Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1291564 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005435/2019-83) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados(as): Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64). Advogados(as): Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira, Edson Rosemar Da Silva, João Afonso Gaspary Silveira, Alisson Emmanuel De Oliveira Lucena, Thielen Bus, Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini, Bruna Caroline Ottobell, Relator(a): Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto Inicialmente, parabenizo o Conselheiro Relator Luis Braido pela análise empreendido no caso concreto e adianto que irei acompanhá-lo no que concerne: (i) afastamento das preliminares de: (a) ausência de individualização da conduta; (b) nulidade da prova e cerceamento do direito de defesa; e (c) nulidade dos depoimentos pessoais; (ii) arquivamento em relação ao Comércio de Combustíveis Toscan Ltda – Filial (CNPJ n° 00.869.471/0002-11), por ilegitimidade passiva; (iii) materialidade/existência do cartel em licitação pública;

(iv) condenação de todas as pessoas jurídicas e físicas administradoras; e (v) ao arquivamento em relação a Ricardo Furlan, pessoa física não administradora, por insuficiência probatória. Como se extrai dos autos, há provas diretas do cartel consistente em diálogo travado entre os Representados Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan, ambos concorrentes no mercado de revenda de combustível em Francisco Beltrão/PR, em que combinam expressa e claramente a divisão dos itens da licitação pública (Pregão Presencial n° 166/2017, realizado pela Prefeitura Municipal de Francisco Beltrão/PR, em 18 de setembro de 2017) entre eles. Aliás, vale observar que não apenas os trechos deste diálogo, que se adequam ao dia e horário em que ocorreu a licitação pública, mas os demais elementos probatórios existentes nos autos demonstram que, de fato, houve o acordo ilícito entre os concorrentes, como também confirma a efetiva implementação, já que as duas pessoas jurídicas Representadas consagraram-se como vencedoras nos itens previamente divididos entre elas, causando danos à livre concorrência, aos consumidores finais e ao erário público. De igual modo, reconheço, em conformidade com o voto relator, a insuficiência de provas para concluir, indubitavelmente, sobre a participação de Ricardo Furlan no conluio.

Não obstante o inequívoco teor anticompetitivo de sua conversa com seu superior hierárquico (o Representado Augustinho Stang), não há evidencias nos autos de que Ricardo Furlan tenha, de fato, proposto a divisão da licitação ao representante da Toscan, como ordenado por Augustinho Stang. Além disso, em depoimento prestado à SG, Humberto Toscan (SEI 0994846) confirmou a combinação de itens diretamente com Stang, e não com Ricardo Furlan que, aliás, sequer o conhecia. Entretanto, peço vênia para discordar do Conselheiro Relator quanto à dosimetria aplicada às pessoas jurídicas e físicas envolvidas e, assim, acompanhar divergência aberta pelo Conselheiro Gustavo Augusto, a quem igualmente parabenizo pela pesquisa jurisprudencial empreendida acerca das alíquotas aplicadas em casos de cartéis clássicos e de licitações envolvendo o setor de varejo de combustíveis. A meu ver, como bem apontado pelo Conselheiro Gustavo Augusto, o Cade deve, pelo menos, tentar se manter fiel aos seus precedentes e estabelecer alíquotas que sejam capazes de impor estabilidade e previsibilidade nas decisões da autarquia, contribuindo para o efeito dissuasório da política antitruste.

Assim, para manter conformidade com o estabelecido na jurisprudência deste Tribunal, entendo adequadas as alíquotas de [ACESSO RESTRITO AO CADE AOS REPRESENTADOS] sobre o faturamento bruto desta Representada, em 2019, no ramo de comércio varejista de combustíveis líquidos, por ela informado em última oportunidade, e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] sobre o faturamento bruto total em 2019. De igual modo, reputo adequadas as alíquotas de 17% adotadas pelo Conselheiro Relator em relação às pessoas físicas administradoras, contudo, uma vez que acompanho a divergência que foi aberta pelo Conselheiro Gustavo Augusto e que enseja a alteração da base de cálculo para os administradores (multa das pessoas jurídicas), acompanho os valores das multas das pessoas físicas indicados em seu voto divergente. No mais, verifico que a imposição das sanções não pecuniárias, previstas no artigo 38, incisos II e VI da Lei 12.529/2011, adotadas no voto do Relator estão de acordo com a jurisprudência do Cade para casos de cartel em licitações. Recentemente, no PA nº 08700.005789/2015-02 (cartel Sacos de Lixo), aprofundei o estudo sobre a sanção de proibição de exercício de comércio e, na ocasião, identifiquei que a imposição de tal penalidade deve estar intrinsecamente relacionada com as circunstâncias específicas do caso concreto.

Diferentemente do precedente identificado acima que, a meu ver, não a justificava, para o atual sob análise, ao se considerar o contexto no qual os Representados estão inseridos no âmbito do Cade, com investigações, processos e condenações por reiteradas e concomitantes práticas anticompetitivas no mesmo mercado de revenda de combustíveis, é a medida mais adequada a se impor. Assim, quanto à aplicação da sanção não pecuniária, acompanho o voto do Conselheiro Relator. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo: (i) afastamento das preliminares: (a) ausência de individualização da conduta; (b) nulidade da prova e cerceamento do direito de defesa; (c) nulidade dos depoimentos pessoais, nos termos do voto do Conselheiro Relator; (ii) arquivamento do processo em relação ao Representado Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. – Filial (CNPJ 00.869.471/0002-11), por ilegitimidade passiva, nos termos do voto do Conselheiro Relator; (iii) arquivamento do processo para Ricardo Furlan, por insuficiência probatória, nos termos do voto do Conselheiro Relator; (iv) condenação dos Representados Augustinho Stang, Centro Automotivo Delta Ltda., Humberto Vitório Toscan e Comércio de Combustíveis Toscan (CNPJ 00.869.471/0001-30 – matriz), pela prática da infração à ordem econômica prevista no art. 36, inciso I a IV, c/c §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011 com as multas adotadas pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima, nos termos de seu voto divergente;

(v) impedimento às empresas Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64) e Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (CNPJ 00.869.471/0001-30) de participar de licitação pública realizada pela administração pública, por 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 38, incisos II e VII, da Lei 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro Relator. (vi) proibição aos Representados Augustinho Stang e Humberto Vitório Toscan de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica pelo prazo de até 5 anos (art. 38, VI, da Lei 12.529/2011), nos termos do voto do Conselheiro Relator. É como voto. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente)