Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003972/2019-99

SEI/CADE - 1291397 - Voto Apuração de Ato de Concentração Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003972/2019-99 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003433/2023-36) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) - Ex officio Representados(as): JBJ Agropecuária Ltda; J&F Investimentos S.A. e J&F Participações S.A. Advogados(as): Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina L. de Carvalho, Priscila Brolio Gonçalves, Camila Pires da Rocha, Guilherme Antonio Gonçalves e Renata Gonsalez de Souza. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann. VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA CONSUMADO E NÃO NOTIFICADO. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, §3°, DA LEI N° 12.529/2011. CELEBRAÇÃO DE ACORDO EM APAC. voto i. Breve SÍNTESE Trata-se de Processo Administrativo para Apuração de Ato de Concentração – “APAC” instaurado em 7 de agosto de 2019 (SEI 0646918), com o objetivo de apurar, nos termos do art. 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011, a possível consumação indevida das operações realizadas entre a JBJ Agropecuária Ltda, J&F Investimentos S.A. e J&F Participações S.A., sem a devida anuência do Cade.

Após a instrução realizada nos autos deste APAC, a Superintendência Geral do Cade, a partir da NT n° 24/2023 (SEI 1276416 e 1233324), concluiu que a operação concretizada entre a JJMB e WWMB, na qualidade de “vendedores”, e o Sr. José Batista Junior, como “comprador”, era ato de concentração de notificação obrigatória ao Cade, uma vez que preenchia todos os requisitos legais e normativos estabelecidos tanto na Lei n° 12.529/11 como na Resolução Cade n° 33/2022 e, portanto, passível de enquadramento na hipótese prevista no artigo 1°, inciso II, da Resolução Cade n° 24/2019, qual seja, “atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade”, já que a sua notificação não ocorreu até o presente momento. Em contrapartida, a SG determinou o arquivamento do APAC em relação a duas outras operações que foram igualmente investigadas, a saber: (i) entre o Sr. José Batista Junior e o Sr. José Batista Sobrinho, haja vista os grupos econômicos envolvidos na operação não cumprirem, à época da operação, os requisitos de faturamento bruto anual mínimo (artigo 88, I, da Lei n° 12.529/2011); e a (ii) entre a JBJ Agropecuária e o Sr. José Batista Junior, por se tratar de mera reorganização societária que, por sua vez, não se encaixava no conceito de ato de concentração previsto no artigo 90, da Lei n° 12.529/2011. Posteriormente, o presente APAC foi distribuído à minha relatoria em 28 de agosto de 2023 (SEI 1278378).

Em observância ao disposto no artigo 12, parágrafo único, da Resolução Cade n° 24/2019 que, para os casos de atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, impõe-se o julgamento em até duas sessões, em 22.09.2023 foi incluído na pauta da 220ª Sessão Ordinária de Julgamento, conforme Certidão (SEI 1288885), a ser realizada em 27 de agosto de 2023. Para um relatório completo, faço referência ao SEI 1278899. ii. Mérito Para entender a operação que, sob o ponto de vista da SG, configura a prática de gun jumping apurada no APAC, é preciso traçar o histórico de operações que envolveram a empresa alvo J&F Participações. II.1 Histórico de Reorganização Societária da J&F Participações S.A. A J&F Participações, cuja denominação social era J&F Participações Financeiras Ltda, foi constituída em 24.06.2005, e apresenta como objeto a participação exclusiva em Instituição Financeira (IFs) autorizada pelo Banco Central do Brasil. Assim, é detentora de 100% (cem por cento) do capital social do Banco Original S.A. e de 99% (noventa e nove por cento) do capital social do Banco Original do Agronegócio S.A. Na ocasião de sua constituição, a J&F Participações S.A. tinha como seus sócios (i) J&F Participações Ltda[1] (J&F Investimentos), com 99% (noventa e nove por cento) de participação societária, e (ii) Sr. José Batista Sobrinho, com 1% (um por cento) de participação societária.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS] Segundo alegado pelas próprias Representadas, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. Nesse sentido, o projeto de reorganização societária da J&F Participações foi dividido em 2 (dois) momentos: 1° Momento Em 29.08.2016, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. Na época, a JJMB e a WWMB eram acionistas controladores da J&F Investimentos e, assim, a operação consistiu em reorganização societária sem alteração de controle que, aliás, continuou sendo compartilhada por Joesley Batista e Wesley Batista. Logo, não se enquadrava como ato de concentração, nos termos da Lei n° 12.529/2011. Ademais, a operação foi notificada ao BACEN e permaneceu pendente de análise até 16.11.2017. 2° Momento Meses após, em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. Ato contínuo, na mesma data (27.09.2016), a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS] Segundo informado pela J&F Investimentos, a entrada de José Batista Junior no capital social da J&F Participações [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. Entretanto, não foi notificada ao Cade. De maneira informal, segundo alegado pelas Requerentes, o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS], o que levou os acionistas da J&F Participações S.A. a apresentarem uma nova reorganização de estrutura societária ao BACEN.

Neste contexto, em 26.10.2017, o [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS], operação que não foram comunicadas ao Cade, mas apenas ao BACEN. Na mesma data (26.10.2017), a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. Em razão de posterior Acordo de Acionista celebrado, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS] Assim, em 16.11.2017, o [ACESSO RESTRITO AO CADE E J&F INVESTIMENTOS]. Anos depois, em 31.03.2017, Joesley e Wesley Batista, controladores indiretos da J&F Investimentos, passaram a deter diretamente as ações que a J&F Investimentos detinha na J&F Participações. Não obstante, os irmãos aderiram ao Acordo de Acionistas da J&F Participações, que previa o controle compartilhado entre a JBJ Agropecuária e José Batista Sobrinho, de modo que não houve qualquer alteração de controle na J&F Participações. Por fim, em 10.09.2021, a JBJ Agropecuária e José Batista Sobrinho retiraram-se do quadro societário da J&F Participações. O Sr. Joesley Batista adquiriu as ações ordinárias da J&F Participações detidas por José Batista Sobrinho e Sr. Wesley Batista adquiriu as ações ordinárias da J&F Participações detidas pela JBJ Agropecuária. Através desta última operação, aprovada pelo Cade[2] e pelo BACEN, Joesley Batista e Wesley Batista passaram a compartilhar novamente o controle da empresa, sendo, atualmente, os seus únicos sócios.

A SG, por meio do APAC, objetivou apurar se duas das operações realizadas com vistas a promover a reorganização societária da J&F Participações eram de notificação obrigatória ao Cade, a saber: (i) Aquisições de ações da J&F Participações pelo Sr. José Batista Junior, pertencentes à JJMB e WWMB, em 27.06.2016; (ii) Aquisição de ações da J&F Participações pela JBJ Agropecuária e pelo Sr. José Batista Sobrinho, pertencentes ao Sr. José Batista Junior, em 26.10.2017 No entanto, a SG concluiu que, tão somente, a primeira operação – aquisição de ações da J&F Participações por José Batista Junior, em 27.06.2016, era de notificação obrigatória. II.2 Obrigatoriedade de Notificação ao Cade – Caracterização de Gun Jumping Para concluir se determinada operação é (ou não) de notificação obrigatória ao Cade, é necessário percorrer os critérios objetivos estabelecidos tanto na Lei nº 12.529/11 como na Resolução nº 33/2022, atualmente em vigor. Em primeiro lugar, é indispensável verificar se a operação se constitui como um ato de concentração, nos termos do artigo 90, da Lei nº 12.529/2011: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. A operação realizada pelo grupo econômico da J&F Participações consistiu em compra de ações, quotas, títulos ou de valores mobiliários conversíveis em ações e, portanto, estão incluídas na hipótese do art. 90, II, da Lei nº 12.529/2011. No caso de aquisições de participações acionárias, como o presente caso, é necessário observar o disposto nos artigos 9º e 10, da Resolução Cade nº 33/2022: Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II –Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses:

I –Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II –Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução. A operação ocorrida em 27.06.2016 implicou na [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. O pré e pós operação são ilustrados a partir dos esquemas abaixo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] Uma vez qualificando-se como ato de concentração, nos termos do artigo 90, da Lei de Defesa da Concorrência, para que seja de notificação obrigatória a este Conselho, é preciso que sejam preenchidos os critérios legais dispostos no artigo 88, §3º, do mesmo diploma legal: Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). De um lado, na qualidade de adquirente – José Batista Junior – é sócio controlador da JBJ Agropecuária Ltda que, por sua vez, integra o Grupo JBJ, cujo faturamento bruto total no ano anterior à operação (2015) foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À JBJ AGROPECUÁRIA LTDA] e, portanto, superior ao critério legal de R$ 750.000.000,00.

De outro, na qualidade de vendedora, a empresa J&F Investimentos (JJMB e WWMB) integra o Grupo J&F, cujo faturamento bruto total em 2015 perfez o montante de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO GRUPO J&F INVESTIMENTOS], sendo superior a R$ 75.000.000,00. Portanto, conclui-se que ambos os grupos econômicos envolvidos nesta operação preenchiam os critérios legais e a tornavam, portanto, de notificação obrigatória ao Cade. Desse modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação, em violação ao disposto no artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, caracterizando a prática de gun jumping. II.3 Defesa das Representadas As Representadas, em sede de defesa, alegaram que a não notificação ao Cade estaria justificada na competência exclusiva do BACEN para aprovar operações envolvendo instituições financeiras. A J&F Participações (SEI 0656446) manifestou-se nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS] No mesmo sentido, a JBJ Agropecuária (SEI 1124044): [ACESSO RESTRITO AO CADE E À JBJ AGROPECUÁRIA] Diante do argumento acima colacionado, necessário se faz ponderar sobre a discussão que existia à época sobre a quem pertencia a competência para decidir sobre as operações que envolviam instituições financeiras. A Lei n° 4.595/1964, em seu artigo 18, §2°[3], prevê que caberá ao Banco Central do Brasil a análise e regulação das condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo os abusos e aplicando as penalidades, se for o caso.

De igual modo, especificamente no que se refere a alterações societárias no controle de instituições financeira, o art. 13, da Resolução n° 4.122/12 do Conselho Monetário Nacional dispõe que: (...) “dependem de autorização do Banco Central do Brasil a transferência de controle societário e qualquer mudança, direta ou indireta, no grupo de controle, que possa implicar alteração do quadro de pessoas que exercem a efetiva gestão dos negócios da instituição”. Essa atribuição legal prevista ao BACEN frente à função preventiva do Cade garantida na Lei n° 12.529/2011, enquanto integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência implicou em conflito positivo de competência entre as duas entidades, cujo debate se iniciou com o Parecer GM-20, emitido pela AGU (Advocacia Geral da União) em 2011, que conferiu ao BACEN competência exclusiva para analisar atos de concentração entre instituições financeiras. Apesar desse posicionamento da AGU, o Cade manteve a postura de reafirmar a sua soberania e competência frente ao BACEN e assim se posicionou no AC n° 08012.006762/2000-09 (Finasa/Brasmetal/Zurich), em que, além de afirmar a sua competência para apreciar os atos de concentração na seara do Sistema Financeiro Nacional, expôs que entre o BACEN e o Cade existem competências complementares e afastou qualquer ideia de vinculação da autoridade de defesa da concorrência ao parecer da AGU, em especial em razão de sua autonomia técnica e independência decisória.

Esse posicionamento, por sua vez, foi replicado em outros processos conduzidos pelo Cade e, em um deles, o conflito de competência foi objeto de discussão judicial. Trata-se do Ato de Concentração n° 08012.002381/2011-23, onde, em que pese o Cade ter autorizado a joint venture constituída entre o Banco Bradesco e o BCN (Banco Crédito Nacional), aplicou multa em detrimento das partes devido à intempestividade da notificação que, na ocasião, segundo relato das partes, ocorreu por entenderem que a competência para tanto não era do Cade, mas apenas do BACEN. Impetrado Mandado de Segurança contra a multa aplicada, em primeira instância, o writ foi julgado procedente para reconhecer que o BACEN era competente para analisar o ato de concentração, motivo pelo qual foi afastada a multa imposta pelo Cade. Já em duplo grau de jurisdição, a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu provimento ao recurso interposto pela autarquia concorrencial, tendo reconhecido a competência do Cade para apreciar atos de concentração no setor financeiro e que, na verdade, a Lei n° 8.884/1994, vigente à época, e a Lei n° 4.595/1964, deveriam ser aplicadas em caráter complementar. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n° 109.4218-DF reformou referida decisão e determinou a vinculação do Cade ao Parecer AGU 20, decidindo, portanto, que a competência cabia ao BACEN.

Importante ressaltar que, à época da operação (2016), a decisão do STJ não era definitiva, pois ainda pendente de julgamento o RE n° 664.189 interposto pelo próprio Cade, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. Passada mais de uma década de discussão, o Cade e o BACEN, em 2018, celebraram “Memorando de Entendimentos”[4], por meio do qual foram estabelecidas (i) as competências de cada entidade e, (ii) os procedimentos que deveriam ser observados na interação entre eles nos casos de infrações à ordem econômica, bem como as operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Em relação à controvérsia existente sobre qual das autarquias seria competente para analisar os atos de concentração que envolvessem integrantes do Sistema Financeiro Nacional, acordou-se que a competência seria concorrente, devendo as partes interessadas submeterem os atos de concentração tanto ao Cade quanto ao BACEN. Assim, a aprovação de operações que englobem instituições financeiras depende de manifestação favorável das duas autoridades. Como justificativa para a não notificação da operação, as Representadas argumentam que a operação foi consumada em 2016, antes da deliberação entre o Cade e o BACEN, em 2018, período esse em que haveria “isenção” de apresentação de operações envolvendo instituições financeiras ao Cade, devido à decisão do STJ.

Ocorre que, em nenhum momento, mesmo durante o período entre a decisão do STJ e o Memorando de Entendimentos, o Cade negou ou declinou de sua competência, muito pelo contrário, a reafirmou como mandatória, nos termos da Lei n° 12.529/2011, que estabelece as diretrizes para a defesa da concorrência no Brasil. Aliás, aludida lei não excetua o setor financeiro no que tange à obrigatoriedade de notificação de atos de concentração, desde que preenchidos os demais requisitos. Como cediço, de acordo com a Lei n° 12.529/2011, atos de concentração que possam limitar ou prejudicar a concorrência, ou que resultem na dominação de mercados relevantes 1. de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do Cade. O artigo 88 da mencionada lei estabelece que a notificação de atos de concentração deve ocorrer previamente à operação e define os critérios para tal, com base em faturamento bruto. Nesse contexto, a postura de afirmar que a competência era exclusiva do BACEN por força da Lei n° 4.595/1964 era contestada, como evidenciado pela jurisprudência que envolve o Cade e o setor financeiro. Vale ressaltar que o próprio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento que, à época da operação apurada neste APAC, ainda se encontrava sob discussão e aguardava julgamento do STF.

