Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1269267 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados(as): Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Matriz (CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitório Toscan Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena, Edson Rosemar da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Diogo Rafael de Oliveira, Bruna Caroline Ottobelli, Alexandre Salomão e outros Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO victor oliveira fernandes VERSÃO única de acesso público voto 1. BREVE RELATÓRIO Trata-se processo administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (“SG/Cade”) em 09.11.2020, nos termos da Nota Técnica nº 114/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0826516), acolhida pelo Despacho/SG n° 23/2020 (SEI 0826910), que busca apurar a ocorrência de cartel nos mercados de revenda de combustíveis líquidos no oeste de Santa Catarina. A conduta teria sido praticada pelos Representados Augustinho Stang e em postos de combustíveis de sua propriedade localizados nos Municípios de Chapecó/SC, Concórdia/SC, São Lourenço/SC, Lages/SC e Caçador/SC;

e Gilberto Clóvis Merigo Junior em seus dois postos de revenda de combustíveis, localizados em Chapecó/SC (PS Combustíveis Ltda – Posto Marcon e Natal Comércio de Combustíveis Ltda –Posto Max); bem como pela distribuidora Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Em 12.03.2019 foi recebido pelo Cade o Ofício nº 0001/2019/05PJ/CHA (SEI 0591517), encaminhado pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina com cópia do Procedimento Investigatório Criminal nº 06.2018.00002935-7, que investigou suposta prática de cartel entre os postos de revenda de combustíveis líquidos da rede Maxsul (Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda.) e da rede Delta (Stang & Stang Ltda.), localizados no Município de Chapecó/SC. Em 06.11.2019, por meio do Despacho SG nº 35/2019 (SEI 0681688), que acolheu a Nota Técnica nº 108/2019/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0681688), foi instaurado pela SG/Cade o inquérito administrativo que precedeu o presente processo. O objetivo era investigar alegada combinação de preços de revenda de combustíveis líquidos nos Municípios de Chapecó, Concórdia, São Lourenço, Lages e Caçador, localizados na região oeste de Santa Catarina. Os mesmos documentos probatórios deram origem a mais 5 (cinco) inquéritos administrativos, instaurados neste Cade com a finalidade de apurar infrações concorrenciais semelhantes ocorridas em outros Municípios de Santa Catarina e em Municípios do Paraná. É o breve relatório. 2.

Do mérito 2.1 Da divergência Antecipo que acompanho na íntegra o Conselheiro-Relator Luis Henrique Bertolino Braido no que diz respeito ao juízo de condenação e à dosimetria da pena de sanção pecuniária em relação ao representado Augustinho Stang. Pelo que pude haurir do voto-vista, a divergência aberta pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima cinge-se à capitulação da conduta do Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior e ao alcance geográfico da sua participação nos ilícitos apurados. Por um lado, como observado nos votos que me antecederam, não há dúvidas quanto à participação do representado Gilberto Clóvis Merigo Junior em cartel estabelecido com as empresas de Augustinho Stang na cidade de Chapecó-SC. O funcionamento desse cartel, com fixação direta de preços, é demonstrado pelos diálogos transcritos nos parágrafos 47 a 68 da Nota Técnica nº 3/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1005704), os quais foram travados entre os Representados Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Junior, pelo aplicativo de mensagens WhatsApp, consoante Laudo Pericial nº 56052/2017, no período de 23.12.2016 a 05.10.2017 (SEI 0853280). Nestes diálogos, porém, há duas mensagens em que Gilberto Clóvis Merigo Junior afirma a Augustinho Stang que “não possui postos em Lages-SC, mas o pessoal de lá me pediu para vc ver o preço. American tá 3,75 e o teu 3,56. Pediu pra vc colocar igual, se não ele vai ter que baixar”. Augustinho Stang responde “Beleza, vou mudar. Hoje já vejo”.

O diálogo confirma a existência de acordo de fixação de preços entre um ou mais agentes econômicos terceiros que operam na cidade de Lages e que atuam por intermédio de Gilberto Clóvis Merigo Junior para levar o pedido de aumento de preço a Augustinho Stang, que é dono de redes de postos nas cidades de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages. A discussão que se trava nos autos é se a circunstância de Gilberto Clóvis Merigo Junior não ser dono de postos de revenda de combustíveis na cidade de Lages (e sim somente na cidade de Chapecó) teria o condão de interferir na análise de sua conduta e possível condenação. Quanto ao aspecto geográfico, Augustinho Stang combinava os preços dos combustíveis líquidos (gasolina, etanol e óleo diesel) a serem praticados pelos postos da rede Delta nas cidades de Chapecó, Concórdia, Caçador, São Lourenço e Lages, no oeste de Santa Catarina, em conjunto com Gilberto Clóvis Merigo Junior, que, por outro lado, possuía postos somente em Chapecó. Em relação a esse ponto, o Conselheiro-Relator condenou o Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior por influência de conduta comercial uniforme. Já o Conselheiro-Vistor entendeu que seria aplicável, na hipótese, a teoria da absorção. Dessa forma, observou o Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima que:

“o fato mais amplo e grave, nesse caso o cartel praticado, consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, nesse caso a influência a adoção à conduta uniforme, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento”. Acompanho a posição do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, mas apresento uma ressalva quanto a essa fundamentação. Entendo que, em relação à dinâmica de um suposto cartel na cidade de Lages, as evidências reunidas nos autos são pouco elucidativas sobre alguns elementos importantes para compreender seu funcionamento, como a identidade dos eventuais participantes do cartel naquela cidade, se tais indivíduos já possuíam acordo prévio com o Representado Augustinho Stang e qual seria o papel de Gilberto Clóvis Merigo Junior nesse conluio. Em teoria, Gilberto Clóvis Merigo Junior poderia funcionar como um verdadeiro partícipe do cartel em Lages, ou seja, um agente infrator que não realiza o ato principal do conluio – que é a fixação de preços –, mas que concorre para sua prática e que, por uma aplicação analógica do direito penal, deveria responder pelo ilícito na medida da sua culpabilidade. Tendo em vista estes fatores, possuo ressalvas em relação à aplicação da tese de absorção.

O princípio da absorção no direito penal tem por finalidade afastar a dupla punição de alguém por uma mesma conduta (bis in idem), quando o sujeito ativo do ilícito comete um determinado tipo-meio para a consecução de um tipo-fim. Portanto, temos a execução de um crime-meio para a execução de um crime-fim, de modo que um está contido no outro. Um exemplo interessante no âmbito do direito da concorrência brasileiro seria a absorção do ilícito de troca de informações concorrencialmente sensíveis no delito de cartel. No presente caso, diante da falta de evidências sólidas, entendo que não caberia uma aplicação da teoria da absorção, já que não poderíamos dizer que o cartel estabelecido em Lages seria um crime meio para a prática do crime fim, que foi o cartel conduzido em Chapecó. O que torna o feito em análise particularmente complexo é que há uma única evidência da participação do Representado Gilberto Clóvis Merigo Junior em relação à fixação de preços em Lages. Por essa razão, torna-se desafiadora a individualização da conduta do mesmo para com o delito ocorrido na cidade de Lages. 2.2 Sanção não pecuniária de proibição do exercício de comércio Por fim, faço breves considerações sobre a sanção não pecuniária de proibição de exercer o comércio determinada no voto vista com fundamento no inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/2011, o qual autoriza o Cade a impor, isolada ou cumulativamente com as sanções pecuniárias do art.

37, a sanção de proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 (cinco) anos. A imposição de sanções de “desqualificação” – abrangendo tanto proibições de atividade empresarial sobre as pessoas jurídicas, quanto sobre as pessoas físicas – tem sido uma tendência recente em diversas jurisdições antitruste. Referido tema foi objeto de debate, em 2022, em um dos roundtables da OCDE (“Organisation for Economic Co-operation and Development”) intitulado “Director disqualification and bidder exclusion in competition enforcement”. A partir das contribuições nesse fórum, percebe-se que esse tipo de sanção começou a ser aplicada há relativamente pouco tempo pela maioria das autoridades antitruste.[1] Além disso, em diversas jurisdições, os impedimentos à participação em atividade empresarial são impostos pelo próprio poder pelo judiciário, e não pela autoridade administrativa, como acontece no Brasil.[2] A partir das contribuições trazidas pelas jurisdições, a OCDE concluiu pela existência de 7 (sete) condições para a eficácia de tal sanção de inibição do direito ao comércio: - A inibição é aplicada às formas mais graves de infrações à concorrência ou às que têm impacto negativo mais elevado (embora não se limite aos cartéis); - A sua aplicação é considerada como uma sanção autônoma e como um complemento às sanções penais (e outras formas de sanções);

