Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004940/2022-14

SEI/CADE - 1275425 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004940/2022-14 Requerente(s): Companhia Ultragaz S.A. (“Ultragaz”), Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. (“Bahiana”), Supergasbras Energia Ltda. (“SGB”) e a Minasgás S.A. Indústria e Comércio (“Minasgás”) Advogados(as): Barbara Rosenberg, Maria Amaral de Almeida Sampaio, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho e outros Terceiro(s) Interessado(s): Copa Energia Distribuidora de Gás S.A. (“Copa Energia”) Advogados(as): Ricardo Lara Gaillard e outros Relatora: Conselheira Lenisa Prado VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO PÚBLICA voto A presente operação refere-se à celebração de dois Contratos de Consórcio de modelo regional: (i) Azul, liderado pelas Requerentes Ultragaz e Bahiana; e (ii) Superdourado, liderado pelas Requerentes Supergasbrás e Minasgás. Os referidos Contratos possuem prazo de vigência de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] e estabelecem obrigações recíprocas relacionadas ao compartilhamento operacional de parte de suas estruturas operacionais de produção de GLP envasado e a granel. As Requerentes descrevem a natureza da operação como um contrato associativo (SEI 1087807), o qual envolveria o compartilhamento de determinadas bases de produção de GLP da Supergasbras e da Ultragaz. Os Consórcios Propostos envolveriam um total de 35 (trinta e cinco) bases de produção, localizadas em 15 (quinze) unidades da Federação.

As demais etapas e atividades envolvidas na cadeia de distribuição de GLP (e.g., aquisição e transporte de insumos, distribuição do GLP às revendas e aos consumidores finais, etc) continuariam, de acordo com as Requerentes, a ser realizadas de forma independente. 1. Acordos associativos no direito concorrencial brasileiro Inicialmente, reputo importante discutir em maiores detalhes o parâmetro de análise concorrencial desta operação. A discussão ganha relevância devido à controvérsia presente nos autos quanto à classificação dos contratos de consórcio entre as Requerentes como uma sobreposição horizontal típica de fusão. A discussão emerge principalmente por estarmos tratando aqui de um contrato associativo. Como há muito discutido na Teoria de Organização Empresarial, os diversos instrumentos de cooperação interempresarial superam a dicotomia clássica entre relações de trocas de mercado e a formação de novas estruturas econômicas.[1] Ao mesmo tempo que não configuram uma simples relação comutativa entre dois agentes econômicos, esses contratos também não formam uma nova empresa. Nesse sentido, sua natureza intermediária rompe com a abordagem convencional de custos de transação que enxerga os métodos de organização econômica a partir da dicotomia entre atividades internas e externas à empresa.

Como destacado pela ex-Conselheira do CADE e Professora da Universidade de Brasília (UnB) Ana Frazão em seminal artigo sobre o tema, essas formulas de cooperação são tratadas como uma “terceira via”,[2] sendo eventualmente chamados de contratos de “entremeio”,[3] “contratos híbridos” [4] ou ainda “contratos relacionais”. No mesmo sentido, o ex-Conselheiro Paulo Burnier da Silveira explicita que os contratos associativos “designam um gênero amplo, de modo que, dentro desse espectro, situam-se quaisquer contratos relacionais comutativos que não se reduzem a uma simples permuta de curta duração ou à formação de estruturas societárias comuns”.[5] Devido à variedade de soluções intermediárias entre formação de condutas e de estruturas que emergem nos contratos associativos, a comunidade antitruste sempre teve muita dificuldade em estabelecer uma moldura analítica universal para revisão desses acordos.

No direito antitruste norte-americano, esse tema assumiu relevância a partir da década de 1970, quando os tribunais começaram a divergir profundamente sobre se as colaborações entre concorrentes deveriam ser examinadas como ilícitos per se, sob a regra da razão ou sob uma análise típica de fusões.[6] Nesse cenário, Joseph Brodley chegou a descrever as joint ventures contratuais como “um dos cantos mais obscuros do direito antitruste”.[7] Em um icônico estudo sobre o tema, o ex-Presidente do FTC Robert Pitofsky parece ter sumarizado bem a questão de como os contratos associativos distorcem os quadros analíticos de referência comumente associados à análise de condutas e de estruturas. Como destacado pelo autor: No caso dos acordos entre concorrentes que se configuram como carteis, embora existam eventuais exceções, é tão pouco provável que os carteis produzam ganhos de eficiência substanciais que se justificam julgamentos abreviados, baseados em regras per se. Por outro lado, as fusões podem ser tão susceptíveis de gerar ganhos de eficiência que se deve obviamente aplicar uma regra geral de tolerância. O problema das joint ventures é que existem tantas variedades diferentes que não é previsível, pelo simples fato de se colocar o rótulo de joint venture, que possa afirmar que há níveis elevados, baixos ou médios de integração ou de eficiência.

Assim, faz-se imprescindível aprofundar uma análise que é altamente elusiva.[8] (traduções livres) Essa situação não é muito distinta da que se configurou no Direito Comunitário Europeu a partir dos anos 1990, onde a política de concorrência da Comissão Europeia para joint ventures chegou a ser descrita como um verdadeiro “pesadelo” ou uma situação “metafísica”, diante das complexas classificações legais para se diferenciar joint ventures concentrativas de joint ventures cooperativas.[9] Na União Europeia, contudo, o debate se concentrou mais na categorização jurídica dos contratos associativos e no seu potencial enquadramento nas regulamentações de fusões do que propriamente na discussão sobre uma análise substantiva antitruste.[10] De algum modo, o direito da concorrência no Brasil aderiu tardiamente a essa questão. As especificidades dos contratos associativos tornaram-se foco de maior atenção da nossa doutrina comercial apenas após a promulgação da Lei nº 12.529/2011, que estabeleceu a necessidade de notificação prévia desses contratos, bem como das joint ventures e consórcios (art. 90, inciso IV).

A literatura recente a respeito do assunto, contudo, parece ter se voltado ao debate sobre o enquadramento dos contratos associativos nas normas de notificação, especialmente em conformidade com a Resolução Cade nº 17/2016, e não propriamente sobre o procedimento para revisão substantiva desses acordos.[11] Com exceção de setores específicos nos quais o Cade performou uma revisão contínua das colaborações horizontais, a experiência nacional ainda parece ser relativamente limitada nessa área. Não que o número de contratos associativos examinados pelo Cade seja insuficiente, mas raras vezes a autoridade aprofundou na análise dos riscos concorrenciais desses acordos. De fato, desde a promulgação da Lei nº 12.529/2011, o Cade analisou 249 (duzentos e quarenta e nove) contratos associativos, dentre os quais apenas 18 (dezoito) chegaram ao Tribunal. Deste grupo, somente 7 (sete) desses acordos receberam algum tipo de aprovação com restrições. Em um único caso, o Cade condicionou a consumação da operação a remédios estruturais de desinvestimento. A tabela a seguir resume todos os casos de acordos associativos julgados pelo Tribunal do Cade: Tabela 1 – Contratos associativos, joint ventures e consórcios analisados pelo Tribunal do CADE de 2012 a 2023 Número do Processo Relator Requerentes Data do julgamento Mérito 08700.009905/2022-83 Sérgio Costa Ravagnani SustainIt Pte Ltd; Cargill, Incorporated; Louis Dreyfus Company Participations B.V. e ADM International SARL.

21.06.2023 Aprovação sem restrições 08700.004293/2022-32 Gustavo Augustode Freitas Lima BASF SE, BMW Holding B.V., Henkel AG & Co. KGaA, Mercedes-Benz AG, Robert Bosch GmbH, SAP SE, Schaeffler Invest GmbH, Siemens Industry Software GmbH, T-Systems International GmbH, Volkswagen AG e ZF Friedrichshafen AG. 14.12.2022 Aprovação com restrições 08700.003130/2021-51 Sérgio Costa Ravagnani Louis Dreyfus Company Brasil S.A., Amaggi Exportação e Importação Ltda.,Dalablog Participações Ltda., Cargill Agrícola S.A., SARTCO Ltda., Carguero Inovação Logística e Serviços S.A. e Green Net Administradora de Cartão Ltda. 23.02.2022 Aprovação sem restrições 08700.006656/2020-11 Paula Azevedo Claro S.A. e Telefônica Brasil S.A. 30.06.2021 Aprovação sem restrições 08700.003855/2020-69 Mauricio Oscar Bandeira Maia BRF S.A. e UPFIELD Brasil Holding Ltda. 14.04.2021 Aprovação sem restrições 08700.003258/2020-34 Luis Henrique Bertolino Braido Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Group S.A. 24.02.2021 Aprovação sem restrições 08700.002724/2020-64 Sérgio Costa Ravagnani Maersk Line A/S e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. 09.12.2020 Aprovação sem restrições 08700.006163/2019-39 Lenisa Rodrigues Prado Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A. 03.06.2020 Aprovação sem restrições 08700.002013/2019-56 Sérgio Costa Ravagnani Claro S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda. 11.12.2019 Aprovação sem restrições 08700.001206/2019-90 Paula Farani de Azevedo Silveira GlaxoSmithKline PLC e Pfizer INC.

11.06.2019 Aprovação com restrições 08700.004588/2018-22 Mauricio Oscar Bandeira Maia Azul Linhas Aéreas Brasileira S/A e Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. 13.02.2019 Aprovação sem restrições 08700.002276/2018-84 João Paulo de Resende Tim Celular S.A. e Oi Móvel S.A. 07.11.2018 Aprovação sem restrições 08700.002792/2016-47 Paulo Burnier da Silveira Banco Bradesco S.A.; Banco do Brasil S.A.; Banco Santander (Brasil); Caixa Econômica Federal; Itaú Unibanco S.A. 09.11.2016 Aprovação com restrições 08700.006723/2015-21 Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt TV SBT Canal 4 de São Paulo (“SBT”), Rádio e Televisão Record S.A. (“Record”) e TV Ômega Ltda. (“Rede TV!”). 11.05.2016 Aprovação com restrições 08700.009363/2015-10 Paulo Burnier da Silveira Itaú Unibanco S.A. e MasterCard Brasil Soluções de Pagamento LTDA. 11.05.2016 Aprovação com restrições 08700.010266/2015-70 Alexandre Cordeiro Macedo Saint-Gobain do Brasil Produtos Industriais e para Construção Ltda. e SiCBRAS Carbeto de Silício do Brasil Ltda. 13.04.2016 Aprovação com restrições 08700.008607/2014-66 Márcio de Oliveira Júnior GlaxoSmithKline PLC. e Novartis AG. 25.02.2015 Aprovação com restrições Fonte:

elaboração Gabinete 4 É relevante notar que, deste conjunto, existem pouquíssimos casos de acordos associativos de produção, ou seja, acordos horizontais que envolvem um esforço comum para criar uma modalidade de oferta ou para dividir parte da produção com o objetivo de reduzir custos, qual acontece no caso em exame. O Cade adquiriu uma expertise particular na revisão desses acordos de produção em setores específicos, como em telecomunicações (na análise de contratos de RAN Sharing e exploração industrial) e na indústria de navegação marítima (com os contratos de Vessel Sharing Agreements). Nesses casos, a análise concorrencial do Cade é em geral feita considerando a relevância dos fatores de restrição de competitividade a partir das cláusulas contratuais, o que não coincide com um roteiro de fusões horizontais ou de casos de condutas coordenadas. Conforme destacado no recente “Caderno do DEE sobre Mercados de Telecomunicações: Telefonia, Acesso à Internet e Infraestrutura”, nos 10 (dez) casos de contratos de compartilhamento de rede avaliados pela Superintendência-Geral e pelo Tribunal do Cade, a autarquia considerou que as principais inquietações concorrenciais desses arranjos estão ligadas (i) a possíveis efeitos unilaterais – aumentos de preços, degradação da qualidade e das opções de serviços para os consumidores e desestímulo ao compartilhamento de infraestrutura com terceiros;

(ii) à eventual coordenação entre concorrentes – colusões tácitas em relação à qualidade ou acesso a redes, ou recusa coordenada de compartilhamento com terceiros; e (iii) à troca de informações sensíveis. Claramente, a concentração estrutural do setor de telecomunicações é levada em consideração nessa análise, mas isso não implica que, nesses casos, o Cade simplesmente realize uma “soma” de participações de mercado. Já em relação aos contratos marítimos, como destacado também pelo DEE “o entendimento do Cade tem sido no sentido de que a operação conjunta de uma rota por meio de VSA é algo distinto de uma fusão, uma vez que não une toda a atividade comercial das partes, mantendo independentes a política de preços e as negociações com clientes finais, além de individualizar, na medida do possível, os custos de operação da linha” (SEI 1210724). Ressalta-se que não se pode desprezar a sensibilidade das decisões conjuntas e das informações compartilhadas em decorrência do VSA. Dessa forma, os clientes de empresas parceiras em um VSA podem ter acesso a prestadores que ofertam preços diferentes entre si, mas que são homogêneos em quesitos concorrencialmente relevantes na prestação desse serviço. Em conclusão, os contratos associativos representam um desafio significativo para a análise antitruste, dada a sua natureza híbrida e a complexidade de seus impactos concorrenciais.

No contexto brasileiro, apesar do Cade ter adquirido uma expertise em setores específicos, ainda há um caminho a ser trilhado para estabelecer um roteiro de análise que contemple adequadamente as nuances desses acordos em outros cenários. 2. Definição da metodologia de análise desta operação: faz sentido analisar o caso como uma fusão? Uma das discussões críticas do presente caso se refere ao parâmetro de análise concorrencial a ser adotado para apreciação do acordo associativo em questão. As Requerentes asseveram que o escopo limitado da cooperação marca uma distinção absoluta em relação a uma operação de fusão. Em contraposição, a Terceira Interessada Copa Energia sustenta que a “operação proposta deve ser analisada no julgamento por este e. Tribunal com métricas típicas de concentração horizontal entre concorrentes, uma vez que os efeitos econômicos decorrentes da formação do consórcio têm clara natureza horizontal”. Em parecer econômico de Ferres Consultoria (SEI 1186896), asseverou-se que “ainda que a Operação não possa ser tratada (modelada) como uma simples fusão, é sim necessário considerar os market shares das duas empresas conjuntamente para entender quanto do desvio de demanda entre estas é eliminado, como fica a assimetria de custos pós Operação entre insiders e outsiders e como estes dois fatores alteram a dinâmica competitiva de todos os players no mercado, em termos de rivalização, acomodação concorrencial e incentivos à discriminação”.

Ressalta-se que o mencionado parecer chegou a propor a reprodução de metodologias de estimação de efeitos de preços, como Upward Pricing Pressure (UPP), que são tipicamente utilizadas em fusões horizontais. A discussão se torna particularmente crítica diante da existência de dois relevantes precedentes no setor que definiram a aplicação de remédios estruturais baseadas em métricas de market-share conjunto. De fato, no julgamento dos Atos de Concentração nº 08700.002155/2017-51 (Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. e Liquigás Distribuidora S.A.) e nº 08700.000827/2020-90 (Requerentes: Copagaz Distribuidora de Gás S.A., Itaúsa – Investimentos Itaú S.A., NGB Distribuidora Ltda., Sociedade Fogás Ltda., Petróleo Brasileiro S.A. e Liquigás Distribuidora S.A.) foram definidos parâmetros claros de concentração econômica acima dos quais não seria tolerada uma sobreposição horizontal entre as partes. A dúvida que se impõe, portanto, é saber se esses mesmos thresholds de market-share conjuntos definidos para o setor de GLP deveriam ser aplicados nos mercados relevantes abrangidos pelo presente consórcio. Não se trata de uma pergunta trivial. De fato, a mera circunstância de uma colaboração entre competidores ser configurada sob a veste jurídica de um contrato associativo não afasta de plano a possibilidade de a operação gerar riscos concorrenciais tão graves quanto de uma típica fusão.

Se o acordo for utilizado para simplesmente limitar qualquer forma de disputa em fatores relevantes de concorrência em prol de uma uniformização de atividades de produção, distribuição e venda, os efeitos serão típicos da formação de uma nova estrutura empresarial que substitui duas outras anteriormente independentes. Nessas situações, uma análise típica de fusões com foco no viés estruturalista será relevante. Por outro lado, se, apesar da existência de estrutura de governança comuns, a colaboração for limitada a fatores específicos de produção e não retirar a liberdade de os agentes envolvidos competirem entre si, o foco na estrutura de mercado pode ser profundamente errôneo. Ao fim e ao cabo: tudo dependerá do nível de integração dos fatores de produção envolvidos e do grau de autonomia que é deixado às partes no cenário pós-operação.[12] No seu tradicional Antitrust Law, Philip Areeda e Herbert Hovenkamp trazem três critérios principais para identificar joint ventures com efeitos semelhantes ao de fusões horizontais. Entendo que este teste de 3 (três) critérios é bastante útil no caso concreto. Os autores afirmam que as diferenças mais comuns entre joint ventures (contratuais) e fusões são as seguintes: 1. A fusão típica é de duração indefinida, embora algumas fusões possam envolver arrendamentos com ponto final fixo; por outro lado, muitas joint ventures têm uma duração explícita e, portanto, finita.

Em geral, a duração mais curta deve ser desconsiderada quando as empresas fazem investimentos conjuntos significativos em uma instalação de produção durável. 2. A típica fusão horizontal por aquisição de ações elimina uma empresa do mercado relevante; em contraste, a joint venture típica deixa todos os participantes como participantes viáveis e independentes, e pode até adicionar uma entidade maximizadora de lucros, o próprio empreendimento, ao mercado.[...] 3. Embora fusões e joint ventures possam teoricamente envolver mais de duas empresas, uma participação mais ampla é muito mais comum em joint ventures do que em fusões. (traduções livres)[13] Em sentido semelhante, o Guia de Acordos entre Concorrentes (Antitrust Guidelines for Collaboration Among Competitors) do FTC/DoJ de 2000[14] estabelece 4 (quatro) parâmetros para se tratar uma joint venture como se fusão horizontal fosse, para atrair a incidência das diretrizes do guia de fusões horizontais. Veja-se o que dispõe o guia: Em alguns casos, as colaborações entre concorrentes podem ter efeitos competitivos idênticos aos que ocorreriam se os participantes se fundissem total ou parcialmente. Nesses casos, as agências devem tratar a colaboração de um concorrente como uma concentração horizontal em um mercado relevante e analisar a colaboração de acordo com o Horizontal Merger Guidelines, o que acontece normalmente quando: (a) os participantes são concorrentes nesse mercado relevante;

(b) a formação da colaboração envolve uma integração da atividade econômica no mercado relevante que aumenta a eficiência; (c) a integração elimina toda a concorrência entre os participantes no mercado relevante; e (d) a colaboração não cessa em um prazo suficientemente limitado pelas suas próprias condições específicas e expressas. (traduções livres)[15] Tomando essas orientações da literatura especializada e da experiência estrangeira como inspiração, entendo que tais condições não são cumulativamente satisfeitas no caso concreto. Apesar de os consórcios envolverem participantes que atuam em um mesmo mercado relevante e a integração gerar eficiências, os requisitos que alinham a integração de um contrato associativo àquela típica de uma fusão não parecem satisfeitos. De acordo com o disposto nos contratos dos consórcios e nas obrigações recíprocas estabelecidas nos seus regulamentos, o escopo da cooperação entre concorrentes estará adstrito às seguintes atividades: Recebimento de GLP através de gasoduto ou transporte rodoviário; Disponibilização e utilização de espaço de tancagem de GLP nas Unidades; Armazenamento dos recipientes, cilindros, tanques e reservatórios de diversos pesos, vazios, cheios ou parcialmente cheios de GLP, bem como o envasamento de GLP em tais recipientes, sob as marcas de titularidade ou licenciadas para as Consorciadas;

Armazenamento de auto tanques, vazios, cheios ou parcialmente cheios de GLP, bem como o carregamento de GLP a granel em tais auto tanques das Consorciadas; e Realização de processos adjacentes ao envase, tais como reprocesso (decantação), retrabalho (taragem, retirada de válvula, carga e descarga de OM’s, gestão fiscal/contábil de insumos - que não contemplam o próprio GLP, cuja aquisição está fora do perímetro da Operação - para o processo produtivo) e aplicação de plaqueta de informações requeridas nas alças dos recipientes. Assim, a operação envolve principalmente as atividades de produção nas bases, as quais compõem apenas uma parte das decisões tomadas na cadeia de distribuição do produto. Nesse perímetro específico das bases, a cooperação estará adstrita às operações de armazenagem, engarrafamento e abastecimento de GLP. As outras etapas essenciais da cadeia – que assumem importante relevância competitiva – estão fora do escopo da operação. Logo, decisões estratégias como a aquisição do insumo GLP, formação de preços, relacionamento comercial com revendedores e consumidores finais ou expansão da atuação geográfica não estão abrangidas pela cooperação. Essa explicação, por si só, seria suficiente para demonstrar que, no cenário pós-operação, as empresas participantes do consórcio não irão estabelecer preços e níveis de oferta em conjunto com finalidade de maximizar lucro.

Cada uma agirá de forma independente na definição dos preços, na alocação das redes de revenda e na definição de todos os outros fatores que compõem a oferta. Por essa razão, a Nota Técnica nº 7/2023/DEE/CADE do Departamento de Estudos Econômicos do Cade descartou sumariamente a reprodução de metodologia de UPP para avaliação quantitativa de pressões de preço resultantes dos consórcios. Como destacado pelo DEE. [...] essa metodologia não pode ser aplicada indistintamente para qualquer tipologia de ato de concentração. De modo geral, o UPP se aplica apenas a operações que resultem na criação de uma empresa única, o que não é o caso da presente Operação. Para justificar a aplicação do UPP para presente, o parecer trouxe elementos que buscam caracterizar os efeitos deste AC como sendo similares aos de uma fusão propriamente dita. Conforme o parecer, a forma pela qual a operação está estruturada indicaria que o AC “terá efeitos análogos ao menos aos de uma joint venture, combinação de negócios ou até mesmo de uma fusão entre duas das maiores concorrentes no mercado de distribuição de GLP” (DOC SEI 1186896, p.32 e p.32). O AC seria, nos termos do parecer, “algo muito próximo de uma fusão, e como tal, deve ser avaliada a partir dos níveis de concentração encontrados em cada mercado” (SEI 1186896, p.45). Tal conclusão não é condizente com a lógica da operação. Cabe esclarecer que, após a Operação, as empresas não estabelecerão preços em conjunto e não maximizarão um lucro conjunto.

Ocorre que toda a ideia do UPP (e do GUPP) tem este pressuposto, que não se encontra no presente caso, já que: • As empresas do Grupo Ultra (caso venham a aumentar preços pós-fusão) não lucrarão com o desvio de demanda normalmente associado ao exercício de UPP e GUPP, ou seja, não lucrarão a integralidade da demanda desviada para o Grupo SHV, na referida situação. • Da mesma forma, as empresas do Grupo SHV, tampouco, lucrarão com a demanda desviada para as empresas do Grupo Ultra, caso venham a aumentar preços no período pós-fusão. Não é despiciendo ressaltar que o diagnóstico feito pelo DEE no presente caso difere frontalmente daquele que foi apresentado pelo mesmo Departamento de Estudos Econômicos quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.002155/2017-51 (Requerentes: Companhia Ultragaz S.A. e Liquigás Distribuidora S.A.). Apenas para registro, vale a pena rememorar as conclusões do DEE naquele ato de concentração: Em relação a efeitos unilaterais da fusão, todas as metodologias apontam aumentos de preços, após consideradas as eficiências. Ademais, a evolução da lucratividade das Requerentes indica presença de poder de mercado, dado que foi crescente e superior à evolução dos custos. Mais ainda, quando avaliado à luz da estabilidade de market shares, essa evolução indica tratar-se de mercado com baixa rivalidade entre as principais empresas.

Com relação aos efeitos coordenados, também se concluiu que a operação gera preocupações, dado que “ocorre em mercado que já foi alvo de investigações e de condenações por cartel. A união das duas maiores concorrentes deste mercado diminui custos de coordenação em mercado com condições apriorísticas já propícias para tal prática”. Voltando ao presente caso, parece-nos que os principais argumentos do Parecer Econômico da Ferres Consultoria para tratar o caso como uma fusão giram em torno de uma suposta diminuição ou anulação da rivalidade entre as consorciadas em razão da necessidade de coordenação das expedições de produtos nas bases por razões operacionais (agendas), por paradas de manutenção ou por limitações de capacidade instalada. Entretanto, não parece que esse cenário seja verificável no contexto da operação. Ainda que admitíssemos que o consórcio teria o condão de gerar um alinhamento absoluto dos níveis de produção nas bases entre as consorciadas (o que não é verdadeiro, como veremos a seguir), esse fator não implicaria uma anulação completa da rivalidade entre as Requerentes semelhante a uma fusão. Como observado pelo DEE, “não há como zerar um desvio de demanda de bens substitutos, a não ser que os mesmos deixem de ser substitutos uns dos outros”. A natureza híbrida e complexa dos contratos associativos demanda metodologias próprias de análise, conforme será discutido adiante.

A não aplicação pura e simples do Guia H não implica que se deve ignorar os níveis de concentração dos mercados relevantes afetados pela operação, que em alguns casos são significativamente elevados. Embora não se trate de uma fusão clássica, é razoável supor que eventuais efeitos anticompetitivos unilaterais ou coordenados do consórcio possam se acentuar em mercados mais concentrados. Isso deve ser racionalizado, no entanto, a partir das especificidades da dinâmica do consórcio, examinando-se em que medida as cláusulas contratuais restringem a capacidade e o incentivo das partes a competirem entre si no cenário pós-operação. 3. Racionalidade econômica da formação dos consórcios: relevância contextual das bases de produção na cadeia do GLP e mecanismos contratuais de compartilhamento A operação faz parte de um debate mais amplo sobre a importância da propriedade das bases de produção como vantagem competitiva para as distribuidoras de GLP a granel e envasado, inclusive considerando a existência de outros instrumentos contratuais privados que possibilitam o compartilhamento de bases, como os contratos entre congêneres. As Requerentes alegam que a operação resulta de um esforço conjunto para buscar novos modelos de otimização de compartilhamento de bases que propiciem maior eficiência produtiva e estabilidade jurídica.

Assim, defendem que o modelo de consórcios representaria um aprimoramento da forma de compartilhamento atualmente vigente no setor, qual seja, os contratos entre congêneres, endereçando limitações importantes desses arranjos. Os contratos entre congêneres possuem previsão regulatória no art. 26 da Resolução ANP nº 49/2016, que estabelece no seu inciso I que as distribuidoras podem promover o envasamento nas suas bases de botijões cujas marcas pertençam a empresas rivais, desde que haja o consentimento para tal, o que deve ocorrer através de contrato celebrado entre as partes. Nos termos do referido ato normativo: Art. 26. O distribuidor de GLP somente poderá: I - envasilhar recipientes transportáveis de GLP de sua marca, ou de marca de terceiros, desde que possua contrato celebrado com outro agente regulado que contenha cláusulas de envasilhamento de recipientes transportáveis de GLP de marca de outro distribuidor; (Redação dada pela Resolução ANP nº 709/2017) [...] § 4º A ANP poderá estipular outra forma de identificação do distribuidor que realizará o envasilhamento e/ou a comercialização, nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, adicionalmente à estabelecida no art. 41, inciso IV, alínea “a”, desta Resolução.

§ 5º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, a responsabilidade em caso de sinistro será solidária entre o distribuidor de GLP que realizou o envasilhamento ou comercialização do recipiente de GLP, e o distribuidor de GLP detentor da marca comercial do recipiente. (Redação dada pela Resolução ANP nº 709/2017) As Requerentes sustentam que contratos entre congêneres possuiriam 3 (três) fragilidades principais que poderiam ser superadas pelo modelo de consórcios: (i) ausência de garantia no nível de serviço prestado, uma vez que não há regras de prioridade no abastecimento e outros procedimentos operacionais; (ii) dificuldade para ampliação do volume de envase, dado que as faixas são fixas e pré-determinadas; e (iii) risco de encerramento repentino na prestação de serviços. Essas limitações desestimulariam as distribuidoras que dependem dos contratos entre congêneres de expandir sua atuação, pois não teriam segurança de obter os volumes necessários para atender uma eventual ampliação da demanda. As Requerentes defendem que o modelo de consórcios supera essas deficiências de diversas maneiras. Em primeiro lugar, pactua-se prazo mais longo para retorno dos investimentos, definindo-se hipóteses de rescisão que trazem maior estabilidade à prestação dos serviços. Em segundo lugar, os protocolos operacionais padronizados tenderiam a garantir maior qualidade e nível de serviço às consorciadas.

Em terceiro lugar, haveria otimização de capacidades entre as bases, permitindo ampliação dos volumes disponíveis. Ainda de acordo com as Requerentes, em comparação com os contratos entre congêneres, o modelo de consórcios traria ganhos associados à expansão do volume de serviço (uma vez que haverá compartilhamento de custos entre as empresas), melhorias em qualidade e segurança (por meio da uniformização de protocolos, padronização de infraestruturas e aumento das bases e infraestrutura de apoio) e eficiência operacional (adoção de melhores práticas para contratação e aproveitamento da capacidade ociosa das bases). As razões econômicas para esta operação requerem uma apreciação cautelosa. A questão central aqui parece ser a relevância competitiva advinda propriedade das bases de distribuição – o principal ativo afetado pelos contratos associativos em análise. Parece haver duas visões muito diferentes entre as Requerentes e as Terceiras Interessadas sobre esse ponto, que compõe uma premissa relevante da análise concorrencial. Por um lado, as Requerentes sustentam que há uma ociosidade estrutural que levaria a tratar as bases de distribuição quase como um bem comum. Em parecer econômico de lavra da LCA Consultoria alegou-se que “a capacidade de envase não é vetor de competitividade no mercado, mas custo a ser carregado relacionado à operacionalização do negócio, especialmente considerando:

(i) a elevada ociosidade que prepondera nas bases de engarrafamento de GLP e (ii) a prevalência e racionalidade de acordos de engarrafamento entre congêneres.” Em sentido diverso, a Terceira Interessada enfatiza que a presença e o tamanho das bases explicam o porte e as fatias de mercado das distribuidoras de GLP, e que uma estrutura logística e operacional eficiente é fundamental para a rentabilidade e competitividade no setor. O parecer econômico da Ferres Consultoria defende que “é a partir de uma estrutura logística e operacional eficiente que se obtém rentabilidade neste setor, ganha-se competitividade, se conquistam revendas e se amplia consistentemente uma operação de distribuição”. Ainda nos termos desse parecer “basta fazer uma correlação entre presença/porte de bases e market share na distribuição para se chegar à óbvia conclusão de que é a logística que explica o porte e as fatias de mercado das distribuidoras de GLP”. Entendo que essas duas perspectivas generalizantes são incapazes de apreender aquilo que poderíamos chamar de uma relevância contextual do acesso às bases de distribuição enquanto fator de competição na cadeia do GLP. Essa relevância contextual decorre de uma certa ambiguidade que se faz presente no cenário econômico e regulatório. De um lado, a detenção das bases constitui indiscutivelmente um diferencial competitivo, sobretudo porque se trata de ativos de elevados custos fixos que impõem barreiras à entrada no setor.

As bases constituem o principal ativo logístico da cadeia do GLP envasado. Elas são compostas por tanques de armazenamento, estruturas de engarrafamento, recursos para transporte e entrega do GLP aos pontos de venda. Por isso, ter bases próprias em determinadas localidades propicia maior controle, qualidade e flexibilidade operacional para as distribuidoras, permitindo que elas atuem de forma independente e competitiva nesses mercados. Por outro lado, há de se reconhecer que existem diversas formas de se emular (total ou parcialmente) o controle desses ativos a partir de arranjos contratuais privados que possibilitam diferentes graus de colaboração entre concorrentes. Ao mesmo tempo em que o controle de bases se impõe como diferencial competitivo, nas situações em que as distribuidoras atuam com capacidade ociosa nas suas bases, elas podem celebrar os chamados contratos de congênere. Esses contratos permitem que a distribuidora detentora da base oferte serviços de armazenamento e envase para empresas que não possuem capacidade física instalada. Isso evita que cada empresa precise construir bases em todos os estados para competir, barateando a expansão geográfica no país e gerando um melhor aproveitamento das estruturas existentes. Em regra, esses contratos não preveem garantia de volume mínimo ao tomador do serviço e seus prazos, na prática, variam de 1 a 10 anos.

As Requerentes afirmam que atualmente vigem diversos contratos de congênere entre SGB e Ultragaz, sendo que em 2021 esses contratos envolveram [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] estados brasileiros, além do Distrito Federal. Por isso, defendem que esses contratos são bastante relevantes para viabilizar a atuação da Ultragaz e da SGB no mercado de distribuição de GLP em determinadas regiões nas quais elas não dispõem de bases próprias. A Terceira Interessada Copa Energia buscou demonstrar nos autos que esses contratos de congênere seriam excepcionais em relação ao volume total movimentado pelas distribuidoras no país. No caso da própria Copa Energia, esses contratos corresponderiam a cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do volume comercializado de GLP envasado e [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do GLP a Granel. Na Audiência Pública realizada na Câmara dos Deputados, o representante da ANP divulgou dados próximos ao da Terceira Interessada, salientando que o envase para terceiros chegou a aproximadamente 8,48% no mercado nacional de GLP em janeiro de 2023. Ao que nos parece, a relevância competitiva dos contratos entre congênere varia significativamente em relação a cada player e para cada unidade federativa. Nesse aspecto, a tese da Copa Energia sobre a baixa relevância dos contratos entre congêneres pode ser contrastada com a situação de alguns estados afetados pela operação, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ULTRAGAZ].

No caso da SGB, por exemplo, aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do seu volume total distribuído no Brasil foi movimentado em bases de terceiros. Na região Nordeste sua atuação depende em grande parte da contratação de serviços de terceiros: aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do volume distribuído na região foi movimentado via congêneres. Embora possua apenas duas bases proprietárias, localizadas em Suape/PE e em Jequié/BA, a SGB também atua nos estados do Ceará e Sergipe por meio de contratos entre congêneres com [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. No caso da Ultragaz, em 2021 aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ULTRAGAZ] do volume total de GLP distribuído no país foi movimentado em bases de terceiros. Os contratos entre congêneres são especialmente relevantes para sua atuação na região Centro Oeste: aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do volume distribuído na região foi movimentado em bases de terceiros. A Ultragaz possui uma única base própria nessa região, localizada em Senador Canedo/GO, embora também atue no Distrito Federal e nos estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul por meio de contratos entre congêneres com [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ULTRAGAZ]. Esses contratos também nublam as implicações da detenção de base para formulação do juízo de poder de mercado unitário ou conjunto.

Há diversos estados em que uma distribuidora, mesmo sem deter a propriedade de uma base, apresenta níveis de market share significativos. É o caso da NGB no Matogrosso do Sul (segunda colocada), no Paraná (segunda colocada) e no Matogrosso (terceira colocada), além da Copa Energia em Sergipe (terceira colocada). Ainda em relação a Sergipe, por exemplo, a base de distribuição da Ultragaz detém capacidade disponível de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ULTRAGAZ], mas a sua participação de mercado é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À ULTRAGAZ]. Todos esses fatores corroboram que o aumento de participação de mercado na distribuição de GLP não necessariamente depende, de forma preponderante, da capacidade produtiva. O peso da variável propriedade da base tende a variar a depender (i) da disponibilidade de capacidade ociosa dos rivais para contratação via contratos entre congêneres; (ii) da possibilidade de se suprir total ou parcialmente o mercado estadual a partir de bases localizadas em outras UF e ainda (iii) das condições de acesso pactuadas com o terceiro, que podem variar significativamente entre as distribuidoras. Outros fatores que definem os níveis de oferta (como redes de revendas e estrutura logística da distribuidora) podem ter igual ou maior influência na atribuição de participação de mercado. Assim, a racionalidade econômica na cadeia do GLP enfatiza a multifacetada função das bases de produção na competição.

A posse dessas bases cria um diferencial competitivo, estabelecendo obstáculos à entrada e facilitando controle e flexibilidade. Ao mesmo tempo, soluções privadas de compartilhamento permitem reproduzir – com maiores ou menores graus de colaboração – a detenção desses ativos. 4. Ponderações sobre o contrafactual de análise deste Ato de Concentração A contextualização da operação como um aprimoramento de soluções de colaboração empresarial impõe algumas sutilezas para a definição do cenário contrafactual de análise concorrencial. Nesse ponto, as Requerentes defenderam em diversas oportunidades nos autos que, diante da pré-existência de contratos entre congêneres em pelo menos 10 (dez) bases que são objeto da operação, “a alteração no cenário pós operação se resume tão somente ao ganho de competitividade das partes nessas localidades”. Por outro lado, a Terceira Interessada sustenta que os contratos de consórcios não configuram simplesmente um “supercontrato de congênere”, dado que, se assim fosse, a operação aconteceria apenas nas localidades em que não há sobreposição entre as bases das Requerentes. Argumenta-se ainda que as estruturas jurídica e operacional dos consórcios são muito diferentes dos contratos hoje vigentes no mercado.

Examinando o cenário pré-operação em cada uma das UFs, percebe-se que, nos estados em que apenas uma das Requerentes possuem base, as Requerentes já possuem relação de compartilhamento via contrato entre congêneres em praticamente todas essas localidades, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Além disso, mesmo nos estados em que há sobreposição de bases, há situações em que uma consorciada contrata volumes significativos de movimentação na base da outra por não estar presente naquela mesma cidade. Essa hipótese ocorre, por exemplo, no estado da Bahia, onde a Ultragaz possui bases em Juazeiro/BA e Mataripe/BA, mas toma serviço da SGB em Jequié/BA. A SGB, por sua vez, toma serviço da Ultragaz naquelas duas primeiras cidades.

Tabela 2 – Relações de compartilhamento de base entre as Requerentes no cenário pré-operação Bases de produção envolvidas nos consórcios Volume movimentado via contrato entre congênere em relação ao total movimentado pela consorciada tomadora do serviço na localidade no cenário pré-operação Brasília/DF (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Juazeiro/BA (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Cuiabá/MT (SGB) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Senador Canedo/GO (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Aracaju/SE (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fortaleza/CE (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Mataripe/BA (Ultragaz) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Jequié/BA (SGB) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Serra/ES [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte: elaboração Gabinete 4 Esse emaranhado de contratos entre congêneres no cenário pré-operação sugere que, nos estados onde já existem essas contratações entre as partes, os efeitos da operação tendem a estar apenas relacionados a um aprofundamento do grau de cooperação e não propriamente à inauguração de uma colaboração. Além disso, pode haver situações em que uma das Requerentes atualmente toma prestação de serviço de congênere de uma terceira empresa e, com a formação do consórcio, transferirá essa movimentação para uma base da outra Requerente.

Isso significa que o cenário contratual pré-operação não necessariamente é uma situação de absoluta autonomia entre as partes que estaria sendo limitada pelo consórcio. Na realidade, para ao menos uma parte dessa operação, o que a formação do consórcio agrega é um aprofundamento do grau de cooperação pré-existente; é a medida e o escopo desse aprofundamento que define o “delta” da operação no caso concreto. 5. Análise concorrencial da formação e operação dos contratos de consórcios 5.1 Condições de rivalidade no mercado de GLP e estruturas de oferta nas UF afetadas pela operação Como discutido na Seção 1 deste voto, não existe uma metodologia universal para análise de acordos de colaboração entre concorrentes. A investigação depende sobretudo do nível de integração gerado por esses acordos e do nível de autonomia que é deixado às partes no seu funcionamento. De toda forma, considerar as estruturas dos mercados relevantes afetados e as condições de rivalidade é imprescindível para avaliação dos possíveis efeitos anticompetitivos dos consórcios em cada UF. No que se refere às participações de mercado, é inegável que o setor de distribuição de GLP apresenta elevadíssimas concentrações, com um perfil de comportamento muito próximo ao de estruturas de oligopólio. De fato, a participação conjunta dos quatro maiores grupos econômicos desse setor soma mais de 60% do mercado nacional de distribuidoras, como se verifica no gráfico abaixo:

Figura 1 – Market shares nacionais das distribuidoras de GLP Fonte: Anuário Estatístico ANP 2022 Ao analisar a evolução das participações de mercado nos últimos anos, observa-se uma grande estabilidade, sem oscilações significativas nas posições relativas. Isso fica evidente nos gráficos que mostram as fatias nacionais das distribuidoras na última década, tanto no mercado de granel, quanto no de envasado. As mudanças mais relevantes estão relacionadas à operação Copagaz-Liquigás, que ampliou expressivamente a participação da Copagaz após sua concretização. A NGB também teve incremento, porém menor. Figura 2 – Evolução dos market shares Desconsiderando os efeitos do ato de concentração entre a Copagaz e a Liquigás, percebe-se que a Consigaz foi a empresa que mais ganhou mercado, embora ainda esteja bem abaixo dos grandes players. O gráfico agregado de granel e envasado ao longo dos últimos 10 anos ilustra a estabilidade das posições relativas, com pouca variação. Ainda quanto aos fatores estruturais de concentração, verifica-se que, no cenário nacional, 20 UFs apresentam índice HHI superior a 2.500 pontos, sendo que apenas 7 UFs se situam como mercados moderadamente concentrados (HHI entre 1.500 a 2.500 pontos). Outro achado interessante da dinâmica do mercado que foi apresentado na Nota Técnica nº 7/2023/DEE/CADE se refere às tendências de correlação entre níveis de concentração, margem bruta de distribuição e preço na maioria das UFs nacionais.

É claro que se trata de relações de correlação e não necessariamente reflete alguma causalidade, já que há diversos problemas de endogeneidade que podem surgir na comparação entre níveis de concentração e preço. A figura, a tabela e os gráficos abaixo colacionados, elaborados pelo DEE, mostram a distribuição espacial de preços nos municípios brasileiros e as correlações entre preços, HHI e margens de lucro: Figuras 3 – Preço médio ponderado do GLP envasado (R$/Kg) na distribuição de dez/2021 a nov/2022 Fonte: Elaboração DEE com dados da ANP Por outro lado, observa-se que, em alguns estados específicos, pode haver diferenças muito relevantes de preços que podem estar associadas a distorções tributárias, sobretudo ao ICMS. Isso faz com que, por exemplo, em 2021, o preço mais barato do botijão de gás P-13 tenha sido praticado no Rio de Janeiro, seguido da Bahia, apesar de se tratarem de estados com elevada concentração de mercado. Fonte: Elaboração DEE com dados da ANP Diante desses elementos sobre a rivalidade e as condições estruturais no setor de GLP, é importante que esta análise concorrencial – ainda que não adote o roteiro do Guia H – leve em consideração as estruturas de oferta das UFs afetadas pela presente operação. A tabela abaixo sintetiza esses dados:

Tabela 3 – Estrutura de oferta de GLP nas UFs afetadas pela operação UF Sobreposição de Base na UF Ultra SGB NGB Copa Energia Consigaz Fogas Servgas Total BA Sim 30%-40% 20%-30% 10%-20% - - - 100 CE Não 20%-30% 0-10% 40%-50% 20%-30% - - - 100 DF Não 10%-20% 30%-40% 20%-30% 0-10% 0-10% - - 100 ES Sim 0-10% 40%-50% 20%-30% 10%-20% 10%-20% - - 100 GO Não 10%-20% 20%-30% 20%-30% 20%-30% 10%-20% - - 100 MG Sim 10%-20% 30%-40% 20%-30% 20%-30% 0-10% 0-10% - 100 MS Não 10%-20% 20%-30% 10%-20% 20%-30% - 10%-20% - 100 MT Não 20%-30% 10%-20% 20%-30% 30%-40% - - - 100 PA Sim 10%-20% 10%-20% 30%-40% 30%-40% - 0-10% - 100 PE Sim 10%-20% 10%-20% 30%-40% 20%-30% - - - 100 PR Sim 10%-20% 30%-40% 20%-30% 20%-30% 0-10% - 0-10% 100 RJ Sim 10%-20% 40%-50% 20%-30% 10%-20% 0-10% 0-10% - 100 RS Sim 10%-20% 20%-30% 10%-20% 40%-50% 0-10% - - 100 SE Não 20%-30% 10%-20% 30%-40% 20%-30% - - - 100 SP Sim 20%-30% 10%-20% 10%-20% 20%-30% 10%-20% 0-10% 0-10% 100 Fonte: elaboração Gabinete 4 Convém ressaltar mais uma vez que, nos estados em que não há sobreposições de base ou onde existem relações de contratos entre congêneres anteriores à operação, os efeitos da formação dos consórcios estão relacionados tão somente a um aprofundamento de colaboração e não propriamente a uma supressão de uma independência de tomada de decisões pré-existentes. Evidentemente, isso não significa que não possa haver riscos competitivos adicionais decorrentes da operação, sobretudo relacionados à gestão consorciada das bases.

De toda sorte, é válido delimitar que essa situação de menor complexidade concorrencial ocorre em pelo menos 6 (seis) UFs, quais sejam: Ceará, Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Sergipe. Nos demais estados em que a operação acontece, as Requerentes só despontam como líderes em 5 (cinco) deles: Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraná e Rio de Janeiro. Essa preocupação especial com estados em que uma das Requerentes é líder destacada se torna ainda mais crítica diante da forte tendência de correlação entre HHI, margens e preços diagnosticada pelo DEE. Considerando que maiores margens na distribuição podem ser de alguma forma associadas à concentração estadual, torna-se muito pouco provável que os líderes de mercado tenham incentivos para repassar eventuais eficiências advindas desta operação. Por esse motivo, ainda que não possamos simplesmente “somar” market-shares, entendo que os aspectos estruturais não podem ser desconsiderados da análise. A avaliação estrutural, é claro, precisa ser ponderada dentro das características específicas da operação. Por isso, mais recomendável do que examinar em abstrato as estruturas de oferta de cada UF é examinar as participações de mercado das Requerentes e os índices de concentração no contexto de cada uma das teorias do dano aplicáveis à operação.

5.2 Delimitação das teorias do dano aplicáveis ao caso Como observado no Guia de Acordos Horizontais do FTC/DoJ de 2000, com exceção dos acordos que tenham por objeto restringir diretamente a concorrência (como acontece com os carteis de preço), acordos entre concorrentes “devem ser examinados sob a regra da razão que deve variar em foco e em detalhes a depender da natureza do acordo investigado e das circunstâncias do mercado” (tradução livre). Como reconhecido nesse Guia, o importante é que as autoridades antitruste se concentrem nos efeitos anticompetitivos que podem advir do acordo. Ainda que reconheça que não existe um roteiro universal para todos os acordos horizontais, o Guia norte-americano sugere algumas etapas de avaliação, que perpassam a investigação (i) da natureza do acordo (em que medida o acordo limita decisões independentes das empresas ou facilita a colusão), (ii) dos mercados relevantes afetados pela colaboração; (iii) das participações de mercado e da concentração de mercado; (iv) da capacidade e do incentivo para que os participantes do acordo continuem competindo; (v) das condições de entrada e (vi) dos benefícios pró-competitivos da colaboração.[16] A aplicação desse roteiro acaba dependendo largamente das funções da colaboração investigada.

A literatura norte-americana propõe uma classificação geral dos contratos associativos (joint ventures) em contratos de pesquisa e desenvolvimento (R&D joint ventures), contratos de produção conjunta (productions joint ventures) e contratos de distribuição (distribution joint ventures).[17] A operação em tela, sem dúvida, se assemelha ao segundo gênero. Trata-se de um acordo que visa facilitar a combinação de capacidades de distribuição complementares e know-how das empresas para viabilizar uma produção conjunta. O Guia do FTC/DoJ de 2000 trata os acordos de produção como “acordos geralmente pró-competitivos”. Isso porque, nesses acordos, “os participantes podem combinar tecnologias complementares, know-how ou outros ativos para permitir que a colaboração produza um bem de forma mais eficiente ou produza um bem que nenhum participante sozinho poderia produzir”.[18] Há, no entanto, riscos anticompetitivos a eles associados, sobretudo porque “tais acordos podem criar ou aumentar o poder de mercado ou facilitar seu exercício, limitando a tomada de decisões independentes ou combinando essas decisões na colaboração”. Isso pode implicar “no controle conjunto de ativos ou decisões produtivas que seriam tomadas de forma independente”.

Assim, “esses acordos podem reduzir o controle individual dos participantes sobre os ativos necessários para competir e, assim, reduzir sua capacidade de competir de forma independente, combinar interesses financeiros de forma a minar os incentivos para competir de forma independente, ou ambos”. (traduções livres)[19] Na experiência do Direito Comunitário Europeu, se atingiu um desenvolvimento mais específico de orientações para apreciação de acordos horizontais a depender da funcionalidade da colaboração.

O novo Guia de Acordos Horizontais da Comissão Europeia publicado em 21 julho de 2023 trouxe uma seção inteira dedicada aos acordos de produção (Seção 3), assim entendidos como “acordos nos termos dos quais duas ou mais empresas concordam em fabricar determinados produtos em conjunto”.[20] As orientações do Guia servem tanto para acordos de produção que envolvem “uma empresa comum, ou seja, uma empresa controlada conjuntamente que explora uma ou mais instalações de produção”, quanto para situações em que o acordo cria “uma equipe comum ou uma organização comum composta por um número igual ou desigual de representantes das partes”.[21] As orientações do Guia indicam que primeiro deve-se avaliar se os acordos de produção impõem uma restrição da concorrência por objeto, nos termos do artigo 101 (1) do TFUE, o que acontece quando o acordo envolve (i) fixação de preços, (ii) limitação da produção ou (iii) repartição de mercados ou de clientes.[22] Fora dessas hipóteses claras de ilicitude, os acordos de produção devem ser examinados por efeitos sob o Artigo 101 (3) do TFUE, o que envolve a avaliação dos seus efeitos anticompetitivos.[23] A probabilidade desses efeitos dependerá principalmente (i) das características do mercado em que o acordo operará; (ii) a natureza e extensão da cooperação e (iii) do produto ao qual a cooperação se refere. A Seção 3.4 do Guia discute as preocupações concorrenciais decorrentes dos acordos de produção.

Como definindo no documento, esses contratos suscitam riscos de (i) limitação direta da concorrência entre as partes; (ii) à coordenação do comportamento concorrencial das partes enquanto fornecedores e (iii) à exclusão anticoncorrencial de terceiros em um mercado secundário. Nesse ponto, é oportuna a transcrição dos parágrafos 218 a 221 do novo Guia de 2023: 218. Os acordos de produção podem suscitar várias preocupações com relação à concorrência, inclusive: (a) uma limitação direta da concorrência entre as partes; (b) coordenação do comportamento competitivo das partes como fornecedores; ou (c) exclusão anticoncorrencial de terceiros em um mercado de repercussão. 219. Os acordos de produção podem levar a uma limitação direta da concorrência entre as partes. Os acordos de produção e, em particular, as joint ventures de produção, podem levar as partes a alinhar diretamente os níveis de produção, a qualidade do produto, o preço pelo qual a joint venture vende seus produtos ou outros parâmetros importantes da concorrência (por exemplo, inovação ou sustentabilidade). Isso pode restringir a concorrência, mesmo que as partes vendam os produtos produzidos no âmbito do acordo de forma independente. 220.

Os acordos de produção também podem resultar na coordenação do comportamento concorrencial das partes como fornecedores, ou seja, em um resultado colusivo, levando a preços mais altos, produção reduzida, qualidade reduzida do produto, variedade reduzida do produto ou inovação reduzida. Um resultado colusivo é mais provável quando: (a) as partes têm poder de mercado; e (b) os fatores que conduzem a essa coordenação estão presentes, tais como: (a) quando o acordo de produção aumenta a comunhão de custos das partes (ou seja, a proporção de custos variáveis que as partes têm em comum) em um grau que lhes permite alcançar um resultado colusivo, ou (b) quando o acordo envolver uma troca de informações comercialmente sensíveis que possa levar a um resultado colusivo. 221. Os acordos de produção também podem levar à exclusão anticoncorrencial de terceiros em mercados a jusante em situações em que o acordo de produção diz respeito a um produto intermediário que representa uma grande proporção dos custos variáveis de um produto final em relação ao qual as partes concorrem a jusante. Nesse caso, as partes podem usar o acordo de produção para aumentar o preço do produto intermediário e, assim, aumentar os custos de seus rivais a jusante. Isso pode enfraquecer a concorrência a jusante e levar a preços finais mais altos.(traduções livres) O presente voto irá aplicar essas três teorias do dano como molduras para avaliação dos riscos concorrenciais da operação.

Essas três teorias do dano parecem capturar de forma adequada os potenciais efeitos anticompetitivos que podem advir da formação dos consórcios e, consequentemente, iluminam a necessidade de remédios antitruste para o caso concreto. 5.3 Limitação da concorrência entre as consorciadas Os acordos de produção podem restringir diretamente a concorrência entre as partes de diversas formas: limitando os níveis de produção conjunta, eliminando a disputa em parâmetros como qualidade e inovação, ou implicando em aumento de custos de insumos. Há um relativo consenso na literatura de que esses riscos tendem a ser maiores quando o acordo prevê também a distribuição conjunta, aproximando a cooperação do consumidor final e frequentemente envolvendo a fixação conjunta de preços e vendas. No presente caso, não há qualquer envolvimento de cooperação entre as partes para distribuição ou venda conjunta de bens, de modo que os riscos de limitação da concorrência estariam todos concentrados na etapa de produção conjunta. Nesse sentido, a Terceira Interessada sustentou ao longo do processo que o compartilhamento das bases eliminaria uma barreira física e operacional importante entre concorrentes, permitindo maior interação e alinhamento. Aproximaria competidores em aspectos centrais do negócio, com riscos óbvios à rivalidade entre eles. Em especial, o parecer econômico lavrado pela Ferres Consultoria alinha alguns riscos concorrenciais da operação que merecem discussão mais profunda.

O parecer sustenta que as bases de distribuição de GLP são o motor central da operação e definem fatores cruciais de competitividade entre distribuidoras – como velocidade de troca de botijões, eficiência no carregamento, volume de armazenamento e custo do frete até a revenda. Além disso, a localização das bases constituiria um fator relevante de competitividade, pois determinaria os custos logísticos e a área de atuação de cada distribuidora. Assim, o consórcio poderia reduzir a pressão competitiva sobre a eficiência do footprint de bases. Ao compartilhar bases, as distribuidoras abririam mão de uma variável estratégica que poderia ser utilizada para obter vantagens em custos logísticos. Isso poderia diminuir os incentivos para otimizar a configuração das redes logísticas. De uma forma geral, essas teses parecem estar associadas à ideia de que a comunhão das bases poderia gerar restrições em fatores de competição relacionados ou não a preços que interfeririam na diferenciação dos serviços. A visão externada no parecer, no fundo, trata elementos de diferenciação competitiva perante os elos finais da cadeia como corolários imediatos da alocação da produção nas bases. Considero, no entanto, que essa dinâmica competitiva não parece descrever de forma precisa um setor de bens elevadamente homogêneos.

Ainda que se trate de um setor marcado por forte simetria de custos, principalmente por conta do preço comum de aquisição de insumos, entendo que os fatores relevantes como precificação, posicionamento de marca e percepção de qualidade, capilaridade de rede de revendas, disponibilidade de produtos, serviços pós-venda, entre vários outros, não são afetados de forma determinante pela localização ou gestão operacional das bases. Poderia haver, em tese, uma preocupação relacionada à diminuição da oferta de botijões no período afetado pela operação. Nesse ponto, é oportuna a tese do parecer econômico de que a gestão comum das bases tenderia a afetar principalmente o volume produzido. No parecer, sustenta-se que “definindo volumes fixos de movimentação entre duas distribuidoras, uma das distribuidoras não poderá, ao agredir o preço de mercado, aumentar o volume expedido sem alinhar esse volume maior com sua ‘sócia’ na base. Logo, fixados os volumes relativos, por definição o desvio de demanda de uma das distribuidoras em relação à outra será zero na base (e no mercado de seu entorno)”. O mencionado risco de diminuição do nível de oferta, porém, é contornado na presente operação a partir de cláusulas contratuais que criam incentivos recíprocos de aumento de oferta. Isso porque, primeiro, os volumes mensais que cada consorciada poderá operar em cada base foram dimensionados a partir de um estudo prévio que considerou os níveis atuais de produção e demanda de cada uma.

Esses volumes têm flexibilidade para flutuar em até 20% para mais ou para menos conforme necessidade. Havendo interesse de uma consorciada em expandir sua operação além desse patamar de forma perene, são acionados gatilhos contratuais que obrigam investimentos para aumentar a capacidade. Ou seja, o consórcio não congela uma alocação fixa de capacidade entre elas. Pelo contrário, confere flexibilidade operacional no curto prazo e garante a expansão da capacidade total caso uma consorciada deseje crescer continuamente sua produção e vendas. Isso permite que cada consorciada implemente estratégias competitivas autônomas para ganhar participação de mercado. Os gatilhos de novos investimentos nas bases de produção são sintetizados na tabela abaixo em três frentes: Tabela 4 – Obrigações de investimento previstas nas cláusulas dos contratos e no regulamento dos consórcios OBRIGAÇÃO DE INVESTIMENTO GATILHO CONTRATUAL CLÁUSULA DO CONTRATO OU REGULAMENTO Investimentos em expansão de capacidade produtiva [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Investimentos para aprimoramento, benfeitorias e/ou melhorias [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Investimentos para aquisição de equipamentos [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte:

elaboração Gabinete 4 As obrigações de investimento são associadas a uma divisão equânime dos custos fixos da base, sem que haja divisão equânime dos custos variáveis da produção. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Nessa dinâmica, além de arcar com a metade dos custos fixos de expansão, cada consorciada irá arcar com a metade dos custos fixos de operação, independente de quem disparou o gatilho de investimento a partir do crescimento do volume produzido. Assim, o aumento da oferta por parte de uma consorciada impõe a outra custos adicionais que só poderão ser recuperados pela expansão de sua própria oferta. Em outras palavras, a consorciada que estiver atrás na curva de crescimento da produção é obrigada a subsidiar investimentos e custos fixos da outra Requerente, o que obviamente a estimula a expandir a sua própria oferta. Portanto, pelos motivos expostos, entende-se que as regras do consórcio, ao garantir flexibilidade operacional, manter incentivos à disputa por participação de mercado e estabelecer garantias de qualidade e perenidade, afastam os riscos de diminuição da concorrência entre as consorciadas. O consórcio cria condições para que as empresas mantenham e aprimorem suas estratégias competitivas de forma independente. 5.4 Coordenação do comportamento concorrencial das partes O presente caso também suscitou uma importante discussão sobre efeitos coordenados.

Trata-se de um tema particularmente difícil na análise antitruste, tendo em vista que, nas últimas décadas, as agências ao redor do mundo parecem ter centrado suas preocupações em efeitos unilaterais de concentrações horizontais. Em geral, essa relutância é explicada pela ausência de mapeamentos mais robustos da literatura econômica sobre como fusões impactam os incentivos ao conluio para além de modelos específicos. Além disso, há pouca experiência das autoridades antitruste na apreciação de efeitos de coordenação em contratos associativos como o caso em tela, que não podem ser simplesmente equiparados a fusões horizontais. Aliás, é interessante observar que, mesmo no contexto de fusões horizontais, os impactos sobre poder coordenado muitas vezes são bastante contraintuitivos. Como observado em um recentíssimo artigo sobre os avanços das metodologias econômicas em matéria de efeitos coordenados: A análise das concentrações à luz dos problemas de coordenação e de incentivo revela que os efeitos coordenados podem ter um conjunto de critérios de risco distinto dos efeitos unilaterais no que se refere aos prejuízos pós-concentração. No caso dos efeitos unilaterais, a magnitude dos efeitos adversos sobre os preços tende a ser maior, em igualdade de circunstâncias, quando a alteração da concentração provocada pela concentração é maior.

Com efeito, a literatura económica confirma que a alteração do índice Herfindahl Hirschman (“HHI”) está correlacionada com os prejuízos numa classe importante de modelos de efeitos unilaterais. Mas com efeitos coordenados, os maiores efeitos adversos sobre os preços podem resultar de concentrações que envolvem empresas com quotas de mercado mais moderadas. Do mesmo modo, os desinvestimentos e as eficiências cognoscíveis pós-fusão reduzem frequentemente os danos causados por efeitos unilaterais, mas podem potencialmente aumentar os danos causados por efeitos coordenados. Por exemplo, certas alienações, como as que criam simetria entre empresas ou alteram as restrições de compatibilidade de incentivos das empresas participantes, podem aumentar o risco de efeitos coordenados. Do mesmo modo, as eficiências de custos resultantes da concentração podem facilitar a coordenação se igualarem os perfis de custos das empresas ou as tornarem mais simétricas de outras formas.

Consequentemente, quando existem riscos de efeitos unilaterais e coordenados, as autoridades responsáveis pela aplicação da lei devem considerar cuidadosamente se as eficiências ou as alienações propostas irão provavelmente ajudar ou dificultar a resolução dos problemas de coordenação e de incentivos num potencial esquema de colusão.[24] (traduções livres) O recente Guia de Acordos Horizontais da Comissão Europeia de 2023 estabelece que acordos de produção entre concorrentes podem levar a resultados colusivos e/ou exclusão anticompetitiva se as partes tiverem poder de mercado significativo. O Guia destaca dois motores de colusão que podem ser afetados por acordos de produção: (i) a comunidade de custos comuns e (ii) a troca de informações. As preocupações relacionadas à redução da assimetria de custos e a necessidade de coordenação de movimentos de expansão e retração de oferta entre as empresas constituem de fato riscos concorrenciais que despertam preocupação no presente caso. Esses riscos podem muito bem ser apreciados sob uma moldura típica de contratos associativos de produção. 5.4.1 Custos compartilhados O conceito de comunidade de custos previsto do Guia é bastante interessante e entendo que bastante útil como moldura para este caso concreto. Prevê-se que: 241.

aumentar a capacidade das partes de obter um resultado colusivo em relação aos preços (incluindo a cobrança de preços mais altos por produtos intermediários a fim de excluir concorrentes terceiros nos mercados a jusante). 242. A comunhão de custos refere-se à proporção de custos variáveis que as partes do acordo têm em comum. Os custos relevantes são os custos variáveis dos produtos em relação aos quais as partes do acordo de produção concorrem. Portanto, é menos provável que um acordo aumente a comunhão de custos quando a cooperação se refere a produtos que exigem comercialização dispendiosa (por exemplo, produtos novos ou heterogêneos que exigem marketing caro) ou produtos com altos custos de transporte e a cooperação não inclui a distribuição conjunta desses produtos. 243. A maior comunhão de custos também pode aumentar a capacidade das partes de obter um resultado colusivo nos mercados a jusante. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando o acordo de produção diz respeito a um produto intermediário que representa uma grande proporção dos custos variáveis de um produto final em relação ao qual as partes concorrem a jusante. Nesse caso, as partes podem utilizar o acordo de produção para aumentar o preço do produto intermediário e, assim, aumentar os preços finais (170). Assim, deixa-se claro que custos comuns se referem à proporção de custos variáveis que as partes do acordo têm em comum.

Quanto maior a comunalidade, maior a capacidade de coordenar preços decorrente do acordo de produção. Ocorre que, no caso concreto, o perímetro da operação tem participação bastante marginal na estrutura de custos totais das partes. Considerando os custos de aquisição da molécula de GLP, as atividades dos consórcios representam cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] dos custos. Mesmo excluindo essa parcela mais substancial referente ao insumo, e analisando especificamente as atividades das bases produtoras, estas ainda assim correspondem a apenas cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] dos custos operacionais. Ou seja, mesmo nessa perspectiva mais restrita, os consórcios abrangem uma fração minoritária dos custos. Além disso, nota-se que os custos fixos e variáveis das bases produtoras são bastante similares entre os players, dada a simplicidade das operações e tecnologia envolvidas, comumente disponíveis no mercado. Não há complexidade ou especificidade que gere assimetrias relevantes de custos entre concorrentes. Adicionalmente, grande parte da estrutura de custos permanece sob controle individual de cada parte, especialmente os custos de distribuição, logística e função comercial/administrativa. Estes têm participação majoritária e não são afetados pelos consórcios.

Assim, pelo lado dos custos, a operação abrange parcela demasiadamente limitada para produzir aumento expressivo da comunhão de custos ou permitir coordenação relevante de preços entre as partes. As principais rubricas de custos seguem individualizadas. Além disso, os custos variáveis das operações dos consórcios serão compartilhados proporcionalmente ao volume de produção de cada parte. Ou seja, não há uniformidade, mas sim apropriação dos custos conforme o nível de atividade de cada player. Isso preserva os incentivos competitivos, na medida em que cada parte se apropria integralmente dos resultados de seus esforços comerciais na colocação de produto no mercado, assumindo individualmente os respectivos custos variáveis. Por outro lado, as receitas dos consórcios são marginais, inferiores a 1% do faturamento das partes. O objetivo central da operação é ganhos de eficiência, não auferir receitas conjuntas. Portanto, não se vislumbram riscos de acomodação nesse aspecto. Dessa forma, pela ótica dos custos, dos incentivos econômicos e da baixa integração operacional, conclui-se que a operação não aumenta substancial ou artificialmente a comunhão de custos entre as partes, de modo a viabilizar coordenação expressiva de preços ou volumes no mercado. 5.4.2 Trocas de informações concorrencialmente sensíveis Outro possível risco de coordenação que pode advir do consórcio está relacionado à troca de informações concorrencialmente sensíveis.

Mais uma vez, o Guia de Acordos Horizontais da União Europeia traz alguns parâmetros interessantes sobre como avaliar a troca dessas informações. Em geral, o Guia reforça que a legitimidade dessa troca depende de ela estar estritamente relacionada aos objetivos do acordo de produção. Nesse ponto, o documento explica que Quando o acordo de produção em si não se enquadra na proibição do artigo 101(1) porque tem efeitos neutros ou positivos sobre a concorrência, um intercâmbio de informações que seja acessório a esse acordo também não se enquadra nessa proibição. Esse é o caso se a troca de informações for objetivamente necessária para implementar o acordo de produção e for proporcional aos seus objetivos. Por exemplo, a troca de informações sobre volumes e preços de vendas pode ser necessária para implementar um acordo de produção que prevê a distribuição conjunta, mas geralmente não será necessária quando o acordo não incluir a distribuição conjunta. (traduções livres) Na presente operação, a Terceira Interessada sugeriu que, assim como uma fusão completa, a operação implicaria a necessidade de coordenação de movimentos de expansão e retração de oferta entre as empresas, implicando possivelmente em troca de informação concorrencialmente sensível. Como intensamente discutido neste voto, porém, não necessariamente há uma correlação direta entre o porte das bases de produção que uma distribuidora possui e sua participação de mercado.

Em muitos casos, o nível de complexidade das decisões tomadas dentro de um consórcio de bases é baixo, pois não chega a envolver questões estratégicas relevantes da concorrência entre as distribuidoras. De fato, nos termos do consórcio, as únicas decisões que de fato envolvem compartilhamento de informações e deliberações conjuntas das requerentes não possuem relevantes diferenciais competitivos. Essas decisões estarão estritamente limitadas ao cumprimento das diretrizes de segurança; avaliação da pintura e padronização dos vasilhames; encaminhamento de vasilhames para a requalificação; avaliação dos indicadores de produtividade da base e cumprimento do plano estratégico para o mês, seguindo as diretrizes corporativas e execução dos contratos de venda de serviços a congêneres. As decisões mais importantes competitivamente, como preços, volumes, áreas de atuação e aquisição de insumos, dependem das estratégias das áreas comerciais, que estão fora do escopo de gestão e decisão conjunta de um consórcio. Ou seja, cada distribuidora continua definindo sua estratégia comercial de forma independente, sem interferência do compartilhamento operacional das bases. Ainda assim, de modo a garantir que a troca de informações sensíveis não seja uma preocupação no caso em tela, as Requerentes se comprometeram, em sede de Acordo em Controle de Concentração, a garantir que os colaboradores de cada consorciada on-site exerçam suas atividades em espaço físico segregado exclusivo.

Cada base disporá de uma “área administrativa” destinada especificamente à consorciada participante, adequada para suportar atividades administrativas vinculadas ao consórcio. A responsabilidade de manter e assegurar as condições dessa área administrativa recai sobre a consorciada líder. Isso envolve questões como manutenção, contas de consumo e contratação de seguros. A consorciada participante, por sua vez, é encarregada das instalações complementares, como telefonia, internet e equipamentos móveis. Além disso, os colaboradores da consorciada participante não podem adentrar nas áreas operacionais nem nas áreas administrativas da consorciada líder, estando proibidos de conduzir atividades comerciais fora deste espaço. Elas também se responsabilizam por instruir e treinar esses colaboradores sobre a impossibilidade de trocar ou comunicar quaisquer informações concorrencialmente sensíveis com quaisquer colaboradores da outra consorciada. Tais informações incluem preços, condições de contrato de GLP com fornecedores e clientes, detalhes sobre fretes, notas fiscais, entre outros aspectos sensíveis. Os colaboradores assinarão um termo comprometendo-se a (i) acessar somente informações estritamente necessárias para suas funções; (ii) guardar documentos e informações de maneira segura e apropriada para assegurar sua confidencialidade; e (iii) não compartilhar ou comunicar informações sensíveis com a outra consorciada.

Essas medidas compõem parte da política de governança que será adotada pelas Requerentes na condução dos consórcios. Essa política de governança alcança os consórcios também em níveis superiores, estabelecendo diretrizes para seus Comitês Operacional e Executivo. As Requerentes reforçam que informações de natureza comercial ou competitiva não serão discutidas nos Comitês, garantindo a independência e autonomia entre as consorciadas. O Comitê Operacional consistirá de seis membros, sendo metade indicada pela consorciada líder e a outra metade pela consorciada participante. O Comitê tem diversas competências, incluindo avaliar indicadores de segurança, revisar normas, estabelecer padrões de segurança e preparar o orçamento anual do consórcio. Qualquer membro pode ser removido ou substituído por decisão da consorciada que o indicou. Ao se unir ou sair do Comitê, os membros assinarão termos de adesão ou desligamento. Em caso de inadimplemento de qualquer obrigação da política por um membro, as consorciadas tomarão medidas para a destituição imediata desse membro e sua substituição em até cinco dias. Seus membros são obrigados a comprometerem a acessar e produzir apenas informações essenciais. Estas informações deverão ser armazenadas de forma adequada, garantindo sua confidencialidade, sendo proibida a troca de informações comerciais ou competitivamente sensíveis entre os membros.

O Comitê Executivo também será composto por seis membros, representando áreas como operações, administração e controle financeiro e relações institucionais. Eles não poderão ser simultaneamente membros do Comitê Executivo. O Comitê Executivo tem competências como preparar, revisar e aprovar planos de expansão, revisar orçamentos, criar novos Comitês e realizar expansões ou aquisições de equipamentos. Da mesma forma que o Comitê Operacional, os membros do Comitê Executivo devem manter a confidencialidade das informações e podem ser imediatamente destituídos. Por fim, as Requerentes se comprometem a manter essas diretrizes e responsabilidades pelo período de vigência dos contratos de consórcio. 5.4.3 Simetrias de capacidade produtiva Ainda em relação aos riscos de poder coordenado, acredito que existe um aspecto particular dessa operação que merece um aprofundamento da análise. Trata-se da questão da simetria de capacidades instaladas entre as requerentes e em relação aos rivais nos cenários pré e pós-operação. A Superintendência-Geral do Cade avaliou outros fatores que poderiam favorecer a coordenação e concluiu que, de 15 características analisadas, 13 não alterariam a probabilidade de coordenação. Para as duas restantes, a probabilidade de coordenação seria, na verdade, reduzida no cenário pós-operação, sendo que um desses fatores seria justamente a simetria produtiva.

Sobre esse ponto, a Superintendência-Geral concluiu que a operação causa mudanças na simetria produtiva e em alguns processos operacionais. Isso resulta em uma maior assimetria produtiva entre as Requerentes e seus concorrentes, além de permitir a troca de botijões entre as consorciadas na mesma base. Tais alterações elevam as diferenças operacionais entre Ultragaz e Supergasbras em relação às outras distribuidoras, reduzindo a probabilidade de coordenação no mercado. A discussão trazida pela Superintendência-Geral sobre a simetria produtiva particular despertou uma preocupação particular, dado que a análise foi feita considerando-se as capacidades produtivas a nível nacional. Entendo que seria importante aprofundar esse exame nos cenários específicos dos mercados relevantes afetados pela operação. Na literatura econômica, existem alguns estudos que discutem como fusões horizontais podem impactar a sustentação de conluios quando há restrições relevantes de capacidade que impõe assimetrias entre as firmas. Um modelo especialmente conhecido é apresentado por Compte, Jenny e Rey (2002). Esse influente estudo sugere que O estudo centra-se na possibilidade de colusão entre empresas no contexto de jogos repetidos. Para identificar como as divisões de capacidade interferem nos incentivos ao conluio, o estudo modela uma estimativa de fator de desconto, o qual representa o grau de valorização dos lucros futuros em relação aos lucros atuais.

Trata-se de um parâmetro que determina o nível de estabilidade de colusão no mercado. Um fator de desconto mais elevado indica que as empresas dão mais importância aos lucros atuais e são menos susceptíveis de colusão, enquanto um fator de desconto mais baixo indica que as empresas dão mais importância aos lucros futuros e são mais susceptíveis de colusão. O estudo propõe a seguinte modelagem do fator de desconto, em que δ é o fator de desconto; M representa a demanda total do mercado e K^ é a capacidade relevante total, que é dada pela A partir desse raciocínio, é possível definir o fator de desconto mínimo (δ∗) para cada cenário possível, ou seja, antes do ato de concentração e após o ato de concentração. Nesse ponto, o fator de desconto mínimo representa o nível limite de desvio do comportamento colusivo que as empresas podem tolerar para manter a colusão. É uma medida da punição que as empresas estão dispostas a impor umas às outras se uma delas se desviar do acordo de colusão. As fórmulas de cálculo para δ∗ dependem da capacidade das empresas de diferentes maneiras. Quando a soma das capacidade das empresas não envolvidas na fusão (K – n) não for demasiadamente pequenas, ou seja, as empresas rivais podem cobrir o volume total de demanda do mercado (K – n > M), δ∗ (k) = δ (k) depende apenas da capacidade relevante agregada: as possibilidades de punição são máximas (lucros nulos) e independentes da distribuição da capacidade.

Quando, pelo contrário, a capacidade das empresas que não participam da fusão não puderem cobrir todo o mercado (K – n ≤ M), a distribuição da capacidade entre os players no cenário pós-operação torna-se importante. Nesse cenário, o principal problema para se manter a colusão é impedir que a maior empresa se desvie. Assim, a colusão é mais fácil quando o incentivo da empresa líder para se desviar (a sua capacidade relevante Kn) diminui, e quando o poder de retaliação das pequenas empresas (a sua capacidade agregada K – n) aumenta. As fórmulas abaixo sintetizam esses raciocínios: Tabela 5 - Exercício de efeitos coordenados - [ACESSO RESTRITO AO CADE ] Fonte: elaboração Gabinete 4 O resultado desse exercício mostra que, para os estados de BA, ES e RJ, o efeito da operação sobre risco de coordenação seria nulo. Para os estados de MG e PR, esse resultado seria surpreendente: ainda que avaliássemos esse caso como uma transferência de capacidade da Requerente menor para a Requerente maior, a operação prejudicaria a colusão, ou seja, diminuiria os riscos de conluio tácito, já que o fator de desconto mínimo (δ∗) aumenta. Isso ocorre porque, nesses estados, a operação tenderia a reduzir a capacidade de retaliação das pequenas empresas retaliação das pequenas empresas (uma vez que ki < M) e, além disso, exacerba o incentivo da grande empresa para se desviar do conluio. Claramente, esse exercício apresenta uma série de limitações.

Ele não é o mais adequado para o caso concreto, já que não estamos a tratar de uma fusão horizontal. Além disso, ele não leva em consideração a capacidade ociosa das empresas. De toda sorte, ele mostra como a questão da simetria produtiva pode impactar nos riscos de colusão táctica no cenário pós-operação. 5.5 Exclusão de terceiros no acesso às bases O fechamento do acesso às bases para terceiros instaura preocupações de ordem concorrencial em regiões onde a oferta de bases para a operação de distribuidores é limitada. Como já mencionado anteriormente, o compartilhamento de bases entre distribuidoras concorrentes por meio de contratos entre congêneres no mercado de GLP é uma prática usual. No entanto, em regiões onde há apenas um ou dois detentores de bases, estes podem, deliberadamente, elevar preços para distribuidores dependentes. À primeira vista, tal racionalidade pode parecer contraintuitiva, dado que os próprios detentores de bases se beneficiariam de economias de escala ao celebrar contratos entre congêneres. Há circunstâncias, entretanto, em que a estratégia de fechamento pode se tornar atrativa – por exemplo, quando é possível suportar menores ganhos atuais por meio do subsídio de eventuais bases superavitárias de outras localidades. Em circunstâncias de eventual fechamento de mercado, pode-se onerar não apenas os distribuidores, como também repercutir nos preços finais ao consumidor, distorcendo a dinâmica competitiva no setor.

No caso em tela, verificamos que há relevantes preocupações concorrenciais quanto ao fechamento de mercado, por exemplo, nos estados da Bahia, Espírito Santo, Mato Grosso e Sergipe. Na Bahia, as Requerentes apresentam, conjuntamente, market share de cerca de 57% e capacity share de cerca de 48%. Neste estado, há 8 (oito) bases operacionais: A Copa Energia tem 1 (uma) base em São Francisco do Conde. A SGB tem 1 (uma) base em Jequié. A Ultragaz tem 2 (duas) bases, uma em São Francisco do Conde e outra em Juazeiro. A NGB tem 4 (quatro) bases, uma em São Francisco do Conde, uma em Juazeiro, uma em Jequié e outra em Itabuna. A operação afetará as bases da Ultragaz e da SGB em São Francisco do Conde e Juazeiro, que comporão o Consórcio Azul; e da SGB, em Jequié, que pertencerá ao Consórcio Superdourado. O fato de a Copa Energia contratar capacidade da Ultragaz em Juazeiro e da Supergasbras em Jequié suscita preocupações concorrenciais preocupações concorrenciais, uma vez que as bases da NGB se tornariam as únicas disponíveis para terceiros, o que poderá levar eventualmente a maiores preços. A questão estrutural que se destaca e agudiza essa preocupação é a grande participação conjunta de mercado que resulta da operação entre as Requerentes. No Espírito Santo, conjuntamente, as Requerentes apresentam market share de cerca de 48% e capacity share de cerca de 59%. Neste estado, há 5 (cinco) bases: A SGB tem 1 (uma) base na Região Metropolitana de Vitória.

A Ultragaz tem 2 (duas) bases, uma em Aracruz e outra em Barra de São Francisco. A NGB tem 1 (uma) base na Região Metropolitana de Vitória. A Consigaz tem 1 (uma) base na Região Metropolitana de Vitória. Somente a base da SGB em Serra comporá o Consórcio Superdourado. As bases operadas pela Ultragaz no Espírito Santo são arrendadas e, conforme informado pelas Requerentes na resposta à emenda do Ato de Concentração (SEI 1122462), não serão contribuídas para os consórcios. A base da Ultragaz em Aracruz será desmobilizada, e quanto à base da Ultragaz em Barra de São Francisco, a SGB não considerou viável migrar sua operação para a região (noroeste do estado). A base da SGB presta serviços para a Ultragaz e para a Copa Energia. Com a operação, ela passará a atender a integralidade da demanda da Ultragaz. Com isso, há possibilidade de que a prestação desses serviços à Copa Energia pela SGB seja comprometida. Na Grande Vitória, a NGB e a Consigaz têm bases operacionais, podendo, em tese, atender às necessidades da Copa Energia. Além disso, a base de São Francisco ainda estará sob a gestão da Ultragaz, e não será incorporada ao consórcio, o que pode aliviar algumas das preocupações relacionadas à concentração de poder no mercado. No entanto, ao analisar a estrutura de mercado na região, a SGB destaca-se como a líder incontestável no mercado, superando seus concorrentes tanto em termos de participação de mercado, quanto em capacidade.

Essa dominância, no contexto da operação, traz consigo um risco de exclusão de terceiros no acesso à base. No estado do Mato Grosso, as Requerentes apresentam market share de cerca de 38% e capacity share de cerca de 39%. Neste estado, há 3 (três) bases, de propriedade da Fogás, SGB e Copa Energia, todas localizadas na capital do estado, Cuiabá. A base da SGB presta serviços à Ultragaz e à NGB, que também possui contrato com a Copa Energia. A base da SGB em Cuiabá fará parte do Consórcio Superdourado. Conforme informado pelas Requerentes, essa base já atende integralmente à demanda da Ultragaz neste estado. Em tese, a operação poderia afetar a atuação da NGB. No cenário pós-operação, a empresa ficaria ainda mais dependente da Copa Energia, com quem já mantém contrato hoje. Considerando que há significativa capacidade ociosa tanto da Copa Energia, quanto da Fogás, a demanda da NGB poderia ser atendida. No entanto, como já visto, há relevantes dúvidas quanto ao cálculo da ociosidade das bases no mercado de GLP. Em Sergipe, conjuntamente, as Requerentes apresentam market share e capacity share de cerca de 43%. Nele, há (duas) bases, ambas na capital Aracaju, uma pertencente à Ultragaz e outra à NGB. A base da Ultragaz em Aracaju presta serviços para a SGB e para a Copa Energia. A SGB também contrata serviços da base da NGB em Aracaju. A base da Ultragaz em Aracaju fará parte do Consórcio Azul e ficará responsável por atender a totalidade da demanda das Requerentes.

Após a operação, a NGB poderia, em tese, atender a demanda da Copa Energia em Sergipe, inclusive porque haverá liberação de capacidade da NGB uma vez que a SGB terá toda a sua demanda atendida pela base da Ultragaz. No entanto, a baixa capacidade disponível no estado pode ser um problema no cenário pós-operação, uma vez que a base da Copa Energia se tornaria a única disponível para terceiros, o que poderá levar eventualmente a maiores preços. Em cenários como os acima detalhados, entendo ser necessária a adoção de remédios que garantam o acesso de terceiros a bases. De modo a atender essa preocupação, as Requerentes se comprometeram, em sede de ACC, a conceder acesso às suas bases por meio da disponibilização de sua capacidade ociosa, oferecendo serviços de envase a congêneres, de acordo com os termos padrão dessa modalidade. Este compromisso se estenderá pelo prazo dos contratos de consórcio, enquanto a respectiva base estiver em operação. A disponibilidade para atender a um terceiro será considerada quando a base tiver capacidade para absorver o volume adicional do solicitante, tomando como referência o volume mensal realizado no ano anterior. Para garantir a transparência desse processo, as Requerentes comprometeram-se a fornecer ao Trustee de Monitoramento um relatório detalhado sobre os pedidos recebidos e qualquer recusa a esses pedidos. Em caso de recusa injustificada, conforme avaliado pelo Cade, elas terão 30 dias para atender ao terceiro solicitante.

Vale destacar que o compromisso mencionado é válido apenas para o enchimento de botijões de marca própria da contratante. Se houver uma mudança na regulamentação ou uma decisão judicial que permita o enchimento de botijões de outras marcas, o compromisso torna-se inválido, restando às Requerentes apenas a obrigação de informar o Trustee de Monitoramento sobre essa mudança. Além disso, as Requerentes também se comprometeram a permitir que os serviços prestados a terceiros, como envase e armazenamento, sejam mantidos conforme os termos dos contratos existentes. Esta obrigação só se mantém se a contraparte continuar cumprindo os termos e condições dos contratos e mantiver a prestação dos serviços às Requerentes. Da mesma forma que o compromisso anterior, elas fornecerão relatórios ao Trustee de Monitoramento sobre qualquer encerramento desses serviços. Se o Cade determinar que o encerramento é injustificado, terão 30 dias para retomar a prestação dos serviços. 6. Eficiências advindas dos consórcios A operação tem o potencial de trazer eficiências sob duas perspectivas principais: redução de capex (investimentos) e redução de opex (custos operacionais). A redução de capex se dará principalmente nos estados onde apenas uma das empresas tem base de envase. A construção de uma nova base tem custo elevado, estimado em [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Além disso, devido à estagnação do mercado de GLP, não há incentivos para realizar esses investimentos.

O consórcio permitirá que a empresa sem base atue de forma mais competitiva nesses estados, sem a necessidade desse alto investimento inicial. Já a redução de opex ocorrerá nos estados onde ambas as empresas já possuem base. A cooperação operacional trará sinergias em custos fixos e variáveis, como pessoal, logística, manutenção e itens de serviço. Essas sinergias são necessárias diante do cenário de estagnação do setor, para reduzir custos e liberar recursos para investimentos em áreas mais competitivas. Um caso específico é Pernambuco, onde as bases são vizinhas. A integração das bases permitirá instalar novo equipamento para aumento de capacidade, o que seria inviável individualmente devido às limitações físicas dos terrenos. Assim, haverá aumento de eficiência produtiva e economia estimada de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] que cada empresa precisaria investir numa expansão individual. Em suma, a cooperação permitirá que ambas as empresas reduzam custos operacionais, evitando investimentos desnecessários em novas bases, e direcionem mais recursos para áreas competitivas, como redes de distribuição e qualificação de revendedores. A tabela abaixo resume as principais sinergias decorrentes da operação: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Essas sinergias podem ser benéficas e podem ter um potencial de elevar a assimetria competitiva nos mercados relevantes, desde que sejam repassados benefícios aos consumidores finais.

A ideia é que, com redução de custos, empresas terão maior capacidade para expandir e melhorar a rede de distribuição, investir no treinamento e serviços dos revendedores, e desenvolver soluções para melhor atendimento. Consequentemente, os consumidores se beneficiarão da maior disponibilidade de produtos, melhor qualidade de serviços e potencial redução de preços. Cabe ressaltar que em todos os estados existem outras distribuidoras concorrentes, algumas detentoras de ampla participação de mercado. Assim, o consórcio não elimina outros players relevantes. Pelo contrário, ao racionalizar custos, cria condições para que as Requerentes invistam mais em suas estratégias competitivas, beneficiando o consumidor final. Portanto, sob a ótica concorrencial, as eficiências tanto de capex quanto opex são positivas. Elas racionalizam a capacidade instalada, geram economias relevantes diante do cenário estagnado do setor, e permitem que mais recursos sejam alocados na competitividade das empresas, refletindo em mais opções e melhores condições aos consumidores. É importante notar que esses ganhos estimados de eficiência variam significativamente conforme os estados – o que reforça a lógica de alcance estadual das bases de produção. A tabela abaixo, apresentada pelas Requerentes a partir de estudo de sinergias empresariais elaborado pela Accenture mostra a diferença significativa de sinergias em cada UF.

Entendo que essa diferença deve ser levada em consideração no desenho de remédios antitruste. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] 7. Conclusão da análise concorrencial A análise estrutural dos mercados relevantes é relevante pois, além de implicar possíveis riscos de coordenação, afeta diretamente os incentivos para repasse das eficiências do consórcio. Quando uma das requerentes assume a liderança em determinado estado, o incentivo para repassar eficiências é pequeno. Isso faz com que, nesses estados, eventuais riscos de coordenação - mesmo que não substanciais - possam não ser adequadamente compensados pelo repasse de eficiências aos consumidores finais. Essa circunstância, a propósito, foi reconhecida pela própria Nota Técnica da Superintendência-Geral: 832. Quanto ao repasse das alegadas eficiências para os consumidores, conforme já discorrido quando da análise de rivalidade, não se vislumbra incentivos de repasse de eficiências nos mercados relevantes em que Requerentes são líderes de mercado. 833. A redução de preço quando se tem um elevado market share implica a perda de receita sobre os consumidores inframarginais, de modo que tal prática não tende a ser rentável, exceto em situações em que as eficiências sejam extremamente significativas, o que não é o caso do presente Ato de Concentração.

Também não se espera uma elevação considerável na qualidade dos serviços prestados, em particular os de pós-venda, uma vez que se uma empresa é líder, pressupõe-se que ela já ofereça um serviço de qualidade igual ou superior ao das concorrentes. 834. Por outro lado, nos casos em que as Requerentes possuem menores participações de mercado, os ganhos de eficiência podem, a depender das circunstâncias, serem repassados aos consumidores em alguma medida. 835. Tendo um market share relativamente baixo, ao se obter uma redução em custos, pode ser recompensador reduzir seus preços para obter fatias adicionais de mercado. Isso porque, a perda de margem com os consumidores inframarginais pode ser compensada pela ampliação das vendas para novos consumidores. 836. Além disso, há uma possibilidade de incrementar a qualidade dos serviços prestados, uma vez que os Consórcios tendem a conferir mais e melhores condições de acesso ao GLP envasado e a granel, melhorando o atendimento às revendas e clientes de GLP a granel. A partir dessa premissa, poder-se-ia levantar fortes preocupações concorrenciais da operação em relação às UFs do Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraná e Rio de Janeiro, dado os elevados níveis de concentração nesses mercados. Todavia, é necessário ponderar adequadamente os reais impactos da operação na dinâmica concorrencial desses estados, tendo em vista que consórcios não configuram uma fusão plena entre as requerentes.

Desse modo, a mera somatória das participações de mercado das partes pode não refletir com precisão os eventuais riscos coordenados decorrentes da operação. Cabe, portanto, examinar criteriosamente, em cada estado, de que forma o compartilhamento de bases afetaria os incentivos e a capacidade das requerentes de coordenar estratégias de atuação comercial de modo a restringir a concorrência. Visando a solucionar essas preocupações nesses estados em que pelo menos uma das partes assume liderança, as Requerentes protocolaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações que contempla proposta de remédio estrutural em relação aos estados do Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro. Nesses estados, haverá um carve-out da operação, ou seja, as bases de cada uma das Requerentes nessas UFs não mais serão contribuídas aos consórcios e continuará operando de forma autônoma. Entendo que esse remédio soluciona consideravelmente as preocupações relacionadas ao risco de poder coordenado. Os remédios estruturais, como se sabe, são mais efetivos tanto em substância, quanto em implementabilidade. No caso das duas únicas UFs que ficaram de fora da solução estrutural - Bahia e em Minas Gerais – de fato há especificidades da operação e da dinâmica competitiva nesses estados - especialmente a distribuição especial das bases das partes e rivais e as relações prévias de contratação entre congêneres – que mitigam as preocupações concorrenciais.

No estado da Bahia, as requerentes contribuirão para o consórcio as bases de Juazeiro e Mataripe (Ultragaz) e Jequié (SGB). Embora ambas tenham bases no estado, a lógica é de capex avoidance devido às grandes distâncias entre elas, de 330 a 600 km dada a extensão territorial da Bahia. As partes já contratam serviços uma da outra nessas localidades para atender demandas onde não possuem base própria. A SGB usa Juazeiro e Mataripe da Ultragaz, e a Ultragaz usa Jequié da SGB. A figura abaixo resume essa situação. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] O efeito líquido da operação nessa UF é aprimorar a competitividade de quem não tem base, com garantia no serviço e sem limitação de volume. Além das requerentes, a NGB e a Copa Energia, segunda e terceira colocadas no mercado baiano, têm bases próprias nas três localidades e poderão continuar contratando serviços dos consórcios. Dessa forma, as especificidades do estado da Bahia, como sua extensão territorial e a localização das bases, geram uma lógica de capex avoidance. A operação tem o potencial de melhorar a competitividade dos players onde não possuem base própria, sem riscos concorrenciais dada a atuação dos demais concorrentes no estado. No estado de Minas Gerais, a base de Betim visa especialização, concentrando o envase na base da SGB, mantendo a base de apoio da Ultragaz.

A base da SGB em Uberlândia segue a lógica de capex avoidance, uma vez que a Ultragaz já contrata serviços de terceiros na região por não ter base própria. Novamente, Copa Energia e NGB possuem bases próprias em ambas as localidades. As especificidades desses estados estão representadas na figura abaixo. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Em Uberlândia, Minas Gerais, apenas a SGB possui base própria atualmente. Devido à longa distância de Betim (cerca de 500 km), a Ultragaz contrata serviços da Consigaz em Uberlândia para atender sua demanda na região, uma vez que não tem base própria. Com a operação, a Ultragaz passará a atender sua demanda em Uberlândia por meio do consórcio na base da SGB. Isso permitirá uma atuação mais competitiva na região para a Ultragaz, com garantia no nível de serviço e sem limitações de volume como ocorre com a contratação de terceiros. Assim, o racional em Uberlândia é de capex avoidance, semelhante a estados sem sobreposição de bases. Além disso, a Copa Energia, líder em Minas Gerais após adquirir os ativos da Liquigás, possui base própria em Uberlândia. A NGB também tem base na localidade, assim como a recente entrada da Consigaz. Logo, a dinâmica competitiva em Uberlândia, somada às distâncias entre as bases na geografia de Minas Gerais, afasta preocupações concorrenciais específicas em relação a esta localidade. O acesso da Ultragaz à base da SGB representa maior competitividade na região.

Os remédios estruturais apresentados pelas requerentes, especialmente o carve-out das bases nos estados do Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro, tendem a diminuir significativamente eventuais riscos de coordenação entre as partes. Ao manter a operação separada da concorrência nessas localidades, os incentivos para competição são preservados. Além disso, como a rivalidade se mantém, os ganhos de eficiência e sinergias da operação têm maior probabilidade de serem repassados aos consumidores finais. Dessa forma, a solução estrutural – especialmente o carve-out das bases nos estados do Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro – confere um tratamento extremamente conservador ao caso, já que, mesmo sem custos comuns relevantes ou grandes riscos de troca de informações sensíveis, o remédio recorta a operação para os estados onde a concorrência intra e interconsórcio é mais intensa. O carve-out mitiga preocupações, ainda que estas não fossem substanciais diante das especificidades dos mercados e do escopo limitado da cooperação. Ao final, o conservadorismo dos remédios propostos assegura que nos estados críticos a dinâmica competitiva seja integralmente preservada. Nos demais, as particularidades concorrenciais de cada mercado relevante, somadas aos compromissos assumidos, afastam eventuais riscos à manutenção da rivalidade ou à capacidade de coordenação entre os players. 8.

Acordo em controle de concentrações Com base nas preocupações identificadas durante a avaliação deste ato de concentração, as Requerentes se propuseram a negociar um acordo que as endereçasse. A proposta foi formalmente submetida ao Cade em 11.08.2023. O primeiro compromisso assumido foi quanto ao prazo contratual. As Requerentes se comprometeram a reduzir o prazo inicialmente previsto de duração dos Contratos de Consórcio, de 35 (trinta e cinco) anos, prorrogáveis por mais 35 (trinta e cinco), para 13 (treze) anos. Ainda, caso haja interesse na renovação dos contratos de consórcio ao final desse período, as Requerentes se comprometem a submeter a prorrogação do prazo à apreciação prévia do Cade como novo ato de concentração. Em caso de não renovação dos consórcios as Requerentes terão direito ao período de desmobilização de 4 (quatro) anos previsto na cláusula 12.6 dos Regulamentos a ser contado do transcurso do prazo de 13 (treze) anos. O segundo compromisso refere-se à cláusula 6.8 dos Regulamentos, a qual será excluída pelas Requerentes, extinguindo, assim, todas as obrigações relacionadas ao direito de preferência para investimento conjunto na construção de nova base no território nacional. Caso haja interesse nessa construção, as Requerentes se comprometem a submeter essa operação à apreciação prévia do Cade, como novo ato de concentração.

