0733355), tem-se o trancamento da ação penal para a totalidade de seu polo passivo. III.

ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, em complementariedade às Notas Técnicas nos 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836), e 32/2023 (1224159; 1224156), acolhida pelo Despacho SG nº 509/2023 (1224161), esta Superintendência-Geral do Cade - SG/Cade, serve-se da presente Nota Técnica para analisar os pedidos de arquivamento do presente processo administrativo. Ressalta-se que os pedidos estão motivados pelas decisões judiciais relatadas acima, que determinaram o trancamento parcial da ação penal 1010320-23.2020.4.01.3300, em trâmite perante o Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária da Bahia. Como visto, a decisão inicial favoreceu o Representado Mauro de Oliveira Prates (1278172 - págs. PDF 15-37), em seguida houve duas decisões em sequência que ampliaram os efeitos para, respectivamente, três pessoas físicas: Marco André Queiroz Barral, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis e Ivan de Freitas Leão (documento 3 - 1287849) e quatro pessoas físicas: Roberto Ítalo Pereira, Marcus Queiroz Barbosa de Deus, Ubirajara Índio do Ceará Filho e Denis da Silva Galvão de Carvalho (1293086 - págs. PDF 33-53 ; 1294333 - págs. PDF 07-27). Esta última decisão negou inicialmente a ampliação para duas pessoas físicas - Bruno Araújo Martins e José Eduardo Del Rei, mas decisão posterior a reverteu e estendeu os benefícios a eles, bem como para João Miranda Ferreira Rocha (Representado revel conforme Nota Técnica nº 18/2013 - SEI 1204823; 1204826).

Os Representados Metro Engenharia e Mauro de Oliveira Prates, sendo apenas o último beneficiado pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em face do Representado Mauro de Oliveira Prates, considerando que o presente processo foi instaurado a partir do envio pelo MPF de material oriundo de inquérito policial, base para a apresentação de denúncia do MPF ao juízo competente e base para a SG/Cade instaurar inquérito administrativo. A decisão favorável, em sede de Habeas Corpus, teria corroborado a alegação do Representado sobre a inexistência de novos elementos, colhidos no curso do inquérito policial, capazes de comprovar a prática de ilícitos do Representado Mauro Prates: "diante da absolvição do acusado Mauro de Oliveira Prates no âmbito criminal, tem-se hipótese de arquivamento do processo administrativo no Cade, por clara ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo" (pág. PDF 7). Refutam, assim, a "suposta independência das esferas administrativa e criminal", em especial, nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria, em que haveria repercussão penal na instância administrativa de forma a manter a coerência entre as decisões sancionatórias.

Argumentam ainda pela ampliação do arquivamento do processo à pessoa jurídica Metro, "uma vez que a representação do Cade contra a empresa e o sócio residem nos mesmos fatos", e porque não haveria na Nota de Instauração individualização das condutas. impossibilidade de transposição do prazo prescricional penal para a esfera administrativa, reforçando o já apresentado em sua Defesa. Defendem que, com o trancamento da ação penal, deixaria de ser aplicável o §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/2011, pela inexistência de crime a ser confirmado em ação penal. "Na medida em que o Poder Judiciário absolve o Representado da prática do suposto crime de cartel, desaparece, obrigatoriamente, qualquer possibilidade de aplicação da exceção prevista no §4º do art. 46 da Lei nº 12.529/11" (pág. PDF 10), sendo aplicável o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos previsto na regra geral do art. 46. Os Representados consideram o ano de 2015 como o termo inicial do prazo prescricional e a notificação dos Representados, após a instauração de processo administrativo, como o ato interruptivo da prescrição, para então defenderem a aplicação de prescrição no presente caso. Refutam ainda que a instauração de inquérito administrativo seria ato suficiente para interromper a contagem do prazo prescricional, pois defendem que "o §1º do art. 46 da Lei 12.529/2011 exige, cumulativamente, a prática do ato de apuração e também a efetiva intimação dos investigados".

Os Representados Roble Serviços Ltda., Marco André Queiroz Barral e Márcio Queiroz Barral, sendo apenas Marco Barral beneficiado pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em face do Representado Marco André Barral, considerando que o presente processo foi instaurado a partir do envio pelo MPF de material oriundo de inquérito policial, base para a apresentação de denúncia do MPF ao juízo competente e base para a SG/Cade instaurar inquérito administrativo. Salientam, primeiramente, que a decisão inicial, em sede de Habeas Corpus, reconheceu a "inépcia da denúncia" com relação ao Representado Mauro Prates. Alegam que, em seguida, ao apreciar o pedido de ampliação dos efeitos dessa decisão ao Representado Marco André Barral, houve reconhecimento por parte do juízo de que "a denúncia é genérica", não havendo "a individualização das condutas dos referidos sócios/empregados". Diante dessa decisão de trancamento da ação penal por inépcia da denúncia, entendem que a instauração do presente processo também está apoiada em Nota de Instauração genérica, razão pela qual não caberia prosseguimento do feito. impossibilidade de investigação sobre suposto cartel no presente processo administrativo pelo trancamento da ação penal com acusação para o crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e para o crime do artigo 288 do Código Penal.

No entender dos Representados, "não há como existir lastro para suposto cartel se comprovadamente não houve fraude à licitação e associação entre os acusados" (pág. PDF 7). Defendem a mitigação do princípio da independência das esferas administrativa e judicial, quando, em se tratando do mesmo fato, a ausência do requisito subjetivo (dolo) interferir na caracterização da tipicidade do delito, considerando que os fatos aduzidos não admitem uma figura culposa. Argumentam, assim, pelo arquivamento do presente processo "considerando a conexão relacionada às circunstâncias fáticas, bem como a manifesta constatação relacionada ao trancamento da ação penal em razão de imputação genéricas relacionadas à fraude em licitações e associação criminosa" (pág. PDF 11). Os Representados Elite Engenharia Ltda. e Roberto Ítalo Pereira, sendo apenas o último beneficiado pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em razão de inépcia da denúncia por ausência de individualização adequada da conduta. À semelhança da inépcia da denúncia na ação penal, objeto do Habeas Corpus, os Representados defendem existir, no presente processo, inépcia da Nota de Instauração pela ausência de individualização adequada das condutas de cada Representado.

Argumentam, assim, que "tendo em vista a similitude dos processos, bem como dos documentos colacionados, o mesmo entendimento deve ser aplicado no presente caso" (pág. PDF 4). Defendem que "a individualização das condutas é requisito essencial e indispensável de peças acusatórias" (pág. PDF 5) e "a ausência de documentos hábeis a comprovar a prática anticompetitiva importa, por óbvio, na ausência de individualização da conduta" (pág. PDF 6). Assim, haveria "ausência de adequada individualização da conduta dolosa" praticada pelo Representado Roberto Ítalo na Nota de Instauração do presente processo, considerando "a similitude dos documentos existentes no bojo das investigações" (pág. PDF 6). Refutam a independência entre a esfera penal e a esfera administrativa, sob risco de "justificar a existência de decisões contraditórias", em especial, quando se verificar, na esfera penal, a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. ocorrência da prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime" ou "ilícito criminal". Defendem que o trancamento da ação penal em face do Representado Roberto Ítalo "importa na constatação de que não haverá crime imputado ao Representado, tendo em vista o encerramento de qualquer tipo de investigação" (pág. PDF 4).

Assim, o trancamento parcial da ação penal antes da sentença significaria que o Poder Judiciário teria se manifestado no sentido de que "os fatos investigados não constituem crime". Não sendo crime, não caberia a aplicação do prazo prescricional "mais dilatado". Os Representados consideram o ano de 2015 como o termo inicial do prazo prescricional (última licitação mencionada) e a instauração de processo administrativo como o primeiro ato apto a interromper a contagem da prescrição, para defenderem a ocorrência de prescrição no presente caso. Os Representados 2MS Engenharia Ltda. (antiga Engelux Engenharia Ltda.), Miguel Queiroz Barbosa de Deus e Marcos Queiroz Barbosa de Deus, sendo apenas Marcos de Deus beneficiado pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em razão da semelhança dos elementos probatórios na denúncia do MPF e na Nota de Instauração do presente processo. Por terem por objeto de investigação os mesmos fatos, argumentam que "não se pode admitir que os Representados sejam processados administrativamente com base em fatos que já foram objeto da análise e julgamento pelo poder judiciário" (pág. PDF 4). Refutam a independência entre as instâncias administrativa e judicial, argumentando pela repercussão da absolvição penal nas demais instâncias nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria.

Isso pela incoerência de se ter o mesmo fato considerado não provado na esfera criminal e provado na esfera administrativa. ocorrência da prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime". Defendem que "uma vez que o Poder Judiciário afastou a caracterização de qualquer crime acerca dos fatos objeto da apuração no CADE, aplica-se, obrigatoriamente, a regra geral de prescrição prevista no art. 46 da Lei nº 12.529/11, ficando afastada a exceção prevista no §4º do referido dispositivo legal" (pág. PDF 5). Os Representados Construtora Ceará Mendes Ltda. e Ubirajara Índio do Ceará Filho, sendo apenas Ubirajara Filho beneficiado pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em razão de inépcia da denúncia por ausência de individualização adequada da conduta, além da semelhança dos elementos probatórios na denúncia do MPF e na Nota de Instauração do presente processo. Segundo os Representados, "tendo sido reconhecida a inexistência de conduta ilícita no bojo da ação penal em que utilizados, pelo Parquet, os mesmos 'indícios' e 'provas' investigados por esta autarquia, também nestes autos, deve-se chegar à mesma inarredável conclusão de que não houve qualquer ilegalidade praticada" (pág. PDF 2).

ocorrência da prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime". Para os Representados, "a decisão de trancamento da ação penal também conduz à materialização da pretensão da prescrição punitiva no presente caso" (pág. PDF 3). Os Representados Construtora Franco Araújo Ltda., José Eduardo Del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza, Maurício Cavalcanti Oliveira Regis, Vitor Iuri Strauch de Souza, Emprenge Construtora Ltda. e Bruno Araújo Martins, sendo apenas José Del Rei, Maurício Regis e Bruno Martins beneficiados pela decisão de trancamento da referida ação penal, argumentam pela: impossibilidade de continuidade do presente processo administrativo contra os Representados, tendo em vista o trancamento da ação penal em razão de inépcia da denúncia por ausência de individualização adequada da conduta, além da semelhança dos elementos probatórios na denúncia do MPF e na Nota de Instauração do presente processo. Advogam que "reconhecida a inexistência de materialidade da conduta supostamente praticada pelos Representados, que são exatamente as mesmas que determinaram a instauração deste procedimento e estão amparadas no mesmo lastro probatório, o arquivamento deste procedimento é medida que se impõe" (pág. PDF 2). ocorrência da prescrição do prazo quinquenal em razão da ausência de ação penal criminal e consequentemente da "ausência de crime".

Argumentam que "tendo sido reconhecida a ausência de materialidade das condutas capituladas como criminosas, não há que se falar em aplicação do prazo prescricional penal no caso concreto" (pág. PDF 3). Em síntese, os Representados apresentam as seguintes questões preliminares, listadas abaixo: Inépcia da Nota de Instauração do presente processo em virtude do julgamento de inépcia da Denúncia em ação penal, já que haveria (i) investigação envolvendo os mesmos fatos, a partir de material oriundo de inquérito policial, com semelhança de elementos probatórios, ou seja, ausência de justa causa para o processo administrativo; e (ii) ausência de individualização adequada das condutas de cada Representado; Impossibilidade de investigação de suposto cartel no presente processo administrativo pelo trancamento da ação penal que imputa os crimes do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e do artigo 288 do Código Penal. No entender dos Representados, não há como existir lastro para suposto cartel se comprovadamente não houve fraude à licitação e associação entre os acusados; e Ocorrência de prescrição do prazo quinquenal em razão do trancamento da ação penal pela "ausência de crime" ou "ilícito criminal". Registra-se que todas essas questões já foram analisadas e rejeitadas pela Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836).

No entanto, foram reapresentadas sob a perspectiva da decisão judicial de trancamento da ação penal, configurando, no entender dos requerentes, fato novo capaz de alterar análise anterior da SG/Cade. Assinala-se, primeiramente, que o trancamento da ação penal ocorreu por questão preliminar, ou seja, não houve julgamento de mérito na esfera judiciária. Em outras palavras, o Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária da Bahia não declarou a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria após ampla instrução processual e análise do conjunto probatório dos autos para decidir pela violação ou não do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e do artigo 288 do Código Penal. Além disso, a respeito da suposta inépcia da Denúncia ofertada pelo MPF, não cabe à presente autoridade se manifestar a respeito. A presente Nota se limita a analisar os pedidos de questões preliminares alegados como razões para o requerimento de arquivamento do presente processo administrativo. Passa-se à análise das questões preliminares alegadas pelos Representados. III.1 Da alegada inépcia da Nota de Instauração do presente processo por julgamento de inépcia da Denúncia em ação penal em razão de: (i) investigação envolvendo os mesmos fatos, a partir de material oriundo de inquérito policial, com semelhança de elementos probatórios, ou seja, ausência de justa causa para o processo administrativo; e (ii) ausência de individualização adequada das condutas de cada Representado.

Conforme registrado, as argumentações de inépcia da Nota de Instauração em razão de ausência de individualização da conduta e de ausência de justa causa para inclusão de Representado já foram analisadas pela Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836). Reforça-se alguns argumentos expostos na referida Nota Técnica, além de considerações adicionais. Quanto à ausência de justa causa para o processo administrativo, o julgamento de inépcia da Denúncia em ação penal e o trancamento da mesma não gera como consequência a inépcia da Nota de Instauração do presente processo administrativo. Ao contrário do alegado pelos Representados, persiste a independência entre as instâncias administrativa e judicial. Primeiro, com relação à alegação de ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo, os Representados defendem que os elementos probatórios oriundos do inquérito policial abrangeram alguns elementos probatórios do processo de fiscalização do TCU que, por sua vez, decidiu pela inexistência fático-probatória ao investigar as eventuais condutas ilícitas. Contudo, a SG/Cade não verificou tal situação (conforme Certidão Índice SEI 0886026). Pelo contrário, o acórdão do TCU aponta para inúmeros indícios de fraude a licitações e eventual conluio.

No entanto, ao examinar o conjunto probatório inicial envolvendo provas indiretas em quatro certames no período de 2012-2013, o TCU decidiu pela absolvição de algumas empresas, por ausência de provas suficientes. Esclarece-se que o presente processo na SG/Cade trata também de outros certames e compreende um período de investigação maior (2011-2018) do que o considerado inicialmente pelo TCU (2012-2013). Além disso, as infrações investigadas pelo TCU são referentes à Lei nº 8.666/1993 e não à legislação de defesa da concorrência. Assim, a conclusão de que a decisão do TCU seria suficiente para afastar a presença de justa causa para o presente processo administrativo não prospera. Em segundo lugar, quanto à suposta ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo pelo trancamento parcial da ação penal, enfatiza-se que este trancamento ocorreu por questão preliminar, ou seja, sem ter ocorrido o efetivo julgamento de mérito da ação penal, não afastando a aplicação da norma de defesa da concorrência. O Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária da Bahia não declarou a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria após ampla instrução processual e análise do conjunto probatório para decidir pela violação ou não do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e do artigo 288 do Código Penal. Portanto, não foi configurada situação que justificaria a exceção à independência entre as instâncias administrativa e judicial.

Em terceiro lugar, mesmo considerando que o material oriundo de inquérito policial enviado pelo Ministério Público Federal serviu de fundamento tanto para a apresentação de denúncia do MPF junto ao Poder Judiciário como para a instauração do presente processo, não se verifica o quanto alegado pelos Representados sobre a ação penal. Há elementos probatórios adicionais considerando a quebra dos sigilos telemático e bancário, bem como correlação entre as operações bancárias encontradas e os fatos narrados. Ao contrário do que foi alegado, as pessoas físicas não foram inseridas no polo passivo do presente processo apenas por serem sócios administradores das pessoas jurídicas representadas. Conforme consta dos autos, as pessoas físicas representadas representaram as empresas ativamente nos certames em que há indícios de comportamentos não competitivos, conforme demonstra as assinaturas de diversos documentos, incluindo a apresentação da proposta de preço no certame. Nem todos os sócios administradores foram incluídos no polo passivo, apenas aqueles que tiveram papel ativo nas licitações investigadas, bem como participaram de mensagens eletrônicas entre empresas concorrentes e receberam ou enviaram, por meio de conta corrente particular, recursos financeiros para empresas concorrentes ou seus sócios no período investigado.

Da mesma forma, apesar de não figurarem como sócios administradores de empresas representadas, funcionários e/ou familiares foram incluídos no polo passivo em virtude da existência de indícios de suas participações ativas. A presente investigação tem em seu conjunto probatório evidências de certames não analisados pelo TCU no período de 2013-2015. Considerando que todo esse lastro probatório vai além daquele trazido pelo MPF e está disponível para apreciação de todos os Representados em contraditório, não há que se falar em inépcia da Nota de Instauração do presente processo. A tabela abaixo resume a existência desses elementos probatórios adicionais, não sendo necessário repassar o conjunto probatório analisado pelo TCU e também considerado na Nota de Instauração. Também não há necessidade de que, para inclusão no polo passivo, todas as pessoas físicas tenham que ter todos os tipos de elementos probatórios adicionais, bastando para a abertura das investigações que haja, no conjunto, suficientes indícios que indiquem uma participação ativa no suposto conluio. Em alguns casos em que não há evidência de troca de mensagens entre empresas concorrentes, verifica-se enorme fluxo financeiro da empresa e das pessoas físicas que a representam com diversas outras empresas concorrentes, com destaque para a Metro Engenharia. Em outros casos, as provas oriundas de certames não analisados pelo TCU traduzem fortes indícios de conduta anticompetitiva.

Por fim, para algumas pessoas físicas, há abundante troca de mensagens entre empresas concorrentes. Dessa forma, foi analisado o conjunto de indícios e não apenas um tipo em particular. Igualmente, todos os indícios existentes foram correlacionados às condutas sob investigação na Nota de Instauração, apontando para suposta ausência de competição entre as empresas no mercado investigado, o que é plenamente suficiente para justificar a instauração de processo administrativo. Tem-se os seguintes elementos probatórios adicionais com relação aos Representados que apresentaram pedido de arquivamento nos autos: Representado Elementos probatórios adicionais pela quebra de sigilo telemático no decurso do inquérito policial [Certidão SEI 0829662 contém índice dos documentos] Elementos probatórios adicionais pela quebra de sigilo bancário no decurso do inquérito policial Conjunto probatório oriundo de certames não analisados pelo TCU (2013-2015) e pelo MPF (*) Mauro Prates (Metro) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Entre a Metro e a Elite, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014, sendo que a empresa parece ter recebido recurso por meio de contas de pessoas físicas, familiares do sócio administrador Mauro de Oliveira Prates [Tabelas 38 e 39 da Nota de Instauração].

- Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 41 da Nota de Instauração] - CP 130018: Mauro Prates é o responsável técnico para esse certame (0907398), além de representar a empresa em diversos atos (0907432). - CP 130019: Mauro Prates é o responsável técnico para esse certame (0907407), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140001: Mauro Prates é o responsável técnico para esse certame (0907403), além de representar a empresa em diversos atos (0907433). - CP 140002: Mauro Prates é o responsável técnico para esse certame (0907404), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 150006: Mauro Prates é o responsável técnico para esse certame (0907406), além de representar a empresa em diversos atos (0907435). - um dos sócios da empresa Metro. Metro - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Mensagem de janeiro/2014 entre Metro e Aço 50 (Figura 114 da Nota de Instauração). - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Elite e Engelux/2MS, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014.

* Entre a Metro e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014 [Tabelas 36 e 37 da Nota de Instauração]. * Entre a Metro e a Elite, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014, sendo que a empresa parece ter recebido recurso por meio de contas de pessoas físicas, familiares do sócio-administrador Mauro de Oliveira Prates [Tabelas 38 e 39 da Nota de Instauração]. - Tem-se menções a repasse de recursos entre Roble e Metro e entre Emajo e Metro. * Entre a Metro e a Roble, tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 209 da Nota de Instauração). * Entre a Metro e a Emajo, tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 209 da Nota de Instauração). - Existência de fluxo financeiro entre Metro e Ceará Mendes no período de 2012-2014 [Tabelas 61 e 62 da Nota de Instauração]. - Tem-se registro de fluxo financeiro da Franco Araújo e da Emprenge para a Metro (parágrafo 324 da Nota de Instauração). - Existência de fluxo financeiro entre Metro e Aço 50 no período de 2012-2014 [Tabela 80 da Nota de Instauração]. - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130018; CP 130019; CP 140001; CP 140002 e CP 150006. Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. Marco André Barral (Roble) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 4 da Nota de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] - Relevante fluxo financeiro envolvendo as empresas Roble, Emajo e Global San. Apenas entre Roble e Emajo, há um considerável fluxo registrado, sendo que uma parcela envolveu a conta corrente de pessoas físicas - Marco André Queiroz Barral e Márcio Queiroz Barral. Há ainda registro de fluxo financeiro entre Roble e Global San [Tabelas 13, 14, 15, 16, 17 e 19 da Nota de Instauração]. - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 21 da Nota de Instauração] - CP 130018: Marco André Barral é o responsável técnico para esse certame (0905668), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 130019: Marco André Barral é o responsável técnico para esse certame (0905670), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140001: Marco André Barral é o responsável técnico para esse certame (0905677), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140002: Marco André Barral é o responsável técnico para esse certame (0905680), além de representar a empresa em diversos atos. - sócio-administrador da empresa Roble. Márcio Barral (Roble) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 4 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Relevante fluxo financeiro envolvendo as empresas Roble, Emajo e Global San.

Apenas entre Roble e Emajo, há um considerável fluxo registrado, sendo que uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas - Marco André Queiroz Barral e Márcio Queiroz Barral. Há ainda registro de fluxo financeiro entre Roble e Global San [Tabelas 13, 14, 15, 16, 17 e 19 da Nota de Instauração] - responsável pelo setor administrativo e financeiro da empresa Roble. Roble - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 4 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Relevante fluxo financeiro envolvendo as empresas Roble, Emajo e Global San. Apenas entre Roble e Emajo, há um considerável fluxo registrado no período de 2012-2014, sendo que uma parcela envolveu a conta corrente de pessoas físicas - Marco André Queiroz Barral e Márcio Queiroz Barral. Há ainda registro de fluxo financeiro entre Roble e Global San [Tabelas 13, 14, 15, 16, 17 e 19 da Nota de Instauração] - Repasse de recursos entre Roble e Metro: tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 209 da Nota de Instauração). - Repasse de recursos entre Roble e Ceará Mendes: tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 323 da Nota de Instauração). - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130018; CP 130019; CP 140001; CP 140002 e CP 150006 (inabilitação). Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado.

- compartilhamento de gestão e quadro societário entre Roble, Emajo e Global San (diversos elementos apresentados na Nota de Instauração) - participação em uma mesma licitação de empresas que, não obstante diversas, são controladas por pessoas que: (i) controlam em conjunto outra empresa, não participante da licitação; (ii) possuem relação de parentesco com empresas participantes da licitação; e/ou (iii) compartilham os instrumentos de gestão e infraestrutura para a preparação das propostas e para a prestação dos serviços objeto das licitações sob investigação. Roberto Ítalo (Elite) X - Entre a Elite e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Roberto Ítalo Pereira Ribeiro [Tabelas 32, 33, 34 e 35 e da Nota de Instauração]. - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 41 da Nota de Instauração] - Roberto Ítalo representa a empresa em diversos atos (0907361; 0907362; 0907360). É sócio administrador da Elite. Elite X - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Elite e Engelux/2MS, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014.

* Entre a Elite e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Roberto Ítalo Pereira Ribeiro. [Tabelas 32, 33, 34 e 35 e da Nota de Instauração] * Entre a Metro e a Elite, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014, sendo que a empresa parece ter recebido recurso por meio de contas de pessoas físicas, familiares do sócio administrador Mauro de Oliveira Prates [Tabelas 38 e 39 da Nota de Instauração]. - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130018; CP 130019; CP 140001; CP 140002 e CP 150006. Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. Marcos de Deus (2MS Engenharia) X - Entre a Elite e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Marcos Queiroz Barbosa de Deus e seus parentes, dentre eles Miguel Queiroz Barbosa de Deus [Tabelas 32, 33, 34 e 35 e da Nota de Instauração]. - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 41 da Nota de Instauração] - sócio administrador da empresa 2MS Engenharia/ ENGELUX. - CP 130019:

Marcos de Deus é o responsável técnico para esse certame (0907373), além de representar a empresa em diversos atos (0907377; 0829017). - CP 150006: Marcos de Deus é o responsável técnico para esse certame (0907375), além de representar a empresa em diversos atos (0907378). Miguel de Deus (2MS Engenharia) X - Entre a Elite e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Marcos Queiroz Barbosa de Deus e seus parentes, dentre eles Miguel Queiroz Barbosa de Deus [Tabelas 32, 33, 34 e 35 e da Nota de Instauração]. - CP 150006: Miguel de Deus representa a empresa em alguns atos (0907378). - sócio administrador da empresa 2MS Engenharia/ ENGELUX. 2MS Engenharia X - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Elite e Engelux/2MS, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Elite e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Marcos Queiroz Barbosa de Deus e seus parentes, dentre eles Miguel Queiroz Barbosa de Deus [Tabelas 32, 33, 34 e 35 e da Nota de Instauração].

* Entre a Metro e a 2MS Engenharia, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014 [Tabelas 36 e 37 da Nota de Instauração]. - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130019 e CP 150006. Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. Ubirajara Filho (Ceará Mendes) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Ceará Mendes e a Franco Araújo, tem-se registro de fluxo financeiro no ano de 2012. Esse valor envolveu conta corrente de pessoa física, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Ubirajara Filho [Tabelas 59 e 60 da Nota de Instauração]. - Repasse de recursos entre Roble e Ceará Mendes: tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 323 da Nota de Instauração), com uso de conta pessoal de Ubirajara Filho. - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 64 da Nota de Instauração] - sócio administrador da empresa. - CP 130018:

Ubirajara Filho é o responsável técnico para esse certame (0909683), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 130019: Ubirajara Filho é o responsável técnico para esse certame (0909686), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140001: Ubirajara Filho é o responsável técnico para esse certame (0909688), além de representar a empresa em diversos atos. Ceará Mendes - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Ceará Mendes e a Franco Araújo, tem-se registro de fluxo financeiro no ano de 2012. Esse valor envolveu conta corrente de pessoa física, sócios ou parentes dos sócios da empresa - Ubirajara Filho [Tabelas 59 e 60 da Nota de Instauração]. * Entre a Ceará Mendes e a Metro, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2012-2014 [Tabelas 61 e 62 da Nota de Instauração]. - Repasse de recursos entre Roble e Ceará Mendes: tem-se registro de fluxo financeiro de valores menores (parágrafo 323 da Nota de Instauração). - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130018; CP 130019; CP 140001 e CP 140002.

Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. José Del Rei (Franco Araújo) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 55 da Nota de Instauração: 5[ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Franco Araújo e a Emprenge, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2013-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - José Eduardo del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza e Vitor Iuri Strauch de Souza [Tabelas 57 e 58 da Nota de Instauração]. - Assinante do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 64 da Nota de Instauração] - CP 130019: José Del Rei é o responsável técnico para esse certame (0909769), além de representar a empresa em diversos atos. - sócio administrador da empresa. Maurício Regis (Franco Araújo) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático):

* Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração:[ACESSO RESTRITO] X - orçamentista da empresa no período de 01/02/2012 a 28/08/2014. Margarida de Souza (Franco Araújo) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Franco Araújo e a Emprenge, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2013-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - José Eduardo del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza e Vitor Iuri Strauch de Souza [Tabelas 57 e 58 da Nota de Instauração]. - Margarida Morena Morena Strauch de Souza é sócia e responsável pelas áreas administrativas e financeira da empresa. - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames (Certidão SEI 0903573) [Tabela 64 da Nota de Instauração] Vitor de Souza (Franco Araújo) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 55 da Nota de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Franco Araújo e a Emprenge, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2013-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - José Eduardo del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza e Vitor Iuri Strauch de Souza [Tabelas 57 e 58 da Nota de Instauração]. - Vitor Iuri Strauch de Souza é irmão da sócia Margarida Morena Morena Strauch de Souza e foi responsável pelo setor de novos negócios da empresa. Franco Araújo - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 55 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Franco Araújo e a Emprenge, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2013-2014. Desse valor, uma parcela envolveu contas correntes de pessoas físicas, sócios ou parentes dos sócios da empresa - José Eduardo del Rei, Margarida Morena Strauch de Souza e Vitor Iuri Strauch de Souza [Tabelas 57 e 58 da Nota de Instauração]. * Entre a Franco Araújo e a Ceará Mendes, tem-se registro de fluxo financeiro no ano de 2012 [Tabelas 59 e 60 da Nota de Instauração]. - Tem-se registro de fluxo financeiro da Franco Araújo e da Emprenge para a Metro (parágrafo 324 da Nota de Instauração). - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130019 e CP 150006. Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. Bruno Martins (Emprenge) - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 55 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] - Tem-se registro de fluxo financeiro entre Franco Araújo e Emprenge, com menção à conta de Bruno Martins, envolvendo valores menores (parágrafo 318 da Nota de Instauração). - Assinante da Carta de Proposta de Preço dos certames e do Contrato, além de ser o responsável técnico na prestação do serviço contratado (Certidão SEI 0903573) [Tabela 64 da Nota de Instauração] - sócio administrador da empresa. - CP 130018: Bruno Martins é o responsável técnico para esse certame (0909748), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 130019: Bruno Martins é o responsável técnico para esse certame (0909751), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140001: Bruno Martins é o responsável técnico para esse certame (0909753), além de representar a empresa em diversos atos. - CP 140002: Bruno Martins é o responsável técnico para esse certame (0909756), além de representar a empresa em diversos atos. Emprenge - Troca de e-mails (quebra de sigilo telemático): * Documentos listados na Tabela 49 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 51 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 55 da Nota de Instauração: [ACESSO RESTRITO] * Documentos listados na Tabela 56 da Nota de Instauração:

[ACESSO RESTRITO] - Existência de fluxo financeiro relevante entre as empresas concorrentes Metro, Ceará Mendes, Franco Araújo e Emprenge, além de fluxo financeiro entre essas empresas e pessoas físicas que são sócios e/ou parentes de sócios de empresas concorrentes no período de 2012 a 2014. * Entre a Emprenge e a Franco Araújo, tem-se registro de fluxo financeiro no período de 2013-2014 [Tabelas 57 e 58 da Nota de Instauração]. - Tem-se registro de fluxo financeiro da Franco Araújo e da Emprenge para a Metro (parágrafo 324 da Nota de Instauração). - provas indiretas de novos certames, não analisados pelo TCU, envolvendo o período 2013-2015: CP 130018; CP 130019; CP 140001; CP 140002 e CP 150006. Comportamento da empresa em diversos certames como indício de divisão de mercado. Fonte: NT 80/2022 (SEI 1095118 e 1095120 - versão de acesso restrito aos Representados; 1095085 e 1095088 - versão pública). (*) Certames analisados pelo TCU: CP 120018, CP 120019, CP 130002 e CP 130006 (0886026), envolvendo o período 2012-2013. Os certames analisados pelo TCU foram usados na Denúncia do MPF. O período investigado no presente processo administrativo, conforme Nota Técnica de Instauração, é 2011-2018, com a inclusão de novos procedimentos licitatórios.

Assim, conforme exposto na Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836), reitera-se aqui o esclarecimento da SG/Cade quanto à rejeição do argumento de ausência de justa causa para a instauração do processo administrativo pela ausência de provas de materialidade da conduta. A referida Nota registrou que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração.

Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representados e, eventualmente, de produção de novas provas. Aliás, verifica-se que os fundamentos fáticos trazidos pelos Representados para sustentar a alegada ausência de indícios notadamente se confundem com o mérito.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos, em cumprimento ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório e à legislação antitruste, que não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. A conclusão sobre se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Assim, esta Superintendência-Geral entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, além de ter apontado devidamente na Nota Técnica de Instauração os robustos indícios das condutas anticompetitivas a serem investigadas no presente feito, bem como os indícios imputados em face dos Representados, não havendo que se falar, portanto, em cerceamento de defesa e nem em qualquer nulidade na Nota Técnica de instauração do processo e no respectivo despacho que a acolheu.

A Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836), também rejeitou a arguição de ausência de individualização da conduta, já que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta.[1] Nesse sentido, enfatiza-se que a Nota Técnica de Instauração descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão.

Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (Grifos nossos). [STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2.

Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. [STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] (Grifos nossos) [TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/20151] MENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5. INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS).

DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos). [STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3. O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5.

Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos) [STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017] EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos). [STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.Quanto ao alegado em (ii), ausência de justa causa para inclusão de Representado, também não procede a alegação. [STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017] Sendo assim, resta concluir que as preliminares de ausência de justa causa e ausência de individualização da conduta devem ser rechaçadas, rejeitando-se a alegação de inépcia da Nota de Instauração do presente processo administrativo. III.2 Da impossibilidade de investigação sobre suposto cartel no presente processo administrativo pelo trancamento da ação penal com acusação para o crime do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e para o crime do artigo 288 do Código Penal.

Sobre essa argumentação, reitera-se que o trancamento da ação penal foi realizado por meio de análise de questão preliminar, ou seja, sem ter ocorrido o efetivo julgamento de mérito da ação penal nem ampla instrução processual e análise do conjunto probatório dos autos para decidir pela violação ou não do artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 e do artigo 288 do Código Penal. Como o Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária da Bahia não declarou a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria, não se pode afastar a aplicação da norma de defesa da concorrência. Como visto, a alegação de falta de competência do Cade pela inaplicabilidade da Lei Antitruste já foi analisada pela Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836). Reforça-se, aqui, alguns argumentos já expostos na referida Nota Técnica. Os dispositivos da Lei nº 8.666/1993 (em sua integralidade), atualizada pela Lei nº 14.133/2021, e o art. 4º da Lei nº 8.137/1990, juntamente com a Lei nº 12.529/2011, tutelam bens jurídicos diversos:

enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos. Dessa forma, no âmbito administrativo sancionador, enquanto a Lei nº 8.666/1993, atualizada pela Lei nº 14.133/2021, objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei nº 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório.

Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, há a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Dessa forma, a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei nº 8.666/1993 e a Lei nº 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" da Lei nº 12.529/2011.

No mais, tem-se que alegações de suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Portanto, da mesma forma que foram rejeitadas as preliminares arguidas relacionadas à falta de competência do CADE quanto ao objeto da investigação desse Processo Administrativo pela inaplicabilidade da Lei Antitruste, sugere-se o não acolhimento da alegação de impossibilidade da presente investigação pelo trancamento da ação penal por inépcia da denúncia. III.3 Prescrição do prazo quinquenal em razão do trancamento da ação penal pela "ausência de crime" ou "ilícito criminal" Reitera-se que as alegações de ocorrência de prescrição já foram analisadas pela Nota Técnica nº 18/2023 (1204826;1204823), acolhida pelo Despacho SG nº 341/2023 (1204836), o que inclui a desnecessidade de existência de ação penal para a aplicação da legislação de defesa da concorrência. Do mesmo modo, o trancamento de ação penal por questão preliminar, ou seja, sem ter ocorrido o efetivo julgamento de mérito da ação penal, não afasta a aplicação da norma.

O Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária da Bahia não declarou a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. Reforça-se, aqui, alguns argumentos já expostos na referida Nota Técnica. O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até meados de 2018 (período sob investigação: 2011-2018). Ressalta-se ainda brevemente que o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo, quando então seria possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de dois a cinco anos para crimes contra a ordem econômica, e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito, não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada:

O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição.

Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso [Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento]. (Grifos nossos) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes.

Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Ainda neste sentido, ressalta-se o entendimento atual da autoridade antitruste, conforme o voto proferido pela Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova: Ao meu ver, a autoridade antitruste deve se utilizar de uma interpretação lógico-sistemática quando se trata desse tema. Isso porque diversas são as autoridades que detêm o poder-dever de informar ao Ministério Público fatos a que tenham acesso quando do exercício de sua atividade-fim. Ou seja, verifica-se a presença de indícios criminais e comunicam ao Ministério Público, por consequência, a existência de crimes em tese. Salvo melhor juízo, assim também deve ser feita a aplicação do art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 (revogado pelo Art. 46 da Lei 12.529/2011).

Sempre que a Administração puder verificar, por meio de indícios, que o fato objeto da sua pretensão punitiva também poderia constituir, em tese, crime, legítimo será o recurso ao § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873/99. De se salientar que a avaliação feita pela autoridade administrativa, eminentemente perfunctória e preliminar, já que fundamentada em indícios, não vincula – como nem poderia – o juízo, quer do Ministério Público, quer da autoridade judicial julgadora, os quais dispõem de maior número de elementos para embasar o seu exame. Por isso, se em momento posterior o Ministério Público deixar de promover a ação penal respectiva ou o Judiciário absolver o suposto réu, não poderá a Administração ser responsabilizada no plano civil ou administrativo pela sua apreciação inicial em favor da criminosidade dos fatos, o que reforça – ao meu ver –, a desnecessidade de apresentação anterior da denúncia pelo Ministério Público para aplicação do prazo prescricional de doze anos. Mas não é só. Claramente o Direito Administrativo Sancionador goza de autonomia em relação aos demais campos do direito: há princípios, sistematização e metodologias próprias.

(Grifos nossos) [Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, julgado em 26 de junho de 2019, na Sessão Ordinária de Julgamento nº 145] Além disso, destaca-se também o posicionamento do próprio Parquet federal, que reiterou, no Processo Administrativo 08012.000742/2011-79, o entendimento da Conselheira Relatora, consolidando a tese acerca do prazo prescricional de doze anos: Por fim, no tocante a esse tópico, saliento que o próprio Ministério Público Federal junto ao CADE já se pronunciou quanto ao tema e reforçou o entendimento consolidado sobre considerar o prazo prescricional o de doze anos, reforçando a independência das esferas, senão vejamos: Em relação às prejudiciais de mérito, remete-se igualmente à análise efetuada pela SG e pela ProCADE nos documentos acima indicados, manifestando-se o MPF também pela sua rejeição (prazo quinquenal). Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ coaduna com o exposto no voto da Conselheira Polyanna Vilanova, haja vista que a absolvição na esfera penal nada influencia no âmbito administrativo, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato, conforme se transcreve abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO TAMBÉM TIPIFICADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

A absolvição na ação penal não produz efeito no processo administrativo disciplinar, salvo se a decisão criminal proclamar a negativa de autoria ou a inexistência do fato. Precedentes. (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2017/0128693-0, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 04/09/2018, Dje 05/10/2018) (Grifos nossos) Além disso, a dúvida acerca do cabimento da prescrição quinquenal se torna inócua a partir do momento em que a jurisprudência dos Egrégios Tribunais Superiores convergem com a tese pela qual aqui se advoga, sendo, portanto, indubitável a prevalência do prazo prescricional de doze anos em relação à alegação de prazo quinquenal ora defendido pelos Representados: STF: RMS 2016/33937 RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E INDIGNIDADE NA FUNÇÃO PÚBLICA. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. (...) A tese [reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública], contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. Nesse sentido, por exemplo(...) cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito.

(RMS 33937, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016) STF: AgRg no ROMS 31.506/2015 “quando da leitura do voto condutor do acordão do MS 24.013/STF, observo que em nenhum momento assentou-se a imprescindibilidade para a incidência da regra prevista no art. 142 §2º da lei 8112/90, de pronunciamento judicial reconhecendo configurar a infração administrativa, também, um ilícito penal. (...) capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142. § 2º da lei 8112/90), independentemente da instauração de ação penal. (...) a qual não vincula a aplicação do prazo prescricional diferenciado à existência de ação penal em curso (os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime), mas, também, do princípio da independência entre as esferas penal e administrativa. (...) A posição sustentada pelo agravante pauta-se no fundamento de que, sem a deflagração da iniciativa criminal, seria incerto o tipo em que o servidor seria incurso e, portanto, não seria razoável a aplicação do art. 142, § 2º da Lei 8112/90. Tal argumento, no entanto, é frágil, já que nem mesmo no âmbito da ação penal instaurada há garantia de não alteração da capitulação dos fatos (art. 383 CPP).

O prazo prescricional diferenciado encontra justificativa suficiente na gravidade da infração disciplinar, razão pela qual se revela desnecessário subordinar a incidência da norma estatutária à existência de ação penal em curso, em concomitância com o PAD. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art. 142, §2º da Lei 8.112/90, já que a não instauração da ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer: não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (e.g., CPP, arts.65 e 66). Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que ‘não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que ‘não há prova da ocorrência do crime do art. 317’. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas, como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). (AgRg no ROMS 31.506, o Ministro Relator Luís Roberto Barroso, julgado em de 25/03/2015) (Grifos nossos) STJ: REsp 1.106.657/2018 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal (...). Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... a dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 05/09/2018). Em recente decisão envolvendo o Cade, a 1ª Turma do STJ confirmou a aplicação do prazo prescricional da Lei Penal para as investigações administrativas de cartel, em acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL.

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: “a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal”. 5. Recurso especial provido. (REsp nº 1871758-PR, Cade x Associação Santa Casa de Ibiporã – Hospital Cristo Rei - 1ª Turma do STJ, Rel. Min.

Benedito Gonçalves, julgado em 03/05/2022) (Grifos nossos) Assim, tanto a jurisprudência do STJ, quanto a do STF consolidaram o entendimento de que a lei (antitruste) refere-se à materialidade dos ilícitos que podem ser perquiridos concomitantemente nas esferas penal e administrativa – e não à autoria. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A adoção de tese distinta não só configuraria premente contradição à jurisprudência pátria, como representaria afronta ao princípio da segurança jurídica. Ante o exposto, fica sanada a dúvida acerca da possibilidade de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 109 do Código Penal, para crimes com pena superior a quatro e inferior a oito anos, tendo em vista a infração tipificada no artigo 4º da Lei nº 8.137/1999, sendo cabível, portanto, o prazo de doze anos para a prescrição da conduta dos Representados. Portanto, em virtude da independência entre as instâncias administrativa e penal, não há necessidade da existência de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado. Assim, a inexistência de ação penal, ou o trancamento de ação penal proposta, como alegado no caso concreto, não interferem na análise realizada sobre a prescrição. Sendo assim, resta concluir que a preliminar arguida deve ser rechaçada. IV.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos. Essas as conclusões. ____________________________ [1] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014).