- O nível de prova para demonstrar uma ligação entre a infração anticoncorrencial e o comportamento do infrator não é demasiado difícil de satisfazer; - O agente decisor (autoridade ou tribunal) dispõe de uma certa margem de apreciação quanto ao elemento de culpabilidade do infrator; - A inibição deve ser coordenada com os programas de leniência; - As sanções devem ser utilizadas para promover um ambiente de cultura da concorrência e de conformidade, em que as empresas são incentivadas a prevenir os riscos e a corrigir prontamente os erros. A autoridade pode investir em recursos de defesa para divulgar informações sobre sanções individuais e empresariais; - As autoridades devem tirar o máximo de sua natureza preventiva, para além de sua natureza punitiva, aumentando sua eficácia ao eliminar um indivíduo específico das operações de mercado da empresa durante um determinado período [...].[3] (tradução livre) No caso brasileiro, também ainda são particularmente raros os casos de imposição de penas de desqualificação, até mesmo porque essa sanção só foi introduzida no ordenamento pátrio com o advento da Lei nº 12.529/2011.

A esse respeito, destaca-se recente dissertação de mestrado defendida perante a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), de autoria de Giovana Vieira Porto, em que foi apresentado um levantamento de todos os casos de condenação de cartel do Cade, entre 1999 e 2022, em que houve imposição de sanções não pecuniárias.[4] Esse estudo identificou que a sanção de proibição da pessoa física de exercer o comércio previsto no inciso VI do art. 38 foi imposta em apenas 3 (três) processos administrativos. Em ordem cronológica de julgamento, trata-se do PA nº 08012.001127/2010-07 (cartel das mangueiras marítimas), julgado em 18.04.2016; do PA nº 08012.004280/2012-40 (cartel em licitações destinadas à contratação de serviços terceirizados de tecnologia da informação no Distrito Federal), julgado em 24.12.2019, e do PA nº 08012.009732/2008-01 (cartel em licitações públicas destinado à aquisição de UMS e equipamentos médico-odontológicos). Sobre o escopo e forma de incidência dessas sanções, a autora observou que em 2 (dois) casos, o Cade aplicou a sanção a todos os indivíduos condenados. Em um caso, o Cade aplicou a sanção apenas em relação a uma representada que teria participação ativa no conluio, embora não ocupasse cargo de chefia.

Com relação à duração da sanção, o Cade aplicou o prazo máximo de 5 anos em todos os casos.[5] Diante do desenvolvimento recente e de poucos casos na jurisprudência do Cade, é crucial que este Tribunal fundamente de forma detalhada as razões de imposição da sanção de proibição de comércio nos casos concretos. Essa necessidade de fundamentação específica torna-se ainda mais necessária tendo em vista que o alcance da proibição nem sempre é claro a partir da leitura da norma. Como discutido por Amanda Athayde, Bárbara De’Carli Cauhy e Larissa Salsano de Asis[6] em artigo que compõe coletânea organizada pela primeira autora e dedicada ao tema das sanções não pecuniárias no antitruste brasileiro, há diversas disputas interpretativas sobre o sentido da expressão “comércio” prevista no inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/2011. Essa expressão, que de certa forma é arcaica na tradição comercialista, pode dificultar que o Cade divise corretamente os efeitos da sanção em relação às categorias elementares do direito empresarial moderno (como empresa, empresário, sócio e administrador).[7] A fim de fornecer alguma sistematicidade hermenêutica, as autoras sustentam que o inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/2011 pode fundamentar duas sanções distintas: uma que se chamaria propriamente de “proibição do exercício de comércio” e outra que seria melhor especificada como “desqualificação profissional”.

Na primeira hipótese (proibição de exercício de comércio), a pessoa física atingida ficaria impedida de constituir empresa em nome próprio (MEI e empresário individual) ou de configurar como administrador de empresas uni ou pluripessoais. Na segunda hipótese (desqualificação profissional), seria vedado à pessoa física exercer determinados cargos ou funções dentro da sociedade, como, por exemplo, gerente, membro do conselho fiscal e administrador, ou determinados cargos em mercados específicos, como administrador de instituições financeiras, de empresas no mercado de capitais, etc.[8] Em todo caso, não parece que a redação do inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/2011 proibiria que a pessoa física condenada figurasse como simples acionista, quotista ou sócio comanditário de uma sociedade empresarial.[9] No caso concreto, verifica-se que os representados Sr. Augustinho Stang e Sr. Gilberto Clóvis Merigo Junior exerciam cargos de administração nas suas respectivas pessoas jurídicas. Assim, a sanção de proibição de comércio sobre eles, a princípio, impede que, nos próximos 5 (cinco) anos, essas pessoas físicas constituam empresas em nome próprio ou exerçam cargo de administrador em sociedades uni ou pluri pessoais. Entendo que a imposição da sanção do inciso VI do art. 38 da Lei nº 12.529/2011 a esses agentes é proporcional e necessária para assegurar o efeito dissuasório da pena.

Primeiro porque se trata de conduta de elevada reprovabilidade, consistente em cartel de fixação de preço. Segundo porque foram amealhados nos autos provas e indícios de que a atuação dos representados se desdobrava em outros municípios do oeste catarineste, havendo indícios ainda de que o Sr. Gilberto Clóvis Merigo Junior poderia operar como espécie de administrador de fato da Maxsul Distribuidora na região. Além disso, verifica-se que há outros processos e inquéritos administrativos em curso perante esta Autarquia em que o Sr. Augustinho Stang também figura no polo passivo, de modo que, mesmo não havendo hipótese de reincidência configurada, é possível valorar negativamente o elemento subjetivo da infração (art. 45, inciso II, da Lei nº 12.529/2011). Dispositivo Feitas essas considerações, acompanho na íntegra o voto-vista do Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima. É o voto. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) Como observado pela OCDE “director disqualification as a sanction for competition infringements is present in 23 jurisdictions, although only around 10 jurisdictions provide for it specifically in their competition laws. Where it is provided, it has started to be applied relatively recently, and generally only to the most serious violations of competition law, such as cartels, even when its scope of application is larger”. ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE).

Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p. 1–70, 2022, p. 10. Além do Brasil, essa situação ocorre apenas no Reino Unido, Nova Zelândia, Hong Kong, Suécia e China. (ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p. 1–70, 2022, p. 12). ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO (OCDE). Director Disqualification and Bidder Exclusion in Competition Enforcement. OECD Competition Policy Roundtable Background Note, p. 1–70, 2022, p. 27. PORTO, Giovana Vieira. Non-Pecuniary Sanctions in Cartel Cases: An empirical study based on Brazilian case law, Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), 2023. PORTO, Giovana Vieira. Non-Pecuniary Sanctions in Cartel Cases: An empirical study based on Brazilian case law, Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), 2023, p. 110. ATHAYDE, Amanda; CAUHY, Bárbara De’Carli; ASSIS, Larissa Salsano de. Da Pena Não Pecuniária de Proibição de Exercer Comércio em Nome Próprio ou como Representante da Pessoa Jurídica - Inciso VI do Art. 38 da Lei 12.529/2011. in: Sanções Não Pecuniárias no Antitruste. ATHAYDE, Amanda (Org.)., São Paulo: Editora Singular, 2022, p. 1–408.

As autoras observam, por exemplo, que no julgamento do PA nº 08012.004280/2012-40, o CADE teria aplicação essa sanção de forma equivocadamente ampla, já que a pessoa física atingida pela sanção teria tido o seu Cadastro de Pessoa Física (CPF) bloqueado pelas Juntas Comerciais. Assim, a proibição imposta pelo CADE não teria considerado as eventuais repercussões dessa pena sobre os diversos tipos societários e nem considerado a função de fato exercida pela pessoa física dentro da sociedade. (ATHAYDE, Amanda; CAUHY, Bárbara De'Carli; ASSIS, Larissa Salsano de. Da Pena Não Pecuniária de Proibição de Exercer Comércio em Nome Próprio ou como Representante da Pessoa Jurídica - Inciso VI do Art. 38 da Lei 12.529/2011. in: Sanções Não Pecuniárias no Antitruste. ATHAYDE, Amanda (Org.)., São Paulo: Editora Singular, 2022, p. 324-327). ATHAYDE, Amanda; CAUHY, Bárbara De’ Carli; ASSIS, Larissa Salsano de. Da Pena Não Pecuniária de Proibição de Exercer Comércio em Nome Próprio ou como Representante da Pessoa Jurídica - Inciso VI do Art. 38 da Lei 12.529/2011. in: Sanções Não Pecuniárias no Antitruste. ATHAYDE, Amanda (Org.)., São Paulo: Editora Singular, 2022, p. 327. ATHAYDE, Amanda; CAUHY, Bárbara De’ Carli; ASSIS, Larissa Salsano de. Da Pena Não Pecuniária de Proibição de Exercer Comércio em Nome Próprio ou como Representante da Pessoa Jurídica - Inciso VI do Art. 38 da Lei 12.529/2011. in: Sanções Não Pecuniárias no Antitruste. ATHAYDE, Amanda (Org.)., São Paulo:

Editora Singular, 2022, p. 326.