O cumprimento desses compromissos será comprovado por meio da apresentação dos aditivos contratuais assinados para esse fim no prazo de até 90 (noventa) dias da assinatura do ACC. O terceiro compromisso é de adoção de uma política de portas abertas (open door policy) por parte das Requerentes, permitindo que o Cade, por meio da Superintendência Geral, tenha acesso às dependências das bases para realização de inspeções, em dias úteis e horário comercial, mediante notificação prévia de 24 (vinte e quatro) horas, nos termos da lei e independentemente de ordem judicial. O quarto compromisso refere-se ao acesso a terceiros, estando as Requerentes comprometidas a conceder acesso às bases, a fim de facilitar a entrada de novos entrantes nos mercados de GLP envasado afetados pela operação. Esse acesso ocorrerá mediante disponibilização de capacidade ociosa – analisada a partir dos parâmetros dispostos no ACC - na modalidade de prestação de serviços de envase, pelo prazo de duração dos contratos de consórcio, e enquanto a respectiva base estiver em atividade. Essa obrigação será válida desde que a contraparte preencha todos os requisitos necessários, seguindo o rol taxativo disposto no ACC. Resumidamente, são os critérios exigidos: Jurídico - regularidade perante as autoridades governamentais, atendimento de requisitos legais para atuação como distribuidora e adimplemento das obrigações contratuais acordadas para a prestação dos serviços;

Técnico - (a) aderência às políticas de saúde, segurança, meio ambiente e de requisitos técnicos, vigentes no momento da prestação dos serviços; (b) disponibilização de representante local para emissão de nota fiscal e apoio operacional aos revendedores do terceiro e (c) disponibilização de botijões de marca própria para envase; Financeiro – aderência à política de contratação de novos clientes da consorciada líder vigente no momento da prestação dos serviços e pagamento em dia das contraprestações devidas pela prestação do serviço; e Compliance anticorrupção e concorrencial – aderência às políticas de compliance da consorciada líder vigentes no momento da prestação dos serviços e aplicável aos seus parceiros, fornecedores e representantes. O monitoramento da obrigação desta cláusula (3.5 do ACC), se dará a partir de compromisso das Requerentes de apresentar ao Trustee de Monitoramento relatório detalhado com os pedidos de terceiros recebidos e eventuais recusas. As análises devem atender aos critérios objetivos previstos e da respectiva disponibilidade de capacidade. Casos de recusa deverão ser reportados ao Cade pelo Trustee, cabendo a este Conselho analisar se a recusa é justificável nos termos previstos.

Caso o Cade conclua que a recusa não é justificável, as Requerentes terão o prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da posição final do Cade para disponibilizar a prestação dos serviços ao terceiro solicitante, sem que isso seja considerado descumprimento do ACC. O quinto compromisso assumido pelas Requerentes é facultar às contrapartes aplicáveis a manutenção da prestação dos serviços objeto dos contratos de cessão de espaço, carregamento, envase e/ou armazenamento para terceiros, vigentes na data de aprovação, relativos às bases, pelo prazo modificado de duração dos contratos de consórcio, e enquanto as bases estiverem em atividade. Requisitos para a validade desta obrigação são que a contraparte: (i) continue a cumprir os termos e condições previstos nos contratos e (ii) mantenha a prestação de serviços objeto dos contratos vigentes, nos mesmos termos e condições previstos nos respectivos contratos. O monitoramento desta cláusula se dará de forma semelhante à da anterior. As Requerentes deverão apresentar ao Trustee de Monitoramento relatório detalhado comunicando sobre o encerramento na prestação dos serviços e a razão para o encerramento. Casos de encerramento deverão ser reportados pelo Trustee ao Cade, cabendo a este Conselho analisar se o encerramento é justificável;

caso conclua que não o é, as Requerentes terão o prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da posição final do Cade, para retomar a prestação dos serviços, sem que isso seja considerado descumprimento do ACC. O sexto compromisso é a manutenção das obrigações previstas nas cláusulas 6.5 (separação física entre colaboradores) e 6.3.1 (treinamento de colaboradores) dos Regulamentos, assim como as obrigações referentes à política de governança do comitê operacional e do comitê executivo do consórcio, previstas no Anexo 8 dos Regulamentos. As Requerentes se comprometem a manter tais cláusulas válidas e inalteradas pelo prazo alterado de duração dos contratos de consórcio; quaisquer alterações a estas obrigações deverão ser previamente comunicadas e aprovadas pelo Cade. O sétimo compromisso assumido diz respeito à governança especificamente dos colaboradores da consorciada participante on-site. As Requerentes se comprometem a garantir que tais colaboradores exerçam suas atividades em espaço físico segregado e dedicado exclusiva e especificamente para a consorciada participante. Os colaboradores serão informados e treinados pelas Requerentes a respeito do tratamento de dados sigilosos, estratégicos ou concorrencialmente sensíveis. As Requerentes se comprometem também a fazer com que os colaboradores da consorciada participante on-site assinem termo de compromisso. Os colaboradores se comprometerão a:

(i) acessar apenas informações que sejam estrita e razoavelmente necessárias para o desempenho de suas atividades; (ii) armazenar as informações e documentos em local apropriado e destinado a essa finalidade, a fim de se garantir o resguardo da confidencialidade das informações; e (iii) não fornecer, solicitar, receber ou trocar, com qualquer colaborador da consorciada líder, qualquer informação, dado ou documento, seja verbalmente ou por escrito, em via impressa ou eletrônica, que tenham conteúdo comercial e/ou concorrencialmente sensível, incluindo dados e informações específicos individuais de cada Requerente sobre preço e condições de contratação de GLP com fornecedores e clientes (tais como prazos, encargos, multas, dentre outras condições comerciais), fretes, nota fiscal, destino de entrega ou cliente e dados ou informações que possam indicar qualquer estratégia comercial de atuação de qualquer das Requerentes. Como remédio estrutural, o oitavo e último compromisso assumido pelas é eliminar do escopo da operação, o compartilhamento de bases e as suas atividades operacionais nos estados do Espírito Santo, Paraná e Rio de Janeiro. É vedado qualquer tipo de tratamento favorecido ou execução de qualquer tipo de cooperação ou coordenação no âmbito dos referidos estados por parte das Requerentes ou os consórcios; ressalvadas apenas as hipóteses que estejam expressamente previstas na regulação setorial ou na Lei.

Caso haja interesse na celebração de novos contratos de prestação de serviços, seja de cessão de espaço, carregamento, envase e/ou armazenamento, entre si, nas bases de engarrafamento das Requerentes, estas se comprometem a submeter esses contratos à apreciação prévia do Cade como novo ato de concentração. O adimplemento deste compromisso deverá ser comprovado ao Cade por meio da apresentação dos aditivos contratuais assinados para esse fim, os quais também contemplarão a lista revisada das baases alocadas a cada um dos consórcios, no prazo de até 90 (noventa) dias da assinatura deste ACC. Foi estabelecida cláusula de revisão, na qual é reservado ao Cade o poder de renunciar, modificar ou substituir, em circunstâncias excepcionais e em resposta a pedido fundamentado das Requerentes, um ou mais compromissos previstos neste ACC. A mera realização do pedido por si só não suspenderá os efeitos das disposições do Acordo. A vigência do ACC se estenderá pelo prazo de duração dos contratos de consórcio, conforme alterado pelo Acordo. Verificado o integral cumprimento dos compromissos firmados, este Tribunal determinará o arquivamento dos autos do ato de concentração. Em caso de suposto descumprimento parcial ou total de quaisquer dos compromissos estabelecidos, as Requerentes terão direito de ampla defesa, antes da adoção de qualquer das penalidades estabelecidas.

O período de defesa e apresentação de esclarecimentos variará de acordo com a questão em discussão e não será inferior a 60 (sessenta) dias. Configurada a violação ao ACC, o Cade concederá às Requerentes o período de cura não inferior a 30 (trinta) dias para correção da situação e manutenção do ACC, o que não dispensará as Requerentes o pagamento das multas aplicáveis. Em caso de descumprimento dos compromissos firmados pelas Requerentes previstos na cláusula 3, foi estabelecido que aquela que der causa ao descumprimento pagará multa diária no valor de R$ 50.000,00, observado o limite de R$ 5.000.000,00 por incidente de descumprimento. Em caso de descumprimento, dos compromissos previstos na Cláusula 4, referentes ao monitoramento do Acordo, as Requerentes pagarão multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por incidente de descumprimento. As multas serão recolhidas em favor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/1985 e a Lei n. º 9.008/1995), a serem pagas em parcela única em até 30 (trinta) dias a partir da decisão deste Conselho que ateste o descumprimento. Dispositivo Ante o exposto, acompanho o Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann e voto pela aprovação com restrições do Ato de Concentração em epígrafe, nos termos dos arts. 9, inciso X, e 61, caput, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 17, inciso X, e 127, caput, do Regimento Interno do Cade. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] MARITI, P.;

SMILEY, R. H. Co-operative Agreements and The Organization of Industry. In: BUCKLEY, Peter; MICHIE, Jonathan. Firms, organizations and contracts. New York: Oxford University Press, 1999, p. 276-277. [2] A expressão “terceira-via” é utilizada por autores como MORAIS, Luis Domingos Silva. Empresas Comuns – joint ventures – no Direito Comunitário da Concorrência. Coimbra: Almedina. 2006, p. 181 e MARITI, P.; SMILEY, R.H. Co-operative agreements. In: BUCKLEY, Peter; MICHIE, Jonathan. Firms, organizations and contracts. New York: Oxford University Press, 1999, p. 276-292. Especificamente na doutrina nacional, cf. item 2.2 de FRAZÃO, Ana. Joint ventures contratuais. Revista de Informação Legislativa, v. 52, n. 207, p. 187-211, 2015. [3] FORGIONI, Paula Andrea. Teoria geral dos contratos empresariais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 154. [4] FRAZÃO, Ana de Oliveira. Joint ventures contratuais. Revista de Informação Legislativa: RIL, v. 52, n. 207, p. 187–211, 2015, p. 194. [5] WILLIANSON, Oliver E. "Transaction-cost economics: the governance of contractual relations". In: BUCKLEY, Peter; MICHIE, Jonathan. Firms, organizations and contracts. New York: Oxford University Press, 1999. [6] PIRAINO JR., Thomas A. Beyond Per Se, Rule of Reason or Merger Analysis: A New Antitrust Standard for Joint Ventures. Minnesota Law Review, v. 76, n. 1, p. 1, 1991, p. 12.

(observando que “the federal courts have largely failed to recognize that joint ventures have distinctive competitive characteristics that require a unified antitrust analysis. The courts have subjected joint ventures to the inconsistent standards of merger, cartel, and rule of reason analyses”). [7] BRODLEY, Joseph F. The Legal Status of Joint Ventures Under the Antitrust Laws: A Summary Assessment. The Antitrust Bulletin, p. 453–483, 1976, p. 453. [8] PITOFSKY, Robert. A Framework for Antitrust Analysis of Joint Ventures. Geo. LJ, v. 74, p. 1605, 1985. [9] ASKOLA, Erja. Joint Ventures at the Intersection of Collaboration and Consolidation: Conceptualisation of Joint Ventures in EU Competition Law as Compared to the Approach in the United States. European University Institute, 2012, p. 3. [10] MORAIS, Luís Domingos Silva. Empresas Comuns – joint ventures – no Direito Comunitário da Concorrência. Coimbra: Almedina. 2006, p. 741-794. [11] A esse respeito, cf. BINOTTO, Anna. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos contratos associativos. Revista de Defesa da Concorrência, v. 6, n. 1, p. 232–260, 2018; CAIXETA, Deborah Batista. Contratos associativos: características e relevância para o direito concorrencial dasestruturas. Revista de Direito da Concorrência, v. 4, n. 1, p. 95–132, 2016. [12] WERDEN, Gregory J. Antitrust Analysis of Joint Ventures: An Overview. Antitrust Law Journal, v. 66, n. 3, p. 701–734, 1998, p. 704.

(“antitrust analysis of joint ventures depends a great deal on how the venture affects the independent decision making of its participants and which competitive strategies are affected”) [13] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022. ¶ 2121c - Distinguishing production joint ventures from mergers. [14] FEDERAL TRADE COMMISSION; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust guidelines for collaboration among competitors. Washington, DC, 2000. [15] FEDERAL TRADE COMMISSION; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust guidelines for collaboration among competitors. Washington, DC, 2000 [16] FEDERAL TRADE COMMISSION; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust guidelines for collaboration among competitors. Washington, DC, 2000. [17] GAVIL, Andrew I.; KOVACIC, William E.; BAKER, Jonathan B. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, St. Paul: Thomson West, 2008, p. 212-213. [18] FEDERAL TRADE COMMISSION; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust guidelines for collaboration among competitors. Washington, DC, 2000. [19] FEDERAL TRADE COMMISSION; U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Antitrust guidelines for collaboration among competitors. Washington, DC, 2000. [20] COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements.

Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, p. 1-72, 01 julho 2023. [21] COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, p. 1-72, 01 julho 2023 [22] COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, p. 1-72, 01 julho 2023, § 222. [23] COMISSÃO EUROPEIA. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements. Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, p. 1-72, 01 julho 2023, § 217. [24] DAUBENSPECK, Jamie; KOEGEL, Kate Maxwell; MILLER, Nathan e PODWOL, Joseph. Recent Advances in Economic Methodology for Coordinated Effects. CPI Antitrust Chronicle: Coordinated Effects. July, Summer 2 (2), p. 30. [25] WHINSTON, Michael D. Antitrust policy towards horizontal mergers. Handbook of industrial organization, v. 3, 2007, p. 2383, 2384 e 2386. [26] COMTE, Olivier; JENNY, François; REY, Patrick. Capacity Constraints, Mergers and Collusion. European Economic Review, Elsevier, vol. 46, n. 1, p. 1-29, janeiro 2002.