Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1296705 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24 Representante: Cade ex officio Representados(as): Aldacir Medeiros Junior, Fernando Antônio Cavendish Soares, Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior. Advogados(as): Alexandre Augusto Reis Bastos, Gustavo Henrique Caputo Bastos, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira César Pirola, Luiz Guilherme Ros, Marlus Santos Alves e outros. Relator(a): Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO vogal - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Primeiramente, gostaria de parabenizar o Conselheiro Relator e o Presidente pelas análises que realizaram neste caso, sobretudo, considerando as questões jurídicas trazida à baila neste caso, as quais passo a expor a seguir. Conforme mencionado pelo relator, este Processo Administrativo é desdobramento do Processo Administrativo no 08700.007776/2016-41, que investiga suposta prática de cartel em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (PAC – Favelas). Este processo ora sob exame tem por objeto apurar o envolvimento de 5 (cinco) pessoas físicas na conduta, a saber: (i) Aldacir Medeiros Junior; (ii) Fernando Antônio Cavendish Soares; (iii) Maurício de Castro Jorge Muniz;

(iv) Reginaldo Assunção Silva; e (v) Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior. No tocante aos Representados a estes últimos 3 (três) Representados citados (Maurício de Castro Jorge Muniz, Reginaldo Assunção Silva e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior), filio-me ao entendimento tanto do voto relator relator quanto do voto vista da Presidência e adianto que voto pelo arquivamento, em razão da celebração e cumprimento de Termos de Compromisso de Cessação (“TCC”) com este Conselho. Passando à análise em relação aos outros 2 (dois) Representados, os Srs. (i) Aldacir Medeiros Júnior; e (ii) Fernando Antônio Cavendish Soares; ao meu ver, de suma importância ponderar a respeito da preliminar de mérito relativa à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no caso concreto. 2. DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO No âmbito do controle de condutas realizado no âmbito deste Conselho e, especificamente no caso da prática de cartel, conforme já me manifestei em outras oportunidades[1] , entendo que se aplica o prazo prescricional duodecimal, tendo em vista que referida prática também é prevista como crime na legislação penal, a teor do que dispõem o art. 46, da Lei no 12.529/2011, art. 1º, da Lei n° 9.873/1999, e art. 4º, da Lei n° 8.137/1990.

Não obstante, em linha com o entendimento que já mencionei em diversos precedentes[2], ao meu ver, a contagem do prazo prescricional deve considerar o grau de participação específico de cada representado e a individualização da conduta, de modo que o termo inicial da prescrição deve ser a última evidência (mais recente) que indique a participação da pessoa física investigada. Debruçando-me sobre os autos, verifico que as últimas evidências atribuídas aos Representados Srs. Aldacir Junior e Fernando Cavendish datam de novembro de 2007 e março de 2008, respectivamente. Neste instante, cumpre verificar, portanto, se a partir da data de tais evidências transcorreu o prazo prescricional de 12 (doze) anos supracitado. Segundo o Conselheiro Relator, referido prazo prescricional teria sido interrompido em 28.11.2016, com a celebração e assinatura do Acordo de Leniência que deu origem ao Processo Originário, que apura o suposto cartel sob investigação. Observa-se que o voto vista da Presidência, contudo, entendeu que referido Acordo de Leniência, bem como outros atos administrativos praticados no âmbito do Processo Administrativo Originário não tiveram o condão de interromper o prazo prescricional para os Srs. Aldacir Junior e Fernando Cavendish, uma vez que referidos atos não visaram a apurar o envolvimento especificamente dos Srs.