Essa pendência jurisprudencial criava uma zona cinzenta em termos de competência regulatória, mas não isentava as partes envolvidas em atos de concentração entre instituições financeiras do dever de agir em conformidade com a Lei n° 12.529/11, a qual, demanda que atos de concentração, se preenchidos os critérios legais, sejam notificados ao Cade. Aliás, em razão dessa lacuna de certeza legal, a cautela exigia que as partes procedessem à notificação desta operação ao Cade, em paralelo a qualquer notificação ao BACEN. Essa diligência mínima esperada das Representadas estaria alinhada com as práticas adotadas por outras instituições financeiras que, mesmo diante da zona cinzenta existente à época, quando de suas fusões ou aquisições, notificaram as operações tanto ao Cade quanto ao BACEN no mesmo período em que ocorreu a operação apurada no APAC, a saber: Ato de Concentração Operação AC n° 08700.001642/2017-05 Aquisição do Citibank S.A.

pelo Itaú Unibanco S.A AC n° 08700.010790/2015-47 Aquisição da HSBC Brasil pelo Banco Bradesco AC nº 08700.006529/2015-46 Constituição da NewCo entre Bradesco, Citibank, BTG, Santander e outros AC n° 08700.000374/2016-15 Aquisição de participações societária pelo Itaú no BTG Pactual AC n° 08700.008071/2016-41 Aquisição pela XP Investimentos, do capital social da FlaFlu e, de forma indireta, do controle de Rico AC n° 08700.004461/2021-17 Aquisição pela Atual, do capital social da Liderança e Foxcobra AC n° 08700.006958/2016-02 Aquisição pela Prudential do Brasil do negócio de seguro de vida do Itaú Unibanco AC n° 08700.007436/2017-09 Parceria entre Banrisul e Icatu Fonte: Elaboração Gab6. Tais entidades financeiras, ao procederem de forma diligente, demonstraram uma compreensão pragmática da ambiguidade jurídica existente e da necessidade de minimização de riscos legais e sancionatórios. Portanto, mesmo na ausência de um entendimento legal definitivo, a imperatividade da legislação antitruste não poderia (e não pode) ser ignorada. As Representadas deveriam ter seguido o rigor da Lei n° 12.529/11 e notificado previamente o Cade, agindo em conformidade com o princípio da segurança jurídica e em consonância com a diligência adotada pelas outras instituições financeiras no mesmo período.

II.4 Desfazimento da Operação Como indicado no item acima sobre o histórico da reorganização societária promovida pela J&F Participações, a operação objeto deste APAC, datada de 27.09.2016, foi desfeita após, aproximadamente, 1 ano e 1 mês de sua consumação, mais precisamente em 26.10.2017. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS] Portanto, para as Representadas, a operação de 27.09.2016 objeto deste APAC nunca foi consumada, uma vez que a aprovação do BACEN só ocorreu após as Representadas terem apresentado à autarquia financeira a nova reestruturação societária acima desenhada em 2017. Em outras palavras, na visão das Representadas, apenas a operação data de 26.10.2017 é que foi consumada e implementada no âmbito da J&F Participações, já que aprovada pelo BACEN. Antes dessa data, o Sr. José Batista Junior não teria ocupado ou exercido seus direitos políticos ou de voto na J&F Participações, o que afastaria, portanto, a consumação prévia da operação. Inicialmente, é importante ressaltar que a Lei nº 12.529/11, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que os atos de concentração devem ser submetidos ao Cade para análise, independentemente de serem posteriormente desfeitos ou não. Como já delineado anteriormente, o artigo 88 é expresso ao determinar que os atos que “possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência” devem ser notificados ao Cade.

Como ponderado acima, não há dúvida de que a aquisição de 51% do capital social da J&F Participações por José Batista Junior configurava-se como ato de notificação obrigatória ao Cade, nos termos dos artigos 88 e 90, II, da Lei nº 12.529/2011 e do artigo 10, I, alínea “a”, da Resolução Cade nº 33/22. O desfazimento da operação em momento posterior, como ocorreu, não é relevante para isentar/abonar as Representadas de quaisquer sanções pela consumação antecipada da operação em 2016, sem a devida anuência do Cade. A implicação prática é que o enforcement do Cade se mantém inalterado. Os escopos da legislação antitruste e das diretrizes do Cade são claros quanto à necessidade de assegurar que quaisquer atos que possam impactar a livre concorrência sejam devidamente apreciados e aprovados. Nesse sentido, a autoridade concorrencial detém o poder de impor sanções por falhas na notificação de um ato de concentração que tenha sido consumado, mesmo que tal ato seja posteriormente desfeito ou alterado. O fato crucial é que a Lei nº 12.529/2011 e as diretrizes subsequentes do Cade trazem a “consumação da operação” como o elemento gatilho para a configuração do gun jumping. Tal visão é corroborada pelo Guia de Gun Jumping do Cade, que claramente indica que a ausência de notificação para operações consumadas pode resultar em penalidades.

No caso concreto, ainda que as Representadas aleguem que a operação não teria sido implementada até 2017, uma vez que o José Batista Junior não teria exercido qualquer direito político ou de voto na J&F Participações, como bem asseverado pela SG, fazendo referência ao APAC nº 08700.005713/2020-36 (Veolia Environnement S.A./Engie S.A.), o exercício ou não de direitos políticos referentes à transferência de ativos com direito a voto não afeta qualquer entendimento acerca da consumação da operação[5] . Vale destacar ainda a previsão do Guia de Gun Jumping do Cade que, dispõe sobre as atividades que levam à caracterização do gun jumping, elencando expressamente a “transferência ou usufruto de ativos em geral, inclusive de valores mobiliários com direito a voto” como uma dessas práticas: Por fim, em relação às (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas versam principalmente sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes da sua devida aprovação pela autoridade antitruste. Algumas práticas que podem suscitar maiores preocupações por parte do Cade são, entre outras: a) transferência e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobiliários com direito a voto); Desse modo, a simples transferência de titularidade das ações da J&F Participações já é suficiente para configurar a consumação antecipada da operação e, portanto, o ilícito de gun jumping, nos termos do artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011.

Logo, a alegação das Representadas de que a operação não teria sido implementada pela ausência de exercício de direitos políticos não prospera frente ao dever legal de notificação ao Cade que existia. De igual modo, o desfazimento da operação não isenta as Representadas da aplicação da sanção cabível pela consumação antecipada da operação. O desfazimento dessa operação, no máximo, afasta o dever de notificação atual da operação que se faria necessária, nos termos do artigo 12, parágrafo único da Resolução Cade nº 24/2019, aplicável aos casos em que a operação consumada ainda não foi notificada. II.5 Aplicação Retroativa da Resolução Cade n° 24/2019 A Resolução CADE nº 24/2019, de 08 de julho de 2019, foi editada com o objetivo de disciplinar os Procedimentos para Apuração de Ato de Concentração previstos nos §§ 3º e 7º do art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Considerando que a operação ora apurada foi consumada em 2016 e, portanto, antes de sua entrada em vigor, há que se avaliar a possibilidade da sua aplicação retroativa ao caso concreto. Em resumo, diante da previsão constitucional de irretroatividade da lei, salvo para benefício do réu (art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal), concluiu o Relator que o emprego do disposto pela Resolução, em se tratando de dosimetria da pena, pode “agravar a situação do acusado”, razão pela qual afastou a sua aplicação.

Entretanto, em leitura dos precedentes do Cade anteriores à vigência da Resolução nº 24/2019 verifico que a ausência de detalhamento/diretrizes por parte da Lei vigente sempre se mostrou um desafio ao Tribunal para o estabelecimento de uma alíquota proporcional da multa para o ilícito do gun jumping, o que gerava insegurança, imprevisibilidade e incoerência nos julgamentos em APAC. A título de exemplo, em 03 de outubro de 2018, a Conselheira Relatora Paula Farani, no APAC nº 08700.010071/2015-20, diante da evidente ausência de uma parametrização para a dosimetria da multa em hipótese de gun jumping, procurou desenvolver uma metodologia para cálculo da alíquota: Assim, enquanto o CADE não edita uma Resolução para endereçar essa questão, busquei desenvolver uma metodologia que permitisse o cálculo do valor a ser pago pelas empresas em casos de gun jumping, com base em critérios objetivos e transparentes. Além dos requisitos dispostos na legislação, tal metodologia leva em consideração o valor da operação (A), os dias de atraso na notificação (B) e outros parâmetros adotados em precedentes deste Conselho.[6] Como resultado, a Conselheira Relatora estabeleceu a seguinte tabela, para cálculo de multas: Fonte: SEI 0532896 Não obstante, no mesmo APAC, o Conselheiro João Paulo de Resende, em voto vogal (0533825), propôs outra forma de cálculo da pena completamente diferente: Fonte:

SEI 0533825 Ainda acentuou, em seu voto vogal (SEI 0533825), o prejuízo causado pela ausência de uma Resolução que trouxesse clara forma de cálculo de multa, bem como a necessidade da alteração do regimento interno para melhorar a instrução do Procedimento de Apuração de Atos de Concentração: Como já havia alertado anteriormente, em voto no âmbito de um APAC sob minha relatoria (Procedimento Administrativo nº 08700.010394/2015-13), julgado na 127ª SOJ, assim como um guia geral de dosimetria, o CADE também carece, ainda, de uma regra específica para a definição de multas em casos de fusões e aquisições consumadas sem a autorização prévia desta autoridade da concorrência. Relembro que, na vigência da lei antiga tínhamos uma resolução que trazia critérios para definição do valor da multa. Por mais imperfeita que fosse, conferia previsibilidade e segurança jurídica aos administrados. A resolução foi revogada e nada foi colocado em seu lugar. [...] Para adotar uma nova regra tal como essa, no entanto, precisamos alterar o regimento interno para fazer com que o APAC seja julgado apenas após a instrução do caso pela Superintendência-Geral, pois a gravidade da conduta e seus efeitos só podem ser avaliadas com precisão após essa análise prévia. Percebo, enfim, dos votos proferidos em APACs antes da aludida Resolução que se imperava insegurança, ausência de objetividade e imprevisibilidade na adoção dos valores das multas, a depender do voto condutor.

Mesmo diante da nobre tentativa dos Conselheiros estabelecerem bases para trazer maior segurança jurídica aos Representados, fato é que o cenário antitruste anterior à Resolução é incomparavelmente mais prejudicial ao réu. A bem da verdade, a Resolução CADE nº 24/2019 foi extremamente benéfica aos Representados julgados por gun jumping, considerando que esta conferiu, ao estabelecer o procedimento e suas diretrizes para fins de dosimetria da multa, transparência, objetividade e racionalidade ao órgão na adoção de alíquotas proporcionais e, ao fim e ao cabo, justas. Outrossim, em conformidade com o já exposto pelo Poder Judiciário, entendo por possível a retroação da lei mais benéfica no direito administrativo sancionador. A ministra do Superior Tribunal de Justiça Regina Helena Costa já explicitou, no julgamento do RMS 37.031/SP que: A retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator.

Constato, portanto, ser possível extrair do artigo 5º, XL, da Constituição da República princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa.[7] Assim considerando o evidente benefício ao réu em trazer segurança, transparência, objetividade, previsibilidade e proporcionalidade e, principalmente, conhecimento antecipado da forma de cálculo da multa, reputo aplicável a Resolução Cade nº 24/2019 no presente caso, nos termos do artigo 5º, XL, da Constituição Federal. Não obstante, acrescento que a aplicação da Resolução Cade nº 24/2019 também se impõe no caso concreto diante do valor simbólico de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS] da operação objeto deste APAC, uma vez que os critérios estabelecidos na normativa para fixação da multa a ser aplicada incidem de forma mais significativa sobre o faturamento médio bruto dos grupos econômicos envolvidos no ato de concentração, no ano anterior à sua consumação (e.g.

intencionalidade), o valor irrisório da operação em específico não afastaria o efeito dissuasório que as penalidades do Cade devem alcançar, mesmo em sede de acordos, garantia institucional essa que não seria atingida caso a parametrização da multa tomasse como parâmetro o valor da operação, como aplicado em precedentes anteriores à vigência da Resolução Cade nº 24/2019. II.6 Proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração Em 22 de setembro de 2023, as Representadas protocolaram proposta de Acordo em Apuração de Ato de Concentração (“Acordo em APAC”), nos termos do artigo 9º, inc. V, da Lei nº 12.529/2011, combinado com os artigos 1º, inc. I, e 22 e 23, da Resolução Cade nº 24/2019. Por meio dessa proposta, as Representadas comprometem-se: (i) Reconhecer a consumação prematura da operação; (ii) Recolher, ao Fundo de Direitos Difusos – FDD (cf. artigo 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 c.c. artigo 1º, §2º, inciso V da Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995), o montante de R$ 2.313.711,10 (dois milhões, trezentos e treze mil, setecentos e onze reais e dez centavos), no prazo de 90 (noventa) dias-calendário contados da data da homologação do presente ACC pelo Plenário do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Em relação ao cálculo da contribuição pecuniária, pondera-se que a metodologia para o cálculo da multa é dada pelos artigos 20 e 21, da Resolução Cade nº 24/2019. Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art.

1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade;

[...] No presente caso, haja vista a operação apurada neste APAC foi desfeita, para cálculo dos dias de atraso considerou-se o decurso de prazo entre a data da consumação da operação em 27.09.2016 e o seu respectivo desfazimento, em 26.10.2017, o que totaliza 395 dias. Dessa forma, observando o art. 21, II, “a”, da Resolução Cade nº 24/2019, tem-se a alíquota de 3,95% do valor da operação como majorante pelo decurso do prazo. Quanto à majorante de gravidade da conduta, embora não tenha sido dada ao Cade a chance de avaliar os efeitos concorrenciais que o ato de concentração poderia acarretar nos mercados afetados, a operação já foi desfeita há mais de 6 (seis) anos e, desde então, não há o que se falar em quaisquer preocupações concorrenciais dela decorrentes. Assim, entendo ser possível dispensar a aplicação da majorante de gravidade no presente caso. Já para a ponderação da alíquota adequada para a majorante de intencionalidade, há que se ter em vista os precedentes de APACs examinados por este Conselho, sobretudo aqueles posteriores à edição da Resolução Cade nº 24/2019: (i) No precedente da Hidracor/Nacional Arco-Íris (APAC nº 08700.000422/2020-51), o CADE aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,001% à multa, pois entendeu que não houve intencionalidade das partes na prática de gun jumping, uma vez terem comprovado que foram mal assessoradas por advogados que as orientaram pela desnecessidade de notificação da operação;

(ii) No precedente FD do Brasil/Software Express (APAC nº 08700.002914/2020-81), julgado no final de 2021, o Cade entendeu que, apesar de não ter agido com a devida diligência esperada e exigida em lei, entendeu que não houve intenção explícita das partes em praticar gun jumping, uma vez que comprovaram que erraram no cálculo do faturamento. Em razão disso, foi aplicada a alíquota de 0,01% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. (iii) Já no precedente da Light Energia/CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia (APAC nº 08700.005455/2019-54), o CADE aplicou uma alíquota de 0,02%, pois considerou que as partes estavam cientes da necessidade de notificação obrigatória da operação e consumaram-na previamente (sem a devida notificação) em decorrência de circunstâncias contingenciais do fechamento da operação; (iv) No precedente APAC Super CDMD/Sansul, o Cade aplicou a alíquota de 0,04% pois, em que pese não identificar má-fé intrínseca na conduta das partes, a autoridade já havia tomado conhecimento da operação, por meio de outro APAC, o que fez com que a operação não fosse considerada totalmente espontânea, bem como a notificação ao Cade só ocorreu dois anos após a consumação da operação. (v) No APAC da IBM/Red Hat, o CADE entendeu que a intencionalidade foi absoluta e demonstrada nos autos, em virtude da declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial.

Por conta disso, foi aplicado o percentual máximo de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. (vi) No APAC CIIS/VLT Carioca, o Cade, utilizando como referência as alíquotas aplicadas nos APACs Light Energia/CG I FIP e FD do Brasil/Software Express, isto é, 0,02%, por entender que houve divergência na aplicação/interpretação das leis concorrenciais, uma vez que as Representadas entenderam que a operação não se enquadrava no artigo 90, IV, da Lei n° 12.529/2011 como ato de concentração. (vii) No APAC Grand Brasil/Bis, o Cade aplicou a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas próprias Representadas, que utilizaram como referência o APAC Super CDMD/Sansul, ao passo que a ciência pelo Cade desta operação não foi totalmente espontânea. (viii) No APAC Cyrella/Precon, foi aplicada a alíquota de intencionalidade em 0,04%, nos termos da proposta de acordo apresentada pelas Representadas, que se mostrava em linha com os precedentes do Tribunal do Cade, mais precisamente aos APACs Super CDMD/Sansul e Light Energia/CG I FIP.

(ix) No APAC Guanabara/JCA, o Cade aplicou a alíquota de intencionalidade em 0,03%, uma vez que as Representadas fizeram errônea interpretação da situação fática da operação, que ensejava alterações na participação societária dos grupos envolvidos na empresa alvo e o reforço de uma integração vertical preexistente nos mercados abrangidos e, por consequência, errônea interpretação quanto ao enquadramento da operação à legislação concorrencial. Por outro lado, elementos como os dias de atraso para a notificação e a sua respectiva voluntariedade mostraram-se a favor das Representadas, de modo a não implicar na adoção de uma alíquota superior. Em linha com os precedentes elencados acima, que trazem o histórico de alíquotas de intencionalidade já aplicados pelo Cade após a vigência da Resolução Cade nº 24/2019, pondero que o caso concreto não se encaixa na hipótese em que a intencionalidade foi mínima – 0,001% (APAC Hidracor/Nacional Arco Íris) ou máxima – 0,4% (APAC IBM Red Hat)[8] . O presente caso apresenta relativa proximidade com o APAC FD do Brasil/Software Express, de minha relatoria, quando apliquei a alíquota de 0,01% pela intencionalidade, apesar de entender não se tratar da mesma alíquota a ser aplicada por agora.

No APAC FD do Brasil/Software Express[9] , o conjunto probatório demonstrou que as Representadas se equivocaram na contabilização do faturamento ao adotar critério contábil distinto do que é aplicado no território nacional e, por tal erro, deixaram de notificação ao Cade operação que se fazia obrigatória. À época do julgamento, na qualidade de relator, reconheci o equívoco não intencional cometido pelas Representadas, mas adverti que era evidente que, no Brasil, são as normas contábeis brasileiras que prevalecem e que, ao ignorá-las, não teriam agido com a diligência mínima esperada de empresas pertencentes a grupos econômicos de grande porte que eram, e que tal erro, não era suficiente para isentá-la das responsabilidades decorrentes da caracterização do gun jumping. De modo similar, no caso concreto, as Representadas não notificaram a operação ao Cade por entenderem que, à época da operação, haja vista a decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a competência para análise de atos de concentração que envolvessem instituições financeiras era exclusiva do BACEN. Em que pese o conjunto probatório não ter apontado para a existência de intenção explícita de praticar gun jumping, assim como no precedente indicado, as Representadas não agiram com a diligência mínima esperada e ignoraram ao comando mandatório da Lei nº 12.529/2011, diante de uma decisão ainda não transitada em julgado.

Apesar de não terem notificado a operação ao Cade de maneira não intencional, assim como a FD do Brasil/Software, entendo que as Representadas apresentaram dúvida razoável para a aparente negligência. Ainda que essa “dúvida razoável” não as isentassem do dever de agir nos termos da Lei nº 12.529/11 e, a bem da verdade, delas exigia uma maior cautela para que procedessem à notificação tanto ao Cade quanto ao BACEN, a discussão que se prolongou por décadas acerca do conflito positivo de competência entre as duas autoridades e a própria pendência jurisprudencial dela decorrente potencialmente criou, até 2018, uma zona cinzenta de entendimentos sobre as competências regulatórias no setor financeiro, corroborada pela própria legislação vigente. Veja-se que, em ambos os casos, precedente e atual, a diligência mínima era esperada de empresas pertencentes a grupos econômicos de grupo porte, ponto comum esse que reforça a aproximação deles em termos de intencionalidade. Assim, com base nesses pontos em comum entre os dois casos, até poderia considerar que a alíquota de 0,01% de intencionalidade seria a adequada ao caso em análise, se não fosse por uma única circunstância que os afasta e que, a meu ver, não deve ser desconsiderada e leva ao incremento do grau de intencionalidade em desfavor das Representadas.

No julgamento do APAC CDMD/Sansul, o Presidente do Cade Alexandre Cordeiro, em seu voto vista, asseverou que a análise em relação à majorante da intencionalidade deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para definir a respectiva alíquota. Ou seja, além de avaliar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória da operação, outros elementos precisam ser sopesados, dentre eles, a voluntariedade e espontaneidade: 75. Em suma, realizando um resumo sobre o meu entendimento, compreendo que a análise em relação à majorante de intencionalidade das representadas em um APAC deve levar em consideração todo o conjunto fático e probatório para a definição da alíquota que deverá ser aplicada no caso em concreto. Desse modo, o decurso do tempo, a espontaneidade/voluntariedade da notificação (antes ou após o conhecimento da Operação pelo Cade), o conhecimento da legislação concorrencial através de notificações anteriores de outros atos de concentração, bem como justificativas externas que minimizem a não notificação e a consumação anterior à aprovação do Cade são elementos que, ao menos em meu entendimento, devem ser levados em conta no momento de definição por este Tribunal da alíquota de intencionalidade aplicada às representadas. Esse elemento – espontaneidade e voluntariedade é, no caso concreto, o que justifica imposição de uma alíquota de intencionalidade superior a 0,01%.

No APAC FD do Brasil/Software Express, tão longo as Representadas tomaram ciência do equívoco por elas cometido, notificaram a operação já consumada ao Cade imediatamente, de maneira voluntária e espontânea, sem que a autoridade concorrencial dela tivesse tomado conhecimento em momento anterior. Tanto isso é verdade que, no ACC celebrado entre elas e o Cade, aplicou-se a redução da contribuição pecuniária em 50%, nos termos do artigo 21, inciso III, alínea “a”, da Resolução Cade nº 24/2019. Diferentemente, no caso concreto, a operação foi consumada em setembro de 2016 e, durante todo o período em que restou ativa (26.10.2017), não foi notificada ao Cade. Aliás, o Cade somente dela tomou conhecimento após 6 (seis) anos de sua consumação, em resposta ao Ofício nº 2050/2022 pelo Grupo JBJ, nos próprios autos desse APAC, que investigava outras operações de reorganização societária implementadas pelos Grupos JBJ e J&F, como delineado anteriormente neste voto. Caso não tivesse sido desfeita após um ano de sua consumação, os eventuais efeitos negativos dessa operação nos mercados afetados poderiam perdurar até o presente momento. Portanto, essa ausência de voluntariedade/espontaneidade evidencia a existência de um maior grau de intencionalidade entre o caso atual e o da FD do Brasil/Software, motivo pelo qual entendo pertinente e suficiente a adoção da alíquota de intencionalidade em 0,015%.

Uma vez que não houve por parte das Representadas, antes do desfazimento do ato de concentração, a notificação espontânea da operação ao Cade, deixo de aplicar a redução de 50% do valor da multa, prevista no artigo 21, III, “a”, da Resolução Cade nº 24/2019. Por outro lado, em razão das Representadas terem apresentado proposta de Acordo em APAC em termos convenientes e oportunos ao Cade, de acordo com a jurisprudência deste Conselho, concedo o desconto de 10% sobre o valor de R$ 2.570.790,12, a teor do artigo 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011. Desta forma, a contribuição pecuniária a ser recolhida pelos Representados totaliza o montante de R$ 2.313.711,10 (dois milhões, trezentos e treze mil, setecentos e onze reais e dez centavos), atualizados pela Selic, no prazo de 90 dias contados da data da homologação do ACC. A metodologia de cálculo encontra-se indicada na tabela anexa ao presente voto. III. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação do Acordo em APAC proposto, que trata da infração prevista no artigo 88, §3°, da Lei n° 12.529/2011. No mais, deixo de determinar a notificação do ato de concentração em até 30 (trinta) dias, nos termos dos artigos 12 e 13, da Resolução Cade nº 24/2019, uma vez que a operação consumada antecipadamente e não notificada já foi desfeita. É o voto. ____________________________ [1] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À J&F INVESTIMENTOS]. [2] Ato de Concentração n° 08700.006931/2021-79, aprovado em 21.02.2022 [3] “Art.

18, § 2º O Banco Central da República do Brasil, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena nos termos desta lei”. [4] https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/Organizacao/memorando_cade_bc_28022018.pdf [5] Ora, não restam dúvidas que a transferência de valores mobiliários com direito a voto, uma forma particular de transferência de ativos caracterizam violação ao art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011, independentemente deste ato ter gerado efeitos concorrenciais ou alteração na estrutura física das empresas e nas condições competitivas entre as Partes. O exercício ou não dos direitos políticos referentes a essa parcela do capital social adquirida não afeta qualquer entendimento acerca da consumação da operação." (SEI nº 0892554) [6] SEI 0532896 [7] Trecho do Acórdão proferido no RMS 37.031/SP, 1ª Turma, j. em 8/2/2018, DJe: 20/02/2018 [8] O presente caso não é comparável ao caso do APAC da Hidracor/Nacional Arco Íris, uma vez que, naquele caso, houve a comprovação do mau assessoramento jurídico sofrido pelas Representadas, demonstrada a total comprovação de boa-fé e a mínima intencionalidade em não submeter a operação ao crivo do Cade em decorrência desse fator externo sofrido pelas representadas.

Em sentido oposto, também se desprende o presente caso do APAC da IBM/Red Hat, dado que, naquele caso, houve a comprovação de um total conhecimento sobre a necessidade de submissão da operação ao Cade e, mesmo assim, por vontade das partes, houve a consumação da operação antes da avaliação pelo Cade. No precedente, o argumento das partes no sentido de que a suspensão do prazo para a análise e aprovação do Cade ser um alto fardo que não deveria ser sustentado pelas empresas não foi aceito em sede do APAC, concluindo-se pela intencionalidade total e a máxima falta de boa-fé pelas Representadas. [9] APAC 08700.002914/2020-81 LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [ACESSO RESTRITO AO CADE ÀS REPRESENTADAS]