Aldacir e Fernando Cavendish, que são Representados tão somente deste Processo Administrativo em epígrafe, não figurando no polo passivo do Processo Administrativo Originário. A respeito, entendo importante tecer algumas considerações sobre o instituto da prescrição e sobre a capacidade de atos praticados pela Administração Pública em processo administrativo originário interromper a contagem da prescrição para pessoas físicas investigadas em processos administrativos desmembrados (“filhote”). No Processo Administrativo no 08700.004532/2016-14 (cartel “filhote” no mercado de energia elétrica), o Tribunal do CADE, nos termos de meu voto relator, entendeu que a instauração de processo originário teve o condão de interromper o prazo prescricional para investigado do processo administrativo “filhote”: Passando à análise do caso concreto, ao tempo da conduta, o Representado José Bossolani era empregado da ABB. Mesmo considerando que o último documento contra o Representado data de 2002, entendo que a interrupção da prescrição se deu em 2006, quando da instauração do PA Originário para apurar a infração à ordem econômica, nos termos do art. 46, § 1º da Lei nº 12.529/2011. Os documentos que deram ensejo à Contribuição Beneficiária de 2015 foram decorrentes do Acordo de= Leniência que havia sido celebrado no curso do PA Originário, razão pela qual reputo ter havido continuidade da apuração da infração pela autoridade antitruste no presente caso.

A possibilidade de o PA Originário interromper a prescrição em relação ao Representado decorre da leitura que se extrai do art. 46, § 1º, da Lei 12.529/2011, quando afirma que a mera apuração da infração à ordem econômica interrompe a prescrição. Trata-se da mesma sistemática da Lei 9.873/1999, que menciona qualquer ato que importe apuração do fato (art. 2º). A lógica subjacente é fácil de ser compreendida, uma vez ser possível que no curso da investigação se descubra que pessoas estiveram envolvidas na conduta investigada. Tanto é assim que a lei fez menção expressa como causa interruptiva também a notificação e intimação do representado. Ainda que referido precedente tenha semelhanças com a situação narrada no caso em tela, entendo oportuno tecer considerações sobre a finalidade da prescrição, bem como sobre precedentes do Poder Judiciário, para melhor refletir sobre a questão. Nesse sentido, ressalto se tratar de instituto previsto no ordenamento jurídico brasileiro e consagrado na Constituição Federal de 1988, que tem por objetivo zelar pela necessária estabilidade das relações jurídicas, em atenção ao princípio da segurança jurídica, estando em linha com os direitos e garantias individuais encampados no art. 5º, da Carta Magna.

Refletindo sobre a questão, a despeito do entendimento por mim adotado no referido precedente relativo a cartel no mercado de energia elétrica, pondero que considerar que todo ato administrativo praticado no Processo Administrativo Originário que teve por objeto apurar a infração contra a ordem econômica como apto a interromper o prazo prescricional para representados de processos administrativos desmembrados, a exemplo do Processo Administrativo ora sob exame, poderá levar à consequência de permitir a perpetuidade da contagem prescricional para pessoas físicas que sequer foram mencionadas nos atos administrativos praticados até o momento, o que se mostra dissonante com a garantia constitucional aos administrados que o instituto da prescrição visa a zelar. É justamente essa a hipótese que se vislumbra no caso concreto e, ao meu ver, considerar que os atos administrativos praticados no Processo Administrativo Originário não tiveram por objeto apurar o envolvimento dos Srs. Aldacir Junior e Fernando Cavendish é medida mais adequada e que mais assegura a segurança jurídica protegida pelo instituto da prescrição. Nessa esteira, examinando o caso concreto, não verifico qualquer menção aos Srs.

Aldacir Junir e Fernando Cavendish em atos administrativos praticados no Processo Administrativo Originário que tiveram “por objeto apurar a infração contra a ordem econômica” especificamente para os referidos Representados, até a data de determinação da instauração deste Processo Administrativo em epígrafe (SEI 1253481), instaurado em 21.09.2020. Vale notar que o fato de o representado de processo administrativo filhote já ter sido objeto de investigação realizada anteriormente, no âmbito de processo administrativo originário, foi aspecto destacado em meu voto relator dos Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (cartel no mercado de manutenção predial): 24. No que diz respeito ao caso em tela, observa-se que o conjunto probatório imputado à Embargante apontaria sua participação no cartel, cuja existência já foi atestada nº 08012.006130/2006-22 (‘PA Originário’), no qual, por unanimidade, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação de diversos representados, em 16.08.2017. Já não fosse o suficiente, ao contrário do alegado pela Embargante, as práticas atribuídas à empresa foram definidas pela instrução realizada pela SG, sobretudo a partir de indícios e provas que apontavam que ‘a empresa teve participação no cartel em questão, pelo menos entre 2004 e 2005, em contatos e reunião com concorrentes, para fins de divisão de concorrências públicas e privadas entre empresas concorrentes’. 25.

Observa-se, portanto, que o prazo prescricional a ser aplicado ao processo administrativo instaurado em face da Embargante é de 12 (doze) anos. 26. Não obstante, conforme dispõe o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a infração sob investigação trata-se de uma conduta tipificada como infração permanente, sendo que o termo a quo da prescrição punitiva é o momento em que a conduta cessou. Desta maneira, no caso em tela, o prazo passou a contar a partir de 07.06.2006 – data da última evidência juntada aos autos que menciona a Vivante. (...) 29. Conforme mencionado anteriormente, a última evidência atribuída à Embargante é datada de 07.06.2006 e o PA Originário foi instaurado em 22.03.2016, havendo, portanto, um lapso temporal inferior a doze anos. Além disso, observo que antes da instauração do processo administrativo, a Embargante já estava no polo passivo da Averiguação Preliminar, instaurada pelo Despacho nº 337/2011, publicado no DOU em 10.05.2011 (SEI 0018323). Assim, mesmo antes da instauração do Processo Administrativo já teria havido a interrupção da prescrição, nos termos do art. 46, § 1º da Lei 12.529/2011, isto é, já teria havido ato administrativo com objeto de apuração da infração contra a ordem econômica em face da Representada, não tendo sequer transcorrido o prazo de cinco anos conforme alegado pela Embargante. Corroborando a conclusão ora adotada neste voto, tem-se a necessidade de considerar que os Srs.

Aldacir Junior e Fernando Cavendish não tiveram conhecimento, por não estarem envolvidos no Processo Originário, dos atos administrativos praticados em tal processo. Nessa esteira é o entendimento de julgados do Supremo Tribunal Federal (“STF”), que defendem a necessidade de haver conhecimento por parte dos investigados para que determinado ato tenha o condão de interromper o prazo prescricional: Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes indicou os marcos interruptivos da prescrição quinquenal, decorrentes da interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sobre o exercício de ação de ressarcimento pela Administração Pública federal (Lei n. 9.873/1999), da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992) e da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980). (...) Adiro ao referido entendimento. (...) Neste cenário, entendo que ficou demonstrada a ocorrência da prescrição, por não ser imprescritível o direito da Administração Pública ao ressarcimento de valores e uma vez já terem se passado cinco anos entre a prestação de contas (em 21 de fevereiro de 2005) e a primeira notificação de ocorrência de irregularidade na aplicação de valores (em 27 de julho de 2012). Não há que se falar em interrupção de prescrição, porquanto não ocorreram marcos com aludida característica.

Os atos levados a efeitos pela Administração entre citado período, de fevereiro de 2005 a julho de 2012, não chegaram ao conhecimento do impetrante.[3] Outros precedentes seguem a mesma linha, tal como indicado em parecer jurídico juntado pelo Sr. Fernando Cavendish nestes autos (SEI 1141791). Isto posto, em respeito à finalidade do instituto da prescrição e considerando que, no caso concreto, não identifiquei ato administrativo apto a apurar o suposto cometimento de conduta anticompetitiva por parte dos Representados Aldacir Junior e Fernando Cavendish dentro de um interregno de 12 (doze) anos, contado a partir da última prova atribuída a eles nas investigações conduzidas por este Conselho, entendo ter sido caracterizada a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública para tais duas pessoas físicas no caso em tela. Dispositivo Pelos motivos expostos, acompanho na íntegra o voto vista proferido pela Presidência. É o voto. ____________________________ LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Vide, por exemplo, voto relator proferido no Processo Administrativo no 08012.005069/2010-82 (cartel “filhote” no mercado de compressores), dentre outros. [2] Vide, por exemplo, voto vogal proferido no Processo Administrativo no 08700.000903/2018-42 (cartel “filhote” no mercado de componentes eletrônicos), dentre outros. [3] MS 37.771 – Distrito Federal. Relator Min. Nunes Marques. Julgado em 24/08/